Нередко сотрудницы, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком, хотят вернуться к работе. Рассмотрим, как это сделать, сохранив у работницы право на получение пособия, которое ей выплачивается до достижения ребенком полутора лет. Покажем на примерах, какие документы необходимо составить и какие формулировки предусмотреть в дополнительном соглашении к трудовому договору.
Многие молодые мамы по различным причинам (нехватка средств в семейном бюджете, желание «не выпадать» из деловой жизни и т.д.) стараются работать в период отпусков, связанных с рождением и воспитанием малолетних детей. Конечно, на особых условиях, которые совпадают с возможностью осуществления ухода за ребенком. Рассмотрим, каким образом женщины могут не прерывать своей трудовой деятельности.
Начнем с основополагающих моментов, о которых должен знать каждый кадровик:
- работа в период отпуска по беременности и родам с сохранением права на получение пособия невозможна, в отличие от работы в период отпуска по уходу за ребенком в режиме неполного рабочего времени;
- работница может трудиться на дому или дистанционно при согласии на это работодателя и получать при этом пособие по уходу за ребенком;
- в период отпуска по уходу за ребенком сотрудница может трудоустроиться по совместительству у другого работодателя;
- во время отпуска по уходу за ребенком возможна «подработка» по договору гражданско-правового характера.
Работа в период отпуска по беременности и родам
ТК РФ предусматривает такой вид отпуска для женщин, как отпуск по беременности и родам. Согласно ч. 1 и 2 ст. 255 ТК РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 701 календарных дней до родов и 702 календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере.
Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов (ст. 10 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», далее – Закон № 255-ФЗ).
Причем предоставить «декретный» отпуск обязан и работодатель, у которого будущая мама работает по совместительству (ст. 255 ТК РФ).
Различия в обязательствах работодателя по основному месту работы и по совместительству состоят лишь в выплате пособия по социальному страхованию. Если в течение двух предыдущих календарных лет до наступления отпуска по беременности и родам сотрудница не меняла мест работы и работала на этих же местах, то пособие по беременности и родам выплачивается ей по всем местам работы – и по основному, и по совместительству (ч. 2 ст. 13 Закона № 255-ФЗ). Если же место работы менялось, пособие по беременности и родам, равно как и последующее ежемесячное пособие по уходу за ребенком, назначаются и выплачиваются ей работодателем по одному из последних мест работы по выбору работницы (ч. 2.1 ст. 13 Закона № 255-ФЗ, п. 17 письма ФСС РФ от 28.10.2011 № 14-03-18/15-12956).
К тому же указанный вид отпуска не предполагает возможности одновременно трудиться и получать пособие по социальному страхованию, в отличие от подобной возможности при нахождении женщины в отпуске по уходу за ребенком.
Работа в период отпуска по уходу за ребенком
В период отпуска по уходу за ребенком возможна работа в режиме неполного рабочего времени, причем право на получение пособия сохраняется.
Напомним, по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. До достижения ребенком возраста полутора лет работодатель выплачивает ей пособие по уходу за ребенком. На период отпуска по уходу за ребенком за ней сохраняется место работы (ст. 256 ТК РФ).
Однако по заявлению молодой мамы во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком она может работать на условиях неполного рабочего времени (или на дому) с сохранением права на получение пособия. При этом закон не установил четкого понятия «неполного рабочего времени». Исходя из положений ст. 93 ТК РФ неполное рабочее время может быть определено как:
- неполный рабочий день (смена),
- неполная рабочая неделя.
Нормальная продолжительность рабочего времени не должна превышать 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91 ТК РФ).
По сути, неполным рабочим временем может быть как ежедневный неполный рабочий день (например, по полдня каждый день), так и неполная рабочая неделя (например, с понедельника по четверг). Кстати, неполным рабочим временем признается и полноценная рабочая неделя, равная не 40 часам, а, скажем, 39 (в пятницу – на один час короче).
Согласно ч. 2 ст. 93 ТК РФ при работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного объема работ.
Пример 1
Сотрудница, трудясь по полдня (4 часа в день) пять дней в неделю, будет иметь заработок в размере ? от своего должностного оклада (половину заработной платы, получаемой ею при работе в режиме нормальной продолжительности рабочего времени), а также получать пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет в размере 40% среднего заработка (с учетом особенностей размера данного пособия, установленных ст. 11.2 Закона № 255-ФЗ).
