Налоговые проверки и другие мероприятия налогового контроля возвращаются после приостановки на время пандемии. А значит, налоговики снова будут искать способы наполнить бюджет, и что характерно, за счет бизнеса. Один из способов, который бизнес считает экономией, а налоговики — схемой, это дробление бизнеса. Что это такое, и почему налоговики его так не любят?
Получите бесплатно инструкцию, как обезопасить себя от налоговой проверки.
Что такое дробление бизнеса
Дробление бизнеса — один из способов налоговой экономии (раньше еще говорили оптимизации, но сейчас это почти ругательство). Суть его в том, что при превышении компанией оборотов свыше 150 млн в месяц, она теряет право использовать упрощенную систему налогообложения.
В результате, компания дробится на несколько формально независимых, но по факту, принадлежащих одному (или группе) выгодоприобретателей, с целью раздробить оборот, и оставить его на уровне, не превышающем 150 млн на каждую компанию. Чтобы продолжить использовать УСН.
Все бы хорошо, но налоговики очень не любят, когда бизнес экономит на налогах. Особенно сейчас, когда у бюджета с другими доходами как-то не складывается. По мнению инспекторов, изложенном в Письме ФНС от 29 декабря 2018 г. N ЕД-4-2/25984.
Налоговые преимущества в форме специальных налоговых режимов установлены только для малого бизнеса и по своей сути призваны создать равные конкурентные условия для всех участников рынка.
Злоупотребления такими преимуществами нивелируют усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.
Самое интересное то, что законодательно понятие дробления бизнеса нигде не закреплено. Но искать его (и находить) этот факт налоговикам совершенно не мешает.
Бухгалтерский аудит может своевременно указать на риски возникновения таких претензий со стороны налоговых органов.
Поговорим о признаках дробления, на которые налоговики смотрят в первую очередь.
Признаки дробления
Признаков дробления бизнеса ФНС в Письме от 11 августа 2017 г. N СА-4-7/15895@ выделяет 17. А именно:
- Разделение компании на несколько, применяющих спецрежимы.
- При расширении хозяйственной деятельности в группе компаний, налоговые обязательства не изменились, и даже уменьшились.
- Совпадение участников, директоров и конечных выгодоприобретателей в группе компаний.
- Все компании в группе осуществляют один и тот же, или сходный вид экономической деятельности.
- Новые компании в группе создаются непосредственно перед расширением бизнеса или увеличением персонала.
- Компании в группе платят друг за друга. По сути, бюджет у них единый.
- Аффилированность (взаимозависимость) участников, руководства и сотрудников компании.
- Один и тот же персонал в разных компаниях группы.
- Одно и то же оборудование, бюджет, кадры на все компании.
- Одни и те же вывески, адреса, контакты, сайты, помещения, склады.
- У всех компаний в схеме одни и те же поставщики и покупатели. Либо разные участники схемы являются единственными поставщиками или покупателями друг у друга.
- Фактически всей группой управляют одни и те же лица.
- На всю группу одна бухгалтерия, HR, кадры, юротдел, служба продаж и закупок, служба логистики.
- Одни и те же лица взаимодействуют с госорганами и другими юрлицами.
- Предельные значения по площади, оборотам, численности персонала, позволяющие применять спецрежимы.
- Данные бухучеты могут указывать на рентабельность производства и прибыли. С учетом вновь созданных компаний в группе.
- Поставщики и покупатели в группе распределены с учетом применяемых ими систем налогообложения. НДС-ники к НДС-никам, упрощенщики к упрощенщикам.
Эти доводы налоговики приводят в судах, и особенно стараются строить доказательную базу именно на них. В противном случае, суды могут встать на сторону бизнеса.
Еще один постулат, на который опираются налоговики содержится в статье 54.1 НК. А именно, если у сделки налогоплательщика отсутствует деловая цель, то налоговая выгода, полученная по такой сделке, считается необоснованной. Это относится к пункту 11, где поставщики и покупатели — участники одной группы компании.
Вы можете бесплатно скачать алгоритм досудебного оспаривания доначислений.
Что будет за дробление бизнеса?
«Будет, будет. Шашлык из тебя будет» — вспоминается фраза из советского мультфильма. Шашлыка, конечно, не обещают, но и предлагаемый букет — не из приятных.
Так, согласно п. 3 ст. 122 НК, компания, уличенная в дроблении, а значит, в необоснованной налоговой экономии, заплатит штраф в размере 40% от неуплаченной суммы налога. А доначислят ее по полной.
Руководство компании рискует пойти под уголовную ответственность. по статье 199 УК, неуплата налогов. Такая ответственность наступает от 15 млн неуплаченных налогов (или по 5 млн за 3 года), привлечь, кроме генерального директора, могут еще и финансового директора, главного бухгалтера.
Налоговые юристы помогут избежать серьёзных рисков, которые могут возникнуть в результате некорректных действий со стороны бухгалтеров и владельцев бизнеса.
Не стоит забывать и о субсидиарной ответственности, использование которой налоговикам существенно расширили пару лет назад. Контролирующим должника лицом (КДЛ) может быть признаны и его родственники, и друзья, и даже дети. И за счет этих лиц будет взыскиваться недоимка.Причем, эта ответственность может быть и внебанкротной. Если у компании денег на финансирование процедуры нет, налоговики вполне могут подать иск о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности. Но, обычно они это делают, если точно знают, что с них есть что взять.
Наша компания поможет:
- просчитать все риски при дроблении бизнеса,
- дать рекомендации по снижению налоговых рисков,
- минимизировать опасность доначисления налогов,
- предложить оптимальные варианты по ведению бизнеса.
Как правильно разделять бизнес
Это, конечно, благая цель, искать необоснованную налоговую выгоду. Но как быть бизнесу на УСН, у которого поставщики тоже на УСН, но при этом обороты превышают разрешенный упрощенной системой предел? Сейчас еще можно по разным видам деятельности комбинировать УСН и ЕНВД, но с 1 января его не будет. Переходить на ОСНО? Можно просто захлебнуться в НДС. Если поставщики его не платят, зачесть его не выйдет.
Правда, в Госдуме сейчас варится законопроект, предусматривающий некий переходный режим для тех, кто превышает обороты для УСН, но не готов перейти на ОСНО. Буквально в эти дни его могут принять.
Данные поправки предполагают переходный налоговый режим для организаций, использующих УСН, и превысивших верхний предел по оборотам (150 млн) не более, чем на 50 млн рублей, а также предел по численности работников (не более 100 чел) не более, чем на 30 человек.
В результате, в следующем году после такого превышения можно будет выбрать стандартные ставки для УСН в 6 или 15%, в зависимости от специфики бизнеса.
Но как быть тем, которые не смогут подойти даже по таким критериям? Тут можно выбрать следующие варианты:
- Переход на ОСНО. То есть, вести полный бухгалтерский учет, уплачивать НДС, налог на прибыль. Чтобы снизить вредное воздействие НДС, искать новых поставщиков, также работающих с НДС. А также, снижать базу для налога на прибыль подтвержденными документально расходами.
Плюсы — налоговая только одобрит такое решение. Также стоит отметить, что при выявлении дробления налоговики доначислят все тот же НДС, вот только зачесть его, хотя бы частично, не выйдет.
Минусы — возросшая налоговая нагрузка. Также, из-за поиска новых поставщиков и покупателей, возможен временный паралич бизнеса.
- Разделение бизнеса. Здесь обязательно нужно проконсультироваться со специалистами по налогам. Разделение должно быть с реальным обоснованием экономических целей. К примеру, две совершенно разные линии производства. Выгодоприобретатели должны быть разные, также, как и разные структурные подразделения, разный персонал, бюджет и основные средства. Также разными должны быть поставщики и покупатели.
Грубо говоря, при разделении бизнеса, ничего общего у них остаться не может. Это же касается аффилированности.
Также стоит отдельно упомянуть два правила, соблюдение которых окажет подспорье в доказательстве правомерности разделения бизнеса:
- компании в группе должны заниматься разными видами экономической деятельности.
- Имущество у этих компаний тоже разное.
Правда, иногда предприниматели применяют уловки, при которых, к примеру, большое производственное помещение дробится на более мелкие части, это регистрируется в Росреестре на разных собственников. Формально, имущество принадлежит разным компаниям (или их бенефициарам). По факту, налоговики могут легко проверить и это.
Но в итоге, налоговикам и бизнесу нужно будет грамотно обосновывать свои позиции в суде. И доказать правомерность своих действий именно суду. А уж суд решит, кто из них прав.
Несмотря на то, что налоговое законодательство является достаточно жестким, оно даёт бизнесменам разные варианты разработки налоговой политики в организации. Для одних фирм в налогах огромный удельный вес имеет НДС, для других — заработная плата. Специалисты ГК Бизнес-Гарант могут предложить решение для улучшения любой ситуации. Эксперты-практики ГК Бизнес-Гарант с опытом работы более 14 лет действуют на основе ГК и Налогового Кодекса. Они принимают во внимание многолетнюю практику использования закона налоговыми органами. Не дают пустых рекомендаций, каждая проверена в деле в практике. Каждую задачу решают комплексно и с индивидуальным подходом к вашему бизнесу
Если вам нужен налоговый консалтинг и другие услуги в компании ГК «Бизнес-Гарант», вы сможете заказать их по доступной стоимости.
Еще несколько лет назад дробление – разделение компании на несколько юрлиц – было одним из способов вполне легального налогового планирования. Но с годами ситуация изменилась, и дробление стало одной из самых опасных налоговых схем. ФНС не устает выпускать все новые и новые рекомендации нижестоящим инстанциям – как разоблачать искусственное дробление.
В рамках проектов по налоговому планированию нам часто приходится прибегать к такому инструменту законной оптимизации, как дробление бизнеса на несколько юридических лиц. Помимо безопасного снижения налогов, это позволяет решить многие другие, не менее важные для бизнеса, задачи: от диверсификации рисков, связанных с недобросовестными поставщиками, до защиты активов компании от налоговиков и кредиторов в случае непредвиденного банкротства.
Сегодня мы расскажем о том, как безопасно ввести в структуру бизнеса несколько юридических лиц, применяющих «упрощенку», в целях снижения налоговой нагрузки компании – так, чтобы налоговики не увидели в разделении ООО признаков схемы фиктивного дробления и не взялись доказывать умысел руководства компании с целью привлечь к уголовной ответственности.
Само по себе разделение организации на несколько не является криминалом. Между тем налоговики будут искать доказательства того, что разделение плательщик совершил с одной целью – сэкономить на налогах. При наличии каких признаков налоговики должны рассматривать дробление бизнеса как схему ухода от налогов, говорится в письмах ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@, от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@.
Важно!
Официального прямого запрета на дробление бизнеса нет. А для лиц, практикующих разделение организаций, в УК РФ не предусмотрено статьи. Между тем риск нарваться на претензии ИФНС и попасть на доначисления в последние годы существенно вырос. Дело в том, что в августе 2017 года вступили в силу поправки в Налоговый кодекс РФ, которые серьезно ограничили возможность применения определенных способов снижения налогов. Они коснулись и дробления бизнеса. Подробнее об этом читайте здесь >>>
По каким признакам инспекторы обнаружат дробление бизнеса?
Если компания уже находится на «упрощенке», но объем выручки вот-вот превысит допустимые лимиты — велик соблазн открыть еще одно юридическое лицо с таким же видом деятельности, теми же учредителями и по тому же юридическому адресу, чтобы продолжить вести бизнес на льготных налоговых условиях.
Либо владельцу компании с общей системой налогообложения может прийти в голову здравая мысль разделить свой бизнес на два идентичных юридических лица с УСН, уложив выручку по каждому из них в законные лимиты и тем самым обеспечить снижение налоговой нагрузки.
Так вот. И в том, и в другом случае подобный «лобовой» путь разделения ООО будет являться незаконным, поскольку очевидна цель — намеренное снижение налогов. В последнее время налоговые инспекторы успешно доказывают неправомерность такого подхода в судебном порядке.
Готовый чек-лист признаков дробления есть в письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@. Для налоговиков подозрительными являются следующие признаки:
- В дроблении участвуют одна или несколько компаний на спецрежимах. Разделение фирмы оказало влияние на экономические результаты всех участников схемы. Их налоговые обязательства уменьшились или практически не изменились при расширении хозяйственной деятельности;
- Налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление, являются выгодоприобретателями от использования схемы.
- Все участники схемы занимаются одной и той же деятельностью.
- При разделении предприятия новые юридические лица созданы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности.
- Участники схемы оплачивают расходы друг за друга.
- Наличие прямой или косвенной взаимозависимости участников схемы.
- Общий персонал или перераспределение персонала без изменения их должностных обязанностей.
- У подконтрольных компаний нет основных и оборотных средств, сотрудников.
- Все участники схемы используют одни и те же вывески, обозначения, контакты, ip-адреса, сайты, адреса фактического местонахождения помещений, обслуживаются в одном банке и т.д.
- Все участники схемы являются друг для друга единственными поставщиками или покупателями, либо у всех участников поставщики и покупатели общие.
- Деятельностью всех компаний группы фактически управляют одни и те же лица.
- Бухучет, кадровое делопроизводство, подбор персонала, работу с поставщиками и покупателями и т. д. ведут одни и те же службы.
- Показатели деятельности близки к лимитам, ограничивающим право на применение спецрежима.
- После разделения ООО данные бухучета основной компании показывают снижение рентабельности производства и прибыли.
- Поставщики и покупатели распределяются между участниками, исходя из применяемой системы налогообложения.
Какую выгоду дает «упрощенка»?
Рассмотрим на конкретном примере, на сколько можно снизить налоги путем разделения предприятия, работающего на НДС, двумя отдельными фирмами, которые НДС не платят (т.е. применяют «упрощенку»).
Допустим, выручка компании — 100 млн руб. / год. А ее расходы за тот же период составили 65 млн руб. (с НДС).
В этом случае за год компания должна отдать в государственную казну следующие суммы:
- 5,83 млн руб. в виде налога на добавленную стоимость;
- 5,83 млн руб. в виде налога на прибыль.
Итого, суммарная налоговая нагрузка компании из нашего примера составит 11,66 млн руб./год или
14% от выручки (очищенной от НДС)
. Теперь предположим, что данная компания разделилась на две фирмы, каждая из которых применяет УСН. При аналогичных показателях нам придется заплатить в казну следующие суммы:
- 5,25 млн руб. или 5,25% от выручки (если применяется режим УСН-15);
- 6 млн руб. или 6% от выручки (если применяется режим УСН-6).
Таким образом, отказавшись от фирмы на НДС, мы снизим налоги:
- в 2,2 раза – при дроблении бизнеса на 2 фирмы с УСН-15;
- в 1,9 раза – при дроблении бизнеса на 2 фирмы с УСН-6.
При разделении бизнеса с целью снижения налогов необходимо соблюдать важнейшие правила безопасности.
Правило безопасности № 1. Никакого стихийного открытия новых компаний
Оптимизация налогов – это проект. И, как любой проект, он требует грамотной предварительной подготовки и оценки возможных последствий. Поэтому первое, что важно понять при разделении ООО, – это число участников новой бизнес-структуры.
Лучше исходить из прогнозного размера выручки на ближайший год. Это позволит правильно рассчитать – сколько новых юрлиц на «упрощенке» потребуется и поможет избежать бессистемного открытия новых ООО, как только показатели одного из них приблизятся к лимитам.