Если сотрудница будет работать 39 часов в неделю (с понедельника по четверг – по 8 часов в день, в пятницу – 7 часов), она будет получать заработную плату чуть менее обычного размера, а также пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет.
Для реализации подобного временного изменения в трудовых отношениях стороны должны сделать следующее:
- работница в любое время после окончания у нее отпуска по беременности и родам и начала отпуска по уходу за ребенком должнаписьменно обратиться к работодателю с изложением своей просьбы об установлении неполного рабочего временис четким указанием, в чем это неполное рабочее время будет состоять. Образец заявления см. в Примере 2;
Пример 2. Заявление сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, об установлении ей режима неполного рабочего времени
К сведению
В соответствии с положениями ст. 93 ТК РФ работодатель не вправе отказать женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком и желающей выйти на работу, в установлении неполного рабочего дня или недели.
class=»
К сведению
Обратите внимание, что независимо от продолжительности рабочего дня работодатель обязан предоставить сотруднице перерыв на обед. Статья 108 ТК РФ не содержит исключений и обязывает организацию каждому работнику предоставить перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более 2 часов и не менее 30 минут, который не включен в рабочее время.
Образец дополнительного соглашения см. в Примере 3.
Пример 3. Фрагмент допсоглашения к трудовому договору об установлении режима неполного рабочего времени
class=»
Пример 4. Приказ о работе на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком
Возможность работы на дому
Исходя из положений ст. 256 ТК РФ право на получение пособия по уходу за ребенком сохраняется у работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, при ее переходе на надомный труд. В данном случае по аналогии с процедурой установления неполного рабочего времени она обращается к работодателю с соответствующей просьбой.
При удовлетворении просьбы работодатель подготавливает дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором прописывается, что теперь работа будет осуществляться сотрудницей на дому. В этом случае документ будет выглядеть так, как показано в Примере 5.
Пример 5. Фрагмент допсоглашения к трудовому договору об установлении режима неполного рабочего времени и работы на дому
Добавим, что работодатель не обязан переводить сотрудницу на надомный труд в указанной ситуации, в отличие от установления неполного рабочего времени по просьбе женщины, имеющей ребенка в возрасте до 14 лет, на основании ч. 1 ст. 93 ТК РФ.
К сведению
Не забывайте, что порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, порядок и сроки вывоза готовой продукции определяются трудовым договором (ч. 3 ст. 310 ТК РФ).Таким образом, если работа надомницы будет связана с производством какой-либо продукции (а не с оказанием услуг, например, по ведению бухгалтерского учета или юридическому сопровождению деятельности предприятия), то в дополнительном соглашении к трудовому договору с ней необходимо будет также предусмотреть перечисленные условия.
Следует также помнить о некоторых ограничениях. Так, в соответствии со ст. 311 ТК РФ работы, поручаемые надомникам, не могут быть противопоказаны им по состоянию здоровья и должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда. Обычно со ссылкой на требования данной нормы работодатели и отказывают работницам в переводе их на надомный труд, не рискуя брать на себя обязанность оборудовать надомное рабочее место молодой мамы в соответствии с требованиями охраны труда.
Кроме того, в силу трудовых обязанностей по большинству должностей надомный труд не всегда представляет интерес для работодателя. Так, бухгалтер, занимающийся расчетами, без вреда для интересов работодателя может быть переведен на надомный труд, а секретарь-референт, занятый ответами на звонки, регистрацией корреспонденции и прочей работой целый день, чаще всего может быть «полезен» только в офисе.
Работа по совместительству
В период отпуска по уходу за ребенком женщина может трудоустроиться у другого работодателя на работу по совместительству (ст. 60.1 и 282 ТК РФ). Согласно ст. 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы сотрудник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену).
Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству в течение учетного периода не должна превышать половины нормы рабочего времени за учетный период, установленной для соответствующей категории работников. Таким образом, полная нормальная продолжительность рабочего времени совместителя – 4 часа в день или 20 часов в неделю, но в любом случае это половина обычной продолжительности рабочего времени.