Правило безопасности № 2. Никакой аффилированности юридических лиц
Неизбежное подозрение в незаконном снижении налогов и совершении налогового преступления у ИФНС возникает, если у нескольких юридических лиц на «упрощенке» один и тот же генеральный директор или учредитель. Чтобы это увидеть – инспекторам достаточно получить информацию из открытых источников (например, из выписки ЕГРЮЛ).
Конечно, взаимозависимость участников сама по себе не является доказательством незаконного разделения компании с целью получения необоснованной налоговой выгоды и ухода от налогов. Но в большинстве случаев такая ситуация является поводом для тщательной налоговой проверки. И уже в рамках проверки инспекторы начнут копать вглубь и смогут доказать взаимосвязь между юр.лицами в целях налоговой оптимизации, если:
Организации плотно взаимодействуют между собой на нерыночных условиях. Например, для пополнения оборотных средств, одна компания предоставляет беспроцентные займы другой или продает ей товары по цене более низкой, чем у внешних контрагентов.
В целях безопасности, необходимо избегать пересечений в деятельности, таких как выдача займов друг другу, перепродажа товаров, работ или услуг. То есть чисто внешне деятельность компаний должна иметь независимый характер.
Либо взаимосвязь компаний должна быть убедительно обоснована деловыми задачами (см. ниже – «Правило безопасности №3»)
В компаниях оформлены одни и те же сотрудники. Как правило, в фирмы, созданные для распределения выручки, не нанимаются новые сотрудники. Финансовые документы подписывают те же менеджеры, что и в смежных организациях. Чаще всего они оформлены по совместительству, что недвусмысленно доказывает взаимосвязь компаний.
В целях безопасности, в каждой компании должен быть свой (пусть маленький) штат сотрудников, которые не будут оформлены по совместительству в других организациях группы.
Компании обслуживает одна и та же штатная бухгалтерия. Зачастую, несмотря на наличие нескольких, казалось бы, самостоятельных юридических лиц, финансовый учет по ним ведется одной и той же бухгалтерской службой, которая входит в инфраструктуру главной компании. При этом очевидно, что основным видом деятельности данной компании является продажа товаров или оказание услуг, а не ведение бухгалтерского учета.
Это дает инспекторам повод считать, что именно данная компания является центром принятия решений и в действительности функционирует только она одна, а остальные существуют для экономии налогов. Чтобы защитить свой бизнес от претензий налоговой – достаточно передать бухучет сопутствующих юрлиц на аутсорсинг в специализированную бухгалтерскую компанию.
Правило безопасности №3. Разделение бизнеса необходимо обосновывать деловыми целями
Если без аффилированности никак не обойтись, то при внедрении в инфраструктуру бизнеса нового юрлица необходимо иметь четкое представление о том, какую бизнес-цель оно будет преследовать. Официальная причина для разделения бизнеса должна быть убедительной в глазах налоговых инспекторов.
Например, компании в составе Группы могут продавать разные виды товаров. Или можно разграничить их деятельность по территориальному признаку. Вариантов много. Но лишь в этом случае можно будет обосновать целесообразность наличия нескольких фирм на «упрощенке» в составе одной Группы компаний.
Правило безопасности № 4. Самостоятельность ведения деятельности каждого участника
Отсутствие самообеспечения – главная придирка налоговиков, наряду с взаимозависимостью. В глазах налоговиков каждая компания должна быть полностью самостоятельной. В чем же это выражается?
Налоговая должна увидеть, что каждый участник при разделении фирмы является самостоятельной бизнес-единицей, т. е. на балансе есть основные средства, он несет расходы и имеет расчетный счет и профильных специалистов в штате.
По нашему мнению, самостоятельность каждого юридического лица в части ведения бизнеса усиливает защиту в реальных судебных делах в рамках дробления и затрудняет реализацию субсидиарной ответственности.
Налоговые риски дробления бизнеса
ФНС с каждым годом усиливает борьбу с фиктивным дроблением компаний. Поэтому неудивительно, что среди судебных разбирательств с налоговиками споры по дроблению бизнеса – на втором месте после однодневок. Печально то, что большую их часть (70%) выигрывают налоговики.
Если собственники компании для достижения своих бизнес-целей запланировали разделение бизнеса, налоговые последствия надо просчитать заранее. А также обсудить с налоговыми консультантами безопасную схему дробления бизнеса, как избежать необоснованного доначисления налогов.
В рамках действующего законодательства предусмотрена налоговая, уголовная и даже субсидиарная ответственность за дробление бизнеса. Когда инспекторы обвиняют группу компаний в искусственном дроблении, они объединяют налоговые базы всех участников схемы и доначисляют налоги по общей системе «основной» компании. В итоге при выявлении незаконного дробления бизнеса последствия, с точки зрения финансовых потерь, будут весьма ощутимые: многомиллионные доначисления налога на прибыль, НДС, а также штраф в двойном размере – 40% от неуплаченной суммы налогов.
Если доказано фиктивное дробление бизнеса, уголовная ответственность для организаторов схемы также возможна. Отдельной статьи за незаконное разделение компаний в УК нет, поэтому наказание будет за умышленную неуплату или неполную уплату налогов (ст. 199 УК РФ) – если сумма доначислений превысит 5 млн руб. Причем собственникам и руководителям компании может грозить как уголовная, так и субсидиарная ответственность.
Важно!
ФНС считает «недобросовестным дроблением» ситуацию, когда под известным брендом работают несколько точек одного владельца, вместе закупают товар, распределяют сотрудников, но зарегистрированы как отдельные компании и применяют выгодный спецрежим. В подобной структуре группы компаний инспекторы подозревают схему, которая нужна исключительно для экономии налогов. В зоне риска – ресторанные и торговые сети – они работают именно по такой схеме.
Не дробление бизнеса, а законная оптимизация
Само по себе разделение бизнеса не является налоговым нарушением или преступлением. Оно может быть способом законной оптимизации. Об этом говорит и сама ФНС в своем письме от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984. Но чтобы претензий к дроблению не возникло, деловая цель разделения предприятия на два или несколько должна быть очевидной.
Чтобы попасть в разряд добропорядочных, бизнес-структура должна отвечать двум условиям из статьи 54.1 НК:
- Иметь реальную экономически обоснованную цель, деловую логику, которая в идеале должна привести к положительному экономическому эффекту. Он выражается в увеличении прибыли, снижении затрат или уменьшении риска убытков.
- Показывать самостоятельность участников бизнес-схемы и возможность ведения бизнеса.
Если эти правила соблюдены – у Вас будут высокие шансы доказать в суде свое право дробить бизнес, даже если налоговая с этим спорит.
Важно!
Разделение компании на две самостоятельные организации или несколько юридических лиц оправданно, когда оно преследует деловую цель и необходимо для достижения определенного экономического эффекта. Как показывает арбитражная практика, убедительной деловой целью дробления выглядит совокупное по группе компаний увеличение: выручки, клиентской базы, рынков сбыта, численности персонала, стоимости основных средств.
Как разделить фирму на две и избежать необоснованного доначисления налогов, мы рассказали выше. Сейчас приведем несколько готовых аргументов, которые помогут защититься от обвинений в фиктивном дроблении, если произошло разделение ООО на два юрлица или несколько организаций:
- Все компании ведут самостоятельную хозяйственную деятельность.
- Компании самостоятельно заключают договоры с контрагентами. То есть выставляют им счета на оплату и получает деньги на собственный расчетный счет или в собственную кассу.
- Компания сама подает налоговые декларации и платит налоги.
- Разделение видов торговли на оптовую и розничную помогло оптимизировать деятельность компании.
- Основная компания не является единственным поставщиком товара для вновь созданных организаций.