Указанные ограничения не применяются (ч. 2 ст. 284 ТК РФ), когда по основному месту работы:
- сотрудник приостановил работу в соответствии с ч. 2 ст. 142 ТК РФ (в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней);
- отстранен от работы в соответствии с ч. 2 или 4 ст. 73 ТК РФ.
Поскольку предоставление отпуска по уходу за ребенком не названо в качестве исключения, сотрудница не вправе трудиться у работодателя по совместительству полный рабочий день. Поэтому, чтобы избежать риска утраты права на получение пособия по уходу за ребенком, в трудовом договоре с сотрудницей, работающей по совместительству, должен быть предусмотрен особый режим ее работы – неполное рабочее время.
Дистанционная работа
В период отпуска по уходу за ребенком возможно трудоустроиться к другому работодателю на дистанционную работу (или перевестись на такую работу по основному месту работы).
Напомним, дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя (его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения, включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет (ст. 312.1 ТК РФ).
Режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению, если иного не определено трудовым договором (ст. 312.4 ТК РФ).
Если молодая мама хочет работать дистанционно по основному месту работы и работодатель не против, ей следует написать заявление, а отделу кадров – подготовить дополнительное соглашение к трудовому договору, предусмотрев в нем условие о дистанционной работе. Естественно, как и в случае с надомной работой, для сохранения права на получение пособия по уходу за ребенком в дополнительном соглашении нужно прописать условие о неполном рабочем времени, поскольку ФСС России может квалифицировать отсутствие такого пункта как несоответствие положениям ч. 3 ст. 256 ТК РФ и отказать в дальнейшей выплате пособия по уходу за ребенком (возмещении этих сумм работодателю, выплатившему их работнице, см. Пример 5).
Правила те же самые и в том случае, если сотрудница заключает трудовой договор о дистанционной работе с новым работодателем. Сторонам также потребуется указать на особый режим работы дистанционной сотрудницы – неполное рабочее время.
Отметим, что сведения о дистанционной работе могут не вноситься в трудовую книжку дистанционного работника (ч. 6 ст. 312.2 ТК РФ). В этом случае основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже сотрудницы будет экземпляр трудового договора о дистанционной работе. Проверяющие же смогут установить наличие трудовых отношений в период отпуска по уходу за ребенком по отчислениям в бюджет и внебюджетные фонды, которые производит работодатель.
Работа по гражданско-правовому договору
Во время отпуска по уходу за ребенком возможна работа сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до трех лет, по договору гражданско-правового характера как у своего работодателя, так и у стороннего.
В указанном случае для сохранения работницей права на получение пособия по уходу за ребенком ограничений по времени осуществления работы и услуг по договору подряда / оказания услуг нет.
Обратите внимание: нельзя заключить гражданско-правовой договор, подменив его трудовым. Взаимоотношения по договору возмездного оказания услуг или подряда должны строиться иначе, нежели при заключении трудового договора. Например, условия такого договора не должна содержать положения, характерные для трудового договора (трудовая функция, место и режим работы и пр.), а также такая работа не может носить длящийся характер. Подробнее о разнице между договорами читайте в статье «Оформляем работу в отпуске по беременности и родам».
В заключение отметим, что закон не предусматривает возможность работы беременной женщины, которой предоставлен отпуск по беременности и родам. А вот находясь в отпуске по уходу за ребенком, женщина может одновременно и работать.
Основным препятствием для полноценной работы являются личные интересы самой работницы, а также риск утраты ею права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком до достижения им полутора лет. Несмотря на то что ст. 256 ТК РФ содержит ссылку только на две формы такого труда – надомный и в режиме неполного рабочего времени, фактически подобных форм больше. Главным при этом является соблюдение требований ст. 256 ТК РФ.
Единственной формой подработки для работницы, продолжающей находиться в отпуске по уходу за ребенком, не требующей соблюдения положений ст. 256 ТК РФ, является договор гражданско-правового характера.
ВОПРОС:
Менеджер по продажам в период отпуска по уходу за ребенком планирует выйти на дистанционную работу или работать на дому в режиме полного рабочего времени.
Сохранится ли за работником пособие по уходу за ребенком?
ОТВЕТ И ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ:
Согласно части третьей ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины или других лиц, осуществляющих уход за ребенком, во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (далее — пособие).
При этом в соответствии со ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет.
В свою очередь, дистанционными работниками в соответствии со ст. 312.1 ТК РФ считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет.
Из этих двух определений видно, что работа на дому и дистанционная работа представляют собой различные варианты организации трудового процесса в месте, не подконтрольном работодателю.
Как следует из положений части третьей ст. 256 ТК РФ, работать на условиях полного рабочего времени, не теряя при этом права на пособие, сотрудник может, только если работа им выполняется на дому (смотрите разъяснения Владимирского регионального отделения ФСС России (ответ от 29.10.19 № 2755) (сайт: https://fss33.ru/qansw/14/2?print=1)).
Соответственно, выполнение работы, имеющей иной характер, в том числе и дистанционный, дает право на получение пособие, только если она осуществляется в режиме неполного времени (смотрите разъяснения Владимирского регионального отделения ФСС России (ответ от 29.10.19 № 2749) (сайт: https://fss33.ru/qansw/14/2?print=1), а также решение Вологодского городского суда Вологодской области от 09.09.2020 № 2-5958/2020, решения арбитражных судов Калининградской области от 21.06.2019 № А21-3782/2019, Саратовской области от 04.03.2020 № А57-20677/2019, от 07.07.2020 № А57-2756/2020).
Отметим, что максимальная продолжительность неполного рабочего времени, при которой сохраняется право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, законом не установлена. Формально работник, чье рабочее время меньше нормы, имеет право на пособие по уходу за ребенком в полном размере.
Вместе с тем судьи и ФСС России сходятся в том, что сокращения рабочего времени на час в день и менее недостаточно (смотрите, например, определения Верховного Суда РФ от 11.10.2019 № 309-ЭС19-17405, от 05.08.2019 № 307-ЭС19-11732, письмо ФСС России от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л). В определении от 28.08.2020 № 301-ЭС20-13215 Верховный Суд РФ пришел к выводу, что сокращение рабочего времени и на два часа в день при восьмичасовом рабочем дне фактически не позволяет продолжать в оставшееся время осуществлять уход за ребенком в возрасте до полутора лет и не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка, а пособие уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника.
В правоприменительной практике также широко представлен подход, при котором размер утраченного работником в связи с установлением неполного рабочего времени заработка сравнивается с размером пособия. В общем случае пособие по уходу за ребенком компенсирует работнику утрату 40% его среднего заработка (смотрите часть первую ст. 15 Федерального закона от 19.05.1995 № 81-ФЗ, ч. 1 ст. 11.2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ). А значит, выходя на работу на условиях неполного рабочего времени, работник не должен получать более 60% своего обычного заработка (то есть не должен работать более 60% от нормы рабочего времени) (смотрите, например, информацию Удмуртского регионального отделения ФСС России от 27.10.2017, разъяснения регионального Курского отделения ФСС России (http://r46.fss.ru/faq/53944/417211.shtml), а также постановления АС Уральского округа от 22.11.2019 N Ф09-281/19, Четвертого ААС от 12.09.2019 № 04АП-4215/19, Восемнадцатого ААС от 11.03.2019 № 18АП-18745/18). Верховный Суд РФ в определении от 02.11.2020 № 309-ЭС20-16468 № А76-33978/2019 нашел правомерным указание нижестоящих судов о том, что пропорциональное снижение заработной платы на 3%, 6,6%, 6,7%, 8% и 8,2% несоразмерно меньше полученного за счет средств фонда пособия в размере 40% от заработной платы.
Как мы уже говорили, в соответствии со ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. И хотя в гл. 49 ТК РФ про надомников упоминаются сырье, материалы и полуфабрикаты, идет речь об использовании инструментов и механизмов, а также об изготовлении и вывозе готовой продукции, эти нормы трудового законодательства не воспринимаются судами как ограничение, позволяющее оформлять работу на дому только тем специалистам, чья трудовая функция связана с материальным производством. То есть работники, чья деятельность не связана с изготовлением каких-либо изделий, тоже могут быть надомниками. Обычно констатируется право работодателя самостоятельно определять возможность надомной формы организации трудового процесса с учетом экономической целесообразности и реальной возможности осуществления работ в домашних условиях (смотрите, например, постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.05.2017 № Ф08-2287/17, постановление ФАС Уральского округа от 13.03.2012 № Ф09-1216/12).