- Оборудование, производственные и технологические процессы, используемые компаниями, различны.
- Компании сами закупают сырье и материалы, развивают производственную базу за счет собственных средств, самостоятельно оплачивают иные расходы для своей коммерческой деятельности.
- При переходе на работу из одной компании в другую сотрудников реально уволили и приняли на новую работу, где они трудились и получали зарплату.
- Одним товарным знаком участники группы пользуются на основании возмездных лицензионных договоров.
- Один сайт для нескольких компаний использовался с целью получения большего дохода от продажи товара, экономии расходов по созданию, продвижению и содержанию сайта.
- Выпускаемая продукция, а также состав ее покупателей существенно различаются.
Итак, если следовать принципам, описанным в публикации, разделение видов деятельности предприятия может быть выгодным и удобным инструментом для законного снижения налогов. А в случае претензий со стороны ИФНС, всегда можно будет обосновать причины, по которым произошло разделение компании на две и более, перераспределение бизнес-процессов на разные фирмы, неналоговыми целями.
Если Вам требуется грамотно разделить бизнес, или Вы хотите навести порядок в нескольких открытых ООО, не дожидаясь налоговой проверки и доначислений – наши налоговые консультанты всегда готовы помочь.
Надеемся быть Вам полезными!
Когда можно и нельзя дробить бизнес
Группы компаний – это реалии любого российского бизнеса, утверждает управляющий партнер ЮП
Региональный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Налоговое консультирование и споры
группа
Недвижимость, земля, строительство
Профайл компании
Мария Ильяшенко. При этом не важно, сколько фирм входит туда – сотня разнопрофильных акционерных обществ или ИП плюс ООО. Подобные структуры формируются под воздействием различных факторов: от банального выбора новых направлений работы до попыток диверсифицировать риски или желания продать часть бизнеса.
Бывают и другие причины. На прошедшем ПМЭФ-2021 глава «Русала» заявил, что их алюминиевый холдинг разделится к середине 2022 года на две компании, чтобы «реализовать программу развития каждой группы активов с наибольшей эффективностью». А крупной строительной ГК «Интарсия» пришлось распасться на несколько самостоятельных фирм из-за кризисного сокращения рынка госзаказа, где они лидировали.
В любом случае разделение организации должно быть обосновано деловыми целями, подчеркивает директор департамента налоговых услуг и цифровых решений
Федеральный рейтинг.
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Цифровая экономика
группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)
группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Санкционное право
группа
Банкротство (споры mid market)
группа
Частный капитал
Профайл компании
Александр Григорьев: «Налоговая экономия не может быть первоосновой такого решения, иначе риски доначисления налогов, пеней и штрафов очень высоки». Тем более, что в последнее время распад бизнеса на несколько юрлиц ассоциируется у налоговиков с минимизацией налогового бремени, замечает партнер ЮФ
Региональный рейтинг.
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения
группа
Налоговое консультирование и споры
13место
По выручке
Антон Кабаков.
По его словам, решаясь на такую реорганизацию, надо заранее начинать готовиться к диалогу с инспекцией. Потому важно, чтобы все новые структуры самостоятельно приобретали товары, материалы и оплачивали другие расходы, подчеркивает гендиректор НЮК
Федеральный рейтинг.
группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market)
Юрий Мирзоев. Каждая организация должна сама начислять и перечислять зарплату работника, иметь собственную бухгалтерию и отдел кадров, говорит эксперт. А вот дробить бизнес с целью налоговой экономии сейчас в принципе нельзя, предупреждает Мирзоев: «Риск налоговых доначислений максимальный».
Если разделение организации носит искусственный характер, не преследует деловых целей, а только желание снизить налоговую нагрузку, то это точно риск. А если есть понятная деловая цель, то риски минимальны.
Причем если несколько лет назад под неправомерным «дроблением» подразумевалось незаконное применение льготных налоговых режимов, то сегодня даже создание двух ООО на общей системе налогообложения может вызвать вопросы у налоговиков. Речь идет о случаях, когда руководители этих организаций пытаются применять льготы по страховым взносам, предусмотренные для малых и средних предприятий, объясняет Ильяшенко.
Вместе с тем налоговики все же разделяют законное и незаконное дробление бизнеса. В этом году ФНС разъяснила их отличия в собственном письме:
|
Законное дробление бизнеса |
Незаконное дробление бизнеса |
|
Компании работают самостоятельно и на свой риск. |
Организационно единая работа ведется от имени нескольких формально самостоятельных фирм. |
|
Управленческие решения принимают сами руководители этих налогоплательщиков. |
Управление разными фирмами координируется одними и теми же лицами. |
|
Ведут деятельность с использованием собственных и достаточных ресурсов. |
Компании для работы используют общие ресурсы: трудовые или технические. |
Главная ошибка «дробления»
За незаконное дробление бизнеса компании помимо доначисленных налогов еще придется заплатить штраф в 40% от этой суммы (п. 3 ст. 122 НК). Самая распространенная ошибка в таких случаях – «собрать» совокупность обстоятельств, которые указывают на несамостоятельность работы компаний, замечает старший налоговый юрист ЮФ
Федеральный рейтинг.
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
Профайл компании
Мария Лоецкая. Единый центр управления и сеть контрагентов, общие офисы и кадровый ресурс, одни и те же телефоны с МАС-адресом привели к тому, что АО «ТК Артекс» доначислили более 100 млн налогов (дело № А40-21352/2018).
Как бы предприниматели ни пытались оформить документы и структурировать бизнес, чтобы ввести налоговую в заблуждение – не получится. Все равно будут ошибки, и если назначат выездную проверку этого налогоплательщика, то по ее итогам доначислят налоги, штрафы, пени. Судебная же практика по такой категории дел однозначно складывается в пользу налоговых органов.
Юрий Мирзоев
Если единый производственный процесс делят между разными компаниями, которые остаются связанными по работе друг с другом, то такое дробление тоже посчитают искусственным. Так произошло в делах № А27-24746/2019, № А11-12406/2018, № А40-232577/2019 и № А59-5764/2017.
Компании часто попадаются на формальном разделении бизнеса, когда, к примеру, при допросе гендиректора и сотрудников организации, применяющей льготный режим налогообложения, выясняется, что реальное руководство ведется менеджментом «головной компании». То есть персонал фактически работает на все компании группы из одного помещения, а разделение сфер деятельности фирм, входящих в группу, весьма условно.
Александр Григорьев
Что еще «подводит» бизнесменов
А вообще, по словам Ильяшенко, все ошибки бизнесменов в таких случаях делятся на две группы: те, которые позволяют налоговым органам выявить дробление бизнеса и те, которые помогают доказать его незаконность.
К первой относится взаимозависимость. Сама по себе она не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Но на практике не бывает дел о дроблении, в которых не устанавливался бы такой критерий, замечает эксперт.
Налоговики могут выявить взаимозависимость на основании сведений из ЕГРЮЛ: один учредитель, один руководитель, один юридический адрес и одна дата регистрации. Подобная информация помогла инспекции доначислить более 36 млн руб. налогов компании в деле № А54-6162/2017. Так что бизнес, в котором «100500» фирм зарегистрированы на одного учредителя, в первую очередь оказываются под пристальным вниманием ФНС, предупреждает Ильяшенко.
Внимание налоговиков привлекут и случаи, когда налогоплательщик переводит свою деятельность, работников или основные средства на новую компанию по одной простой причине – фирма по ряду показателей приблизилась к лимитам, установленным для применения специальных налоговых режимов. На этом «попались» «Стародубские колбасы» (дело № А09-8586/2017) и дальневосточный ресторан «Седьмое небо» (дело № А59-3874/2018).
Высоки риски и при работе с фирмами-«однодевками». Если хотя бы одна фирма напрямую взаимодействует с сомнительными контрагентами, то налоговики могут начать присматриваться ко всей структуре, говорит Ильяшенко. Именно с таких фактов начались дела о дроблении бизнеса № А71-48/2018 и № А12-1656/2018.
Порой компании сами провоцируют налоговиков их проверить. Фирмы показывают убытки, но обращаются за возмещением НДС из бюджета. Инспекция понимает, если есть центр убытков, то должен быть и центр прибыли, который обычно находится под льготным режимом налогообложения, замечает эксперт. Так и произошло в деле № А12-15531/2015.
Интерес у налоговой службы к организациям может возникать и по более экзотическим причинам. Одна из них – регион постановки на налоговый учет. По наблюдениям Ильяшенко, в некоторых субъектах России проверяющие уделяют больше внимания схемам дробления бизнеса. Так, в Новосибирской области подобных дел в судах было меньше пяти за последние четыре года. А вот в соседней Кемеровской области – только за последний год шесть споров. Безусловным лидером по таким разбирательствам за последний год стала Волгоградская область.
Чем подтверждают искусственный раздел фирм
Среди доказательств, которые позволяют доказать незаконность дробления бизнеса, выделяется наличие общих финансовых ресурсов у компаний. Снять два разных офиса, чтобы отвести от себя подозрения, не получится, говорит Ильяшенко. У налоговиков вызовут вопросы транзитные переводы средств между фирмами «по договорам беспроцентного займа» (дела № А05-9428/2016, № А40-9440/2018) и «договору дарения» (дело № А05-13752/2019). Доказательствами в пользу инспекции также станут отсутствие прибыли (дело № А19-273/2016) и завышенные расходы по услугам взаимозависимых лиц (дела № А74-9292/2015 и № А19-13615/2014). Кроме того, в подобных спорах есть большая вероятность, что налоговый орган неправильно рассчитает размер доначислений, констатирует юрист налоговой практики
Федеральный рейтинг.
группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
Профайл компании
Евгения Заинчуковская: «А бремя опровержения расчетов налогового органа ляжет на налогоплательщика».
Территориальное дробление бизнеса, по моему мнению, пример, к которому реже всего возникают претензии у налоговых органов. Допустим, несколько розничных торговых компаний в разных регионах. Каждая бизнес-единица обычно обладает полным набором: от собственного руководителя до своих хозяйственных связей. Если при этом правильно оформлено владение и финансовые потоки откорректированы, то риск претензий инспекции будет максимально снижен.
Мария Ильяшенко
Наряду с этим использование разных систем налогообложения в группе лиц может способствовать решению предпринимательских задач, замечает Наталья Маликова из
Федеральный рейтинг.
группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Транспортное право
группа
Экологическое право
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)
группа
Банкротство (споры high market)
группа
Комплаенс
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Санкционное право
группа
Страховое право
Профайл компании
. Так, в деле № А12-2866/2019 суд указал, что строительный бизнес волгоградские ООО «КЖИ» и «ДСК-1» вели через два юрлица, чтобы охватить разные сегменты рынка сбыта: покупатели с НДС и без НДС.
Правда, создать другую компанию под новый вид деятельности всегда проще и безопаснее, нежели разделять уже существующую структуру или переводить заключенные контракты и персонал на новое юрлицо, резюмирует Григорьев.
- Налоги
В Налоговом кодексе существует несколько спецрежимов, которые облегчают жизнь небольшим компаниям. Однако нередко они используются с целью некорректной оптимизации крупного бизнеса. Это ситуации, когда налогоплательщик уже не подпадает под критерии для применения льготной системы налогообложения, но успешно ею пользуется, получая все положенные преференции в виде возможности снижения налоговой нагрузки.
Накануне 2019 года ФНС выпустила Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, в котором предупредила о намерении усилить контроль за схемами дробления бизнеса. Она напомнила о том, что налоговые преимущества в виде спецрежимов установлены только для малого бизнеса и направлены на то, чтобы для всех участников рынка были созданы равные конкурентные условия. В то же время злоупотребления такими преимуществами делает бессмысленными все усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.
В Письме ФНС дано поручение внимательнее осуществлять «контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика». Цель такой «теневой» деятельности, по мнению налоговиков, — получить или сохранить право на применение специального налогового режима и, соответственно, сэкономить на налогах.
При чем тут взаимозависимые лица?
Понятие «взаимозависимые лица» сильно связано с проблемой дробления бизнеса. Оно регулируется ст. 105.1 НК РФ. Если подытожить все перечисленные в этой статье характеристики и признаки, то взаимозависимыми лицами считаются такие лица, взаимоотношения между которыми могут влиять на результат сделок.
В ст. 105.1 НК РФ уточняется, что влияние одного лица на другое может признаваться взаимозависимостью, если оно оказывается либо в силу участия в капитале, либо на основании соглашения, либо при наличии иной возможности, когда одно лицо может влиять на другое лицо.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», обращает внимание на то, что ст. 105.1 НК РФ помимо всего прочего конкретизирует понятие взаимозависимости, формулируя три основания для взаимозависимости.
Взаимозависимость по закону
В частности, в п. 2 ст. 105.1 НК РФ представлен конкретный перечень ситуаций, когда лица или организации признаются взаимозависимыми.
- Если одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации, при этом доля такого участия — более 25 %, то эти организации взаимозависимые.
Так, если ООО «Иск» владеет 50 % ООО «Игрек», то они –взаимозависимые организации.
- Если физлицо прямо или косвенно участвует в организации и доля этого участия составляет более 25 %, то физлицо и организация будут считаться взаимозависимыми.
Это возможно в ситуации, когда физлицо, например, владеет 30 % ООО «Икс». Физлицо и ООО «Икс» в таком случае будут взаимозависимыми.
- Если одно и то же лицо прямо или косвенно участвует в организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 %, то организации будут взаимозависимыми.
Допустим, ООО «Икс» владеет 30 % в ООО «Игрек» и 40 % в ООО «Зет», при этом между «Игрек» и «Зет» взаимоотношений нет. На основании этих обстоятельств они будут взаимозависимыми, так как одна и та же компания владеет долей более 25 % в «Игрек» и «Зет».
- Если организация и лицо осуществляют полномочия ее единоличного исполнительного органа, то в этом тоже усматривается взаимозависимость.
Это ситуация, когда организация и гендиректор — взаимозависимые лица.
- Если в организациях полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо, эти организации признаются взаимозависимыми.
Физлицо является руководителем в ООО «Икс» и в ООО «Игрек», между ними связи в основном капитале нет. Но эти организации будут считаться взаимозависимыми, потому что у них один руководитель. Такое основание встречается довольно часто.
- Если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 %, организации или физлица тоже признаются взаимозависимыми.
Если ООО «Икс» владеет долей более 50 % ООО «Игрек», а ООО «Игрек» владеет долей более 50 % ООО «Зет», то все в этой цепочке между собой взаимозависимые.
- Если одно физлицо подчиняется другому физлицу по должностному положению, то физлица признаются взаимозависимыми.
- Взаимозависимым признается физлицо, его супруг, родители, дети, братья, сестры и другие родственники.
В п. 3 ст. 105.1 НК РФ указано правило, что долей участия физлица в организации признается совокупная доля участия этого физлица и его родственников в указанной организации.
Например, в ООО «Икс» 25 % владеет отец и 25 % – сын. Также есть ООО «Игрек», в которой также 25 % владеет отец и 25 % – сын. Согласно правилу, компании будут считаться взаимозависимыми.
Также взаимозависимыми по закону признаются:
- организация и лицо (в том числе физлицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ), имеющее полномочия по назначению единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров этой организации;
- организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физлица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
- организации, в которых более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров составляют одни и те же физлица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ.