Следовательно, если в рассматриваемой ситуации трудовая функция менеджера по продажам позволяет сотруднику выполнять ее на дому, соответствующие изменения могут быть внесены в его трудовой договор. В этом случае сотрудник в период отпуска по уходу за ребенком при сохранении режима полного рабочего времени будет иметь право на пособие (смотрите, например, решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10.06.2020 № А10-6896/2019).
Источник: garant.ru
09.04.2021, 14:13
Подписаться на журнал
Добавить в «Нужное»
Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 9 сентября 2019 г.
Содержание журнала № 18 за 2019 г.
Совмещение «детского» отпуска с работой — не редкость. Ведь если трудиться на дому или неполный рабочий день, то по закону можно получать и зарплату, и пособие. Но на практике ФСС отказывает в его выплате, если полагает, что работающий родитель фактически не ухаживал за ребенком. И недостаточно короткий рабочий день тут далеко не единственный фактор риска.
Отпуск по уходу и работа: три фактора риска
«Совмещение» ребенка с работой: требование закона…
Во время «детского» отпуска мама ребенка может работать в режиме неполного рабочего времени или на дому с сохранением пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет. Такое же право есть и у папы или других родственников (например, у бабушки или тети), опекуна, которые фактически ухаживают за ребенком и оформили себе «детский» отпускст. 256 ТК РФ; ст. 13 Закона от 19.05.95 № 81-ФЗ; ч. 2 ст. 11.1 Закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ (далее — Закон № 255-ФЗ).
Под неполным рабочим временем ТК РФ понимает неполный рабочий день, смену и (или) неполную рабочую неделюст. 93 ТК РФ. Какие-либо требования к «неполноте» рабочего времени в целях сохранения права на пособие не установлены ни Законом о детских пособиях, ни Законом о страховании на случай болезни и в связи с материнством.
Неполное рабочее время устанавливается по заявлению работника, находящегося в «детском» отпуске. Причем отказать родителю (опекуну) работодатель не вправест. 93 ТК РФ. Если по просьбе сотрудника и с согласия работодателя стандартный 8-часовой рабочий день будет сокращен всего на 5 минут, уже можно будет говорить о том, что работник трудится в режиме неполного рабочего времени. А значит, формально у организации не будет оснований отказывать в выплате пособия по уходу. Только вот ФСС с этим, скорее всего, не согласится.
…и позиции ФСС, ВС и КС
ФСС считает, что в случае незначительного сокращения рабочего времени сотрудник фактически теряет возможность ухаживать за ребенком с выходом на работу. А значит, платить пособие уже нет оснований. Хотя формально условие о неполном рабочем времени соблюдено. Так, сокращения рабочего времени на 5, 10, 30, 60 минут в день, по мнению ФСС, недостаточно для сохранения права на пособиеПисьмо ФСС от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л.
Прежде организациям удавалось отстоять в суде возмещение выплаченного пособия из средств ФСС даже в случае сокращения рабочего дня менее чем на 5 минут в деньсм., например, Постановление АС СЗО от 28.11.2016 № Ф07-10823/2016. Однако в 2017 г. одно из подобных дел было рассмотрено Верховным судом, а другое — Конституционным судом. И оба суда в своих Определениях высказались против сохранения пособия при формальном сокращении рабочего дня.
Так, Верховный суд отметил, что для работающего родителя смысл пособия по уходу заключается в компенсации заработка, который утрачен из-за сокращения рабочего времени в связи с необходимостью в это высвободившееся время продолжать ухаживать за ребенком. А сокращение рабочего времени менее чем на 5 минут в день, по мнению Верховного суда, «не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком»Определение ВС от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728.
Аналогичные доводы привел и Конституционный судОпределение КС от 28.02.2017 № 329-О. Поводом для обращения отца ребенка в эту инстанцию стал отказ работодателя в выплате пособия, поскольку рабочий день родителя был сокращен всего на 30 минут. И этот отказ был подтвержден и ФСС, и судами. Кстати, из материалов дела следует, что пособие отцу все-таки было назначено, после того как ему был установлен неполный рабочий день продолжительностью 6 часов.