Самостоятельная взаимозависимость, когда лица признают себя взаимозависимыми сами
Такую возможность допускает п. 6 ст. 105.1. Это ситуации, когда два лица, не являющиеся взаимозависимыми по формальным признакам, могут признать себя взаимозависимыми и заявить об этом в налоговую службу. Эта возможность документально отработана через подачу уведомления о контролируемых сделках. В практике подобные ситуации возникают тогда, когда стороны совершают по объему контролируемые сделки и по сути они являются взаимозависимыми (и они об этом знают), но формальных признаков взаимозависимости нет.
Взаимозависимость по суду
Формулируется в п. 7 ст. 105.1 НК РФ. К такой категории относятся случаи, когда налоговый орган может через суд признать лица взаимозависимыми. То есть нет признаков, которые бы признавались по закону, но есть иные признаки взаимозависимости.
Наиболее рискованным среди перечисленных пунктов ст. 105.1 НК РФ является именно п. 7, когда взаимозависимость признается через суд. Поэтому стоит рассмотреть такие случаи подробнее. В целом перечь оснований для этого довольно широкий, но обычно суд учитывает совокупность признаков.
Так, одним из признаков является тот факт, что компания или ИП открыты на лицо, с которым другую компанию связывали длительные деловые отношения, в том числе трудовые. Допустим, в компании «Икс» одно время работал заместитель руководителя, потом он уволился и открыл ИП на УСН, и компания «Икс», которая, по сути, является его бывшим работодателем, начинает с ним взаимодействовать.
Другая ситуация: в двух организациях большую долю руководящих должностей занимают одни и те же сотрудники. Формально, по Трудовому кодексу, такое совместительство не запрещается. Но если помимо этого признака есть другие (например, все эти сотрудники являются руководителями в организациях, которые располагаются в одном бизнес-центре, счета у организаций в одном банке), то высока вероятность того, что суд посчитает лица взаимозависимыми.
Каким бывает дробление бизнеса
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ приводится результат анализа 400 арбитражных дел на тему дробления бизнеса за предыдущие четыре года. Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:
- дробление бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими ЕНВД или УСН, чтобы основной участник, осуществляющий деятельность, не исчислял и не уплачивал НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество организаций;
- применение схемы дробления бизнеса повлияло на условия и экономические результаты деятельности всех участников схемы — привело к уменьшению налоговых обязательств или к тому, что эти обязательства практически не изменились при масштабировании деятельности;
- налогоплательщик, участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью, выступают выгодоприобретателями от дробления бизнеса;
- участники схемы занимаются аналогичным видом экономической деятельности;
- создание участников схемы в течение небольшого временного периода непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности персонала;
- участники схемы несут расходы друг за друга;
- прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- персонал перераспределяется между участниками схемы формально, без изменения должностных обязанностей;
- у подконтрольных лиц отсутствуют кадровые ресурсы;
- участники схемы используют одни и те же вывески, помещения, контакты, сайт, контрольно-кассовую технику, терминалы и т.п.;
- у всех участников схемы общий поставщик и покупатели;
- одни и те же лица занимаются фактическим управлением деятельностью участников схемы;
- у участников схемы единые службы по ведению бухучета, кадрового делопроизводства, юридическому сопровождению и т.д.;
- одни и те же лица представляют интересы по взаимоотношениям с госорганами и иными контрагентами;
- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
- данные бухучета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
- поставщики и покупатели распределяются между участниками схемы, исходя из применяемой ими системы налогообложения.
Стоит отметить, что по схеме дробления бизнеса судебная практика не сформировалась до сих пор. По-прежнему возникает много ситуаций, когда однозначно убедиться в отсутствии риска нельзя. В этой связи стоит обратить внимание на Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П, установившее новый принцип, а именно запрет на придание обратной силы судебным решениям. Суд отметил, что если по какому-то вопросу сложилась устойчивая практика в пользу налогоплательщика, а потом вышло судебное решение, которое меняет практику в худшую сторону, то изменение судебной практики в плохую сторону должно применяться только к будущему периоду, а не к прошлому.
Также следует обратить внимание на Письмо ФНС РФ от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@, в котором налоговики дают рекомендации территориальным органам, как доказывать умысел в неуплате налога. Суть состоит в том, что при схемах дробления бизнеса налоговики могут доказать умысел в неуплате налога и тогда штраф будет не 20 % в связи с неуплатой налога, а 40 %. Кроме того, при больших суммах неуплаты налога может быть основание для возбуждения уголовного дела.
Пути снижения рисков при дроблении бизнеса
Законодательством установлены льготные системы налогообложения: УСН, ЕНВД, ПСН, ЕСХН. Их нельзя применять при нереальной хозяйственной деятельности, то есть создавать ИП или ООО только с целью оптимизации бизнеса. Это одна из частых ситуаций, которая возникает в связи с дроблением бизнеса.
Вторая распространенная ситуация — это когда крупный бизнес, представляющий собой единый процесс, делится на части, которые оформлены в виде формально отдельных юридических лиц, но по сути являются частью процесса.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», отмечает несколько путей снижения рисков при дроблении бизнеса.
1. Реальность и самостоятельность деятельности налогоплательщиков
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ рассматривается пример дела, которое налоговики проиграли.
Существует сеть аптек из нескольких десятков юрлиц, которая работает под единым брендом. Все юрлица применяют льготные системы налогообложения. Налоговая пытается доказать, что все юрлица являются частями одной крупной компании и приводит следующие признаки: единый бренд, одни и те же акционеры, пересечение одних и тех же сотрудников и т.д. Но она проигрывает спор, потому что в суде налогоплательщики доказывают, что каждая аптека — это самостоятельная компания, со своим персоналом, своими основными средствами, все аптеки расположены на разных территориях. Главным в данном случае оказалось то, что каждая компания обладала признаками самостоятельности.
К распространенным схемам дробления бизнеса относятся ситуации, когда средства выводят на ИП. То есть компания заключает договора с ИП с целью минимизации затрат на оплату персонала. Вместо того, чтобы заключать трудовые договора с сотрудниками и брать их в штат, она просит людей регистрироваться в качестве ИП, но далее сотрудничают с ними по принципам трудовых отношений. Такой случай как раз рассматривается в Определении Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016. Налоговая смогла доказать, что отношения у компании с ИП были такие же, как с сотрудниками, оформленными в штат.
2. Деловая цель создания новых организаций и ИП
Такие деловые цели могут быть разными:
- иной состав акционеров
Судебная практика исходит из того, что если соакционер реальный и он привлекается с определенными целями, то создание компании имеет деловую цель.
Допустим, у вас есть какой-то бизнес и вы создаете новую компанию с новым соакционером. Ваша цель — усилить бизнес: дать долю соакционеру в новой компании, так как давать долю в старой компании для вас экономически нецелесообразно.
- снижение рисков бизнеса
Представим, что крупная фармацевтическая компания разделилась на большое количество маленьких аптек, которые стали применять спецрежимы. Необходимость дробления объяснили тем, что из-за ошибки фармацевта в одном из филиалов у компании однажды отобрали лицензию, результате чего бизнес был парализован. Чтобы предотвратить подобные ситуации в будущем, было решено создать 40 юрлиц. Таким образом, если при какой-то ситуации лицензию и отберут, то только у одной маленькой организации, а не у всей компании.
- повышение эффективности управления
Допустим, есть большая компания, из которой выделено несколько юрлиц. Они стали применять «упрощенку» и контактировать со старой компанией по разным операциям. При проверке оказалось, что они это сделали с целью оптимизации управления. У них это было прописано в бизнес-плане. Они специально дали самостоятельность компаниям, чтобы замерять их показатели и затем подтягивать до этих показателей все остальные филиалы.
3. Рыночные условия сделок между взаимозависимыми лицами
Налоговые органы могут учитывать рыночность цен при проверке схем дробления бизнеса. В судебной практике есть решения, в которых выражается следующая позиция по этому вопросу: если сделка неконтролируемая, то в общем случае налоговая не может проверять цену сделки, но если есть необоснованная налоговая выгода, в том числе полученная в рамках схемы дробления бизнеса, то в это случае налоговая может оценить размер получения необоснованной налоговой выгоды через определение рыночной цены.
4. Налоговая экономия
Налоговая может сделать доначисления, если в результате взаимодействия двух компаний возникла потеря бюджета (налоговая экономия). В этом случае схема взаимодействия должна квалифицироваться как схема дробления бизнеса. Если потери бюджета не будет, то доначисления не последуют.
Для некрупных организаций и представителей малого бизнеса Налоговый кодекс предполагает применение специальных режимов налогообложения, которые существенно упрощают ведение деятельности. Но зачастую их применяют в качестве средства налоговой оптимизации представители крупных компаний, что сопряжено с нарушениями – использование таких режимов, не будучи представителем льготной категории с целью снизить налоговую нагрузку.
В конце 2018 года Федеральной налоговой службой было опубликовано Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984. В нем содержалось предупреждение об усилении контроля за нелегальным разделением бизнеса (процесс искусственного дробления в целях снижения налогов), а также напоминание, что налоговые послабления, предоставляемые пользователям специальных режимов, предназначены для малого предпринимательства. Главной задачей введения системы особых налоговых режимов является создание благоприятной конкурентной среды на рынке с равными возможностями. Потому незаконное их применение сводит на нет поддержку государством малого бизнеса.
В указанном Письме обозначена задача более тщательного контроля за плательщиками налогов, которые под личиной нескольких самостоятельных организаций, на самом деле ведут аналогичную деятельность, являясь одной и той же компанией. Такое ведение бизнеса преследует единственную цель – экономия средств на уплате налогов.
Роль взаимозависимости контрагентов
Лица, уличенные во взаимозависимости, имеют прочную связь со схемой искусственного дробления экономической деятельности. Факторы, указывающие на взаимозависимость, перечислены в ст. 105.1 НК РФ. Общая их суть сводится к влиянию на итог сделок взаимоотношений рассматриваемых лиц.
Статья 105.1 НК РФ содержит уточняющее пояснение: лица признаются взаимозависимыми в том случае, когда способны влиять друг на друга посредством соглашений, договоренностей, либо имеют долю в одном уставном капитале.
Юрист С. Джаарбеков, аттестованный аудитор и ведущий вебинаров в Контур.Школе, отмечает в статье наличие факторов, характеризующих лица как взаимозависимые. Рассмотрим их подробнее.
Законные основания признания взаимозависимости
В п. 2 ст. 105.1 НК РФ приводятся примерные сценарии, в которых компании подпадают под категорию взаимозависимых:
- Компания имеет долю свыше 25 % в другой компании, принимает прямое или косвенное участие в ее деятельности. К примеру, ООО «Небо» обладает долей в ООО «Солнце» в количестве 35%, то их можно смело назвать взаимозависимыми.
- Гражданин (лицо физическое) имеет долю участия свыше 25 % в некой компании, то они взаимосвязаны. Например, гражданин Петров имеет долю в уставном капитале ООО «Небо», равную 30 % от этого капитала, то Петров и ООО «Небо» взаимозависимы.
- Организация владеет долей в размере от 25 % и выше в двух разных компаниях – эти компании взаимозависимы. Пример: ООО «Небо» обладает долей участия в ООО «Солнце», равной 37%, а в ООО «Цветы» – 45%. Между собой ООО «Солнце» и ООО «Цветы» никак не связаны, но будут признаны взаимозависимыми через ООО «Небо».
- Одна компания замечена во взаимозависимости с директором, управляющим деятельностью другой компании единолично – такие компании взаимозависимы.
- Две разные компании, а в качестве руководителя с единоличной исполнительной властью одно физическое лицо – эти компании взаимозависимы. Довольно распространенная ситуация: Компания «А» и Компания «Б» не имеют никаких связей (по капиталу), однако руководитель у них один.
- При взаимоотношениях нескольких организаций в ситуации, когда каждое из юридических лиц владеет долей свыше пятидесяти процентов по цепочке, то участники этой цепи взаимозависимы. То есть Компания «А» обладает долей (более половины) капитала Компании «Б», а Компания «Б» – более половины капитала Компании «В» и так далее, то все эти организации взаимозависимы.
- В ситуации, когда наблюдается линейное должностное подчинение между физическими лицами, также прослеживается взаимозависимость.
Родственные отношения – также признак взаимозависимости. Пунктом 3 ст. 105.1 НК РФ определен принцип вычисления доли участия физического лица в организации, согласно которому итоговая цифра складывается из суммарного участия всех родственников этого лица в организации. К примеру, в Компании «А» 23% капитала владеет отец и 30% – его сын. Также есть Компании «Б», в которой также 29% владеет отец и 28 % – его сын. Согласно правилу, компании «А» и «Б» взаимозависимы.
Также несколько закономерностей выявления описаны в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ, согласно которому взаимозависимыми являются:
- компания, а также физическое лицо (вместе с другими признанными аффилированными лицами), чьи должностные полномочия представляет всю полноту исполнительной власти компании (подтвержденной не менее половины голосов совета директоров или исполнительной коллегии)
- компания, в которой вся полнота исполнительной власти сосредоточена в руках физического лица (группы взаимосвязанных лиц), назначенных на должность советом директоров не менее чем 50% голосов, либо решением все того же физического лица (группы лиц)
- компании, где свыше половины совета директоров (исполнительной коллегии) представлены одним физическим лицом либо группой взаимозависимых лиц
Самостоятельное признание взаимозависимости
Согласно п. 6 ст. 105.1 НК РФ лица могут признать себя взаимозависимыми по своему желанию, даже если по остальным признакам взаимозависимости выявлено не было. Достаточно подать соответствующее заявление в налоговый орган. Реализовывают такую возможность посредством направления уведомлений о контролируемых сделках. Если участники проводят сделки в большом количестве, являются взаимозависимыми и понимают это, а факторов, указывающих на взаимосвязь, нет, то они могут признать свой статус самостоятельно.
Признание через суд
В п. 7 ст. 105.1 НК РФ описано, в каких случаях налоговая может добиться признания лиц взаимозависимыми через суд. При этом факторов, указывающих на подобную взаимосвязь по законодательству – нет. Однако, присутствуют некоторые косвенные доказательства.
Этот пункт статьи, предполагающий судебное признание, несет наибольшую опасность для организаций, а потому необходимо тщательно изучить этот вопрос. Предпосылок для обнаружения такого рода взаимосвязи в судебном порядке немало, в суде большую играет роль их совокупность. Перечислим основные факторы:
- Регистрация контрагента (ООО или ИП) на физическое лицо, имевшее долговременный опыт сотрудничества (делового или трудового) с проверяемой компанией. Пример: в Компании «А» в течение нескольких лет работал гражданин Петров в должности заместителя генерального директора, после – уволился. Затем зарегистрировал новую организацию на себя (Компания «Б»), с которой Компания «А» начала работать.
- Высокая доля одних и тех же физических лиц на руководящих постах в разных компаниях. С точки зрения Трудового кодекса совмещать должности не возбраняется, однако, если присутствуют косвенные подозрительные факторы (организации располагаются по одному физическому адресу, либо используют счета в одном банке), опасность признания взаимозависимости через суд резко возрастает.