Свежая арбитражная практика показывает, что суды, учитывая позиции ВС и КС, считают возможным выплачивать пособие по уходу работающему сотруднику, если соблюдаются следующие условия в совокупности:
•работник действительно трудится на условиях неполного рабочего дня, смены, рабочей недели либо на дому;
•работник действительно ухаживает за ребенком;
•значительная часть времени работника посвящена уходу за ребенком, а не собственной трудовой деятельности;
•выплата пособия компенсирует утраченный заработок, а не является дополнительным доходом.
Собственно, с проверкой соблюдения этих условий и связаны факторы риска, которые могут привести к отказу ФСС в возмещении выплаченного пособия (или к требованию возместить пособие, выплаченное ФСС напрямую работнику).
Фактор риска 1. Продолжительность сокращенного рабочего дня
Сколько же часов можно работать в день, неделю, чтобы ФСС не возражал против сохранения пособия по уходу за ребенком? Универсального ответа на этот вопрос, к сожалению, нет.
На практике работодатели обычно применяют сокращение количества:
•или рабочих часов во все дни рабочей недели;
•или рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены). Скажем, находясь в отпуске по уходу за ребенком, мама будет работать по 8 часов в понедельник, среду и пятницу;
•или рабочих часов в день при одновременном сокращении количества рабочих дней в неделю.
Но встречаются и нестандартные варианты:
•сокращение количества рабочих дней в месяц. Например, на 1 деньПостановление 3 ААС от 16.11.2017 № А33-5616/2017;
•сокращение количества рабочих часов в месяц. Скажем, в каждую последнюю рабочую пятницу каждого месяца на 1 часПостановление АС УО от 14.08.2017 № Ф09-2710/17.
Чтобы оценить, достаточно ли у родителя высвобождается времени для ухода за ребенком, ФСС, как правило, определяет, на сколько часов был сокращен рабочий день (смена) в среднем. Даже если работнику введена неполная рабочая неделя.
Ситуация 1. «Незначительное» сокращение рабочего дня, смены (от нескольких минут до 2 часов).
Как показывает арбитражная практика, спор с ФСС практически неизбежен, если рабочий день (смена) сокращен:
•или на период менее 1 часасм., например, Постановления АС СЗО от 10.07.2019 № Ф07-7655/2019; АС СКО от 13.06.2019 № Ф08-4022/2019; АС ВСО от 08.05.2019 № Ф02-1563/2019; АС ВВО от 29.03.2019 № Ф01-1042/2019; АС ЗСО от 31.07.2018 № Ф04-3150/2018;
•или на 1 чассм., например, Постановления АС УО от 19.06.2019 № Ф09-3476/19; АС ЦО от 14.06.2019 № Ф10-1837/2019; АС ДВО от 13.02.2019 № Ф03-116/2019;
•или на 2 часасм., например, Постановления АС УО от 19.03.2019 № Ф09-792/19; 16 ААС от 08.04.2019 № 16АП-902/2019; Решения АC Чувашской Республики от 07.05.2019 № А79-15104/2018 (Внимание! PDF-формат); АС Амурской области от 14.01.2019 № А04-10336/2018 (Внимание! PDF-формат); АС Тверской области от 21.02.2019 № А66-18720/2018.
Причем суды всех арбитражных округов обычно соглашаются с выводами ФСС о том, что такого сокращения недостаточно для продолжения ухода за ребенком. А попытки организаций добиться пересмотра дел в Верховном суде оказываются безуспешнысм., например, Определения ВС от 05.06.2019 № 301-ЭС19-8032, от 05.06.2019 № 307-ЭС19-7993, от 05.06.2019 № 309-ЭС19-7778, от 29.05.2019 № 303-ЭС19-6551, от 18.01.2019 № 307-КГ18-23376.
Правда, в единичных случаях организациям удается выигрывать дела, несмотря на незначительное сокращение рабочего времени родителя. Но только если ФСС не представит доказательств того, что работник в действительности не ухаживал за ребенком, а суд, в свою очередь, «выявит» время, в которое этот уход можно было осуществить. Вот два таких примера.
Случай 1. Суд признал правомерной выплату пособия отцу ребенка, которому:
•вместо обычной пятидневки был установлен график «один день рабочий, три дня выходных»;
•была сокращена на 1 час 24-часовая рабочая смена.
А все потому, что при таком графике у работника выходило 7—8 рабочих смен и 22—24 выходных дня, что, на взгляд суда, вполне позволяло ему ухаживать за ребенкомПостановление АС УО от 27.06.2019 № Ф09-3700/19.