Виды дробления (искусственного разделения) бизнеса
Федеральная налоговая служба в своем Письме N СА-4-7/15895@ от 11 августа 2017 г. привела итоги анализа четырехсот арбитражных дел за период с 2012 по 2016 гг., посвященных дроблению. Исходя из полученных данных, в пользу неправомерного искусственного разделения бизнеса свидетельствуют факторы:
- Бизнес делится между несколькими организациями, применяющими либо упрощенную систему налогообложения, либо ЕНВД, что освобождает основную организацию-участника схемы от исчисления и уплаты НДС, налогов на имущество и прибыль.
- Применяемое разделение в итоге оказало единственное влияние на экономический результат хозяйственной деятельности каждого из участников – снижению налоговой нагрузки, либо ее стагнации при одновременном расширении деятельности.
- Проверяемый плательщик налогов, организации-участники, должностные лица (либо управляющие компанией) получают налоговую выгоду в результате такого разделения бизнеса.
- Все организации-участники искусственного разделения ведут аналогичную по виду экономическую деятельность.
- Организации-участники дробления созданы и зарегистрированы незадолго до разделения бизнеса посредством увеличения производства и количества работников.
- Участвующие в схеме компании замечены в несении расходов одна за другую.
- Существуют признаки, указывающие (прямо либо косвенно) на присутствующую взаимозависимость (родственники на руководящих постах, единоличное управление организациями, линейное служебное подчинение).
- Находящиеся в подчинении сотрудники переходят в организации-участники схемы: такой переход формален, не влечет серьезных изменений в должностных обязанностях.
- В подконтрольных организациях наблюдается нехватка персонала.
- Организации-участники имеют общие контакты, сайт, ККТ, банковские терминалы, зачастую используют одинаковые логотипы, вывески, а также располагаются по одному физическому адресу.
- Организации раздробленного бизнеса имеют единую базу поставщиков, клиентскую базу.
- Деятельностью всех организаций-участников искусственного разделения по факту управляют одни лица.
- Единая бухгалтерия, кадровый отдел, юридическая служба для всех организаций разделенного бизнеса.
- Представителем всех организаций-участников в спорах с контрагентами, налоговыми службами и государственными органами выступает одно лицо.
- Экономические показатели (число сотрудников, сумма доходов, производственная площадь и другие) имеют максимально допустимое значение, позволяющее применять льготный режим.
- Сведения бухгалтерских отчетов (учитывающие наличие организаций-участников) проверяемого плательщика налогов зачастую говорят о сокращении прибыли и падении рентабельности.
- Распределение клиентской базы и базы поставщиков происходит из соображений наиболее удобного режима налогообложения.
Судебная практика в отношении неправомерного искусственного разделения бизнеса до конца не сформирована. Вследствие чего оценить степень риска (или его полное отсутствие) в ряде случаев сложно. Помочь в этом может Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П: в нем сформулировано положение о недопустимости придания обратной силы решению суда. То есть в случае, когда по сложившейся положительной практике общее положение дел свидетельствует в пользу проверяемого плательщика налогов, а затем суд выносит решение, меняющее практику не в пользу этого налогоплательщика, то ухудшившаяся практика будет учитываться в будущем и никак не повлияет на уже вынесенные решения суда.
В своем Письме № ЕД-4-2/13650@ от 13 июля 2017 года Федеральная налоговая служба рекомендует территориальным налоговым органам взять на вооружение приемы доказательства умышленного уклонения от уплаты налога. В этом случае штраф увеличится с 20%, назначаемых за неуплату, до 40% в случае доказанного умысла. Еще одна мера ужесточения – крупные суммы неуплаченных налогов могут послужить основанием для заведения уголовного дела.
Способы уменьшения риска при разделении бизнеса
Всего в Налоговом кодексе предусмотрено несколько льготных режимов налогообложения: ПСН, ЕНВД, УСН, ЕСХН. Применение их номинально, в отсутствие реального ведения соответствующей хозяйственной деятельности – незаконно. Неправомерным является и применение с единственной целью – оптимизацией налоговых нагрузок. Однако, такие случаи возникают довольно часто, особенно при дроблении дела.
Второе место по распространенности занимает искусственное разделение единого крупного бизнеса на несколько взаимосвязанных частей все той же экономической деятельности. При этом каждый из разделенных процессов оформляются юридически как отдельное лицо, оставаясь единым целым.
Аттестованный аудитор и ведущий вебинаров в Контур.Школе, юрист С. Джаарбеков, рекомендует следующие способы уменьшения риска при дроблении дела:
1. Обеспечение автономности ведения деятельности и ее действительность
Федеральная налоговая служба приводит интересный случай в Письме N СА-4-7/15895@ от 11 августа 2017 года, в котором налоговые органы потерпели поражение – дело аптечной сети. Состояла она из десятков разных юридических лиц, объединенных общим брендом. Абсолютно все организации использовали льготные режимы налогообложения. Налоговики приводят в качестве доказательства нелегальной схемы искусственного разделения такие факторы риска, как общий бренд, единый состав акционеров, кадровые пересечения и т.д. Но суд выносит решение в пользу налогоплательщиков, поскольку те привели убедительные доказательства самостоятельности и автономности каждой отдельной аптеки: собственный персонал, ОС, территории размещения, а решающую роль сыграло обстоятельство, что каждая из них самодостаточна и самостоятельна.
Пример часто используемой схемы дробления – вывод средств на отдельно зарегистрированное ИП. Организация через подписание договора с ИП снижает расходы на оплату труда работников, поскольку в этом случае сотрудник организации регистрируется как ИП, и необходимость оформлять его в штат и платить за него налоги отпадает. При этом заключенный договор прописывает такие же трудовые взаимоотношения, принципиальной разницы нет, только формальная. В арбитражной практике имеется прецедент (см. Определение Верховного Суда РФ N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016 от 27.02.2017): суд оказался на стороне налоговой службы, поскольку приведены доказательства взаимоотношений между организацией и ИП по принципу трудового договора.
2. Обоснование разделения бизнеса в качестве пути достижения деловой цели
В качестве такой цели могут выступать:
- Изменение состава акционеров. В судебной практике создание новой организации оправдывается, если привлеченный со стороны акционер – реальное лицо, задействованное с действительной экономической целью. К примеру, при наличии определенного бизнеса можно создать новую организацию в партнерстве с реальным лицом, поскольку предоставлять долю в капитале уже действующего налаженного бизнеса нерентабельно.
- Минимизация риска для основного бизнеса. В практике имел место случай: крупная фармацевтическая организация создала несколько десятков подразделений, в которых в качестве системы налогообложения использовались льготные режимы. Разделение руководство объяснило необходимостью обезопасить весь бизнес, поскольку ошибки в работе одного фармацевта могут повлечь лишение лицензии и остановку деятельности всей компании. В случае разделения руководство подстраховалось: изъятие лицензии в одном малом подразделении не повлияет глобально на деятельность компании.
- Оптимизация процессов управления. Пример: от крупной компании отделилось несколько организаций на УСН. У них налажен плотный контакт с основной компанией в нескольких направлениях. Проверка выявила, что основной целью такого дробления была оптимизация процесса управления, что отражено в бизнес-плане: высокие показатели этих организаций стали мотивацией для остальных подразделений.
3. Соблюдение рыночных принципов при заключении сделок взаимозависимыми участниками
При проверке налоговики уделяют внимание соблюдению рыночных принципов при формировании цен в сделках между участниками дробления. Арбитражная практика показывает, что налоговые органы при наличии необоснованной налоговой выгоды в процессе разделения бизнеса могут потребовать проверку рыночности цен.
4. Сокращение налоговых затрат
Налоговые органы вправе скорректировать доначисления в том случае, когда в процессе взаимодействия организаций-участников разделения в бюджет поступила меньшая сумма, т.е. возникла налоговая экономия. При этом разделение подпадает под категорию неправомерного дробления. Если налоговой экономии нет – причин доначислять налоги не будет.