Случай 2. Формальное, с точки зрения ФСС, сокращение рабочего дня на 2 часа суд счел вполне достаточным для того, чтобы отец мог ухаживать за ребенком. Дело в том, что его рабочий день начинался в 7.00, а заканчивался уже в 14.00, поэтому всю вторую половину дня сотрудник мог посвятить ребенку.
А доказательств того, что отец за ним не ухаживал, ФСС суду не представилПостановление АС УО от 22.05.2019 № Ф09-2198/19.
Ситуация 2. «Существенное» сокращение рабочего дня, смены (более чем на 2 часа).
Если вы хотите избежать вопросов со стороны ФСС, то режим неполного рабочего времени должен предполагать сокращение рабочего дня уж точно более чем на 2 часа. Учитывая приводимые в судах аргументы ФСС, вероятность претензий можно будет считать гарантированно низкой, если неполный рабочий день станет меньше обычного 8-часового на 3,5–4 часа. То есть на 40% и более.
Совет
Если сотрудник обратился к вам с просьбой установить ему режим неполного рабочего времени на период «детского» отпуска, направьте в ФСС запрос о возможности сохранения ему пособия по уходу в вашей конкретной ситуации. Следование полученным от соцстраха разъяснениям, возможно, и не освободит вас от претензий ФСС, но в случае судебного разбирательства станет дополнительным аргументом в вашу пользуПостановление 6 ААС от 25.01.2019 № 06АП-7217/2018.
Фактор риска 2. Размер дохода сотрудника
Как отметили Верховный суд и Конституционный суд, если родитель совмещает уход за ребенком с работой, то пособие для него — это компенсация заработка, утраченного из-за того, что он трудится неполный рабочий день. И чтобы удостовериться, что пособие носит именно компенсационный характер, ФСС сравнивает его размер с суммой, которую сотрудник недополучает в связи с сокращением рабочего дня.
Ситуация 1. «Незначительная» потеря в зарплате.
Если заработок уменьшился, скажем, лишь на 5%, то ФСС рассматривает пособие не как компенсацию, а как «дополнительное материальное стимулирование» за счет средств ФСС, как «незаконное обогащение». И суды с этим соглашаютсясм., например, Постановление АС УО от 10.06.2019 № Ф09-2172/19. Хотя и признают, что законом минимальный размер сокращенного заработка не предусмотренПостановления АС УО от 15.11.2018 № Ф09-7005/18, от 15.02.2019 № Ф09-291/19. В общем-то уменьшение заработка даже на 25% (в результате сокращения рабочего дня на 2 часа) может быть сочтено не сопоставимым с размером пособиясм., например, Постановление АС УО от 19.03.2019 № Ф09-792/19.
А некоторые суды полагают, что для сохранения права на получение пособия из ФСС зарплата за работу на условиях неполного рабочего времени должна составлять не более 60% от среднего заработкаРешения АС Алтайского края от 22.07.2019 № А03-1715/2019 (Внимание! PDF-формат); АС Приморского края от 13.09.2018 № А51-15064/2018 (Внимание! PDF-формат).
Совет
Если вы не хотите спора с ФСС, то сокращать зарплату нужно на сумму, примерно равную размеру назначенного пособия по уходу за ребенком, — на 40% среднего заработка (с учетом предельного размера пособия).
Ситуация 2. Нет потери в заработке.
При проверках ФСС нередко выявляет, что, несмотря на установление родителю неполного рабочего времени, в заработке он не теряет вовсе. Скажем, одновременно с сокращением рабочего времени ему на время «детского» отпуска повышается оклад, вводятся премииПостановления АС ПО от 30.04.2019 № Ф06-44776/2019; АС СЗО от 17.04.2019 № Ф07-3034/2019, от 27.09.2018 № Ф07-10980/2018.
Повышение в индивидуальном порядке зарплаты работника уже после введения режима неполного рабочего времени также вызывает у ФСС подозрения. И если организация не сможет обосновать «экономическую необходимость и целесообразность» повышения, суд может посчитать, что работодатель искусственно создал ситуацию для получения возмещения из ФССРешение АC Пензенской области от 27.06.2019 № А49-1791/2019 (Внимание! PDF-формат).
Сколько платить сотрудникам, каждый работодатель волен решать сам. И суды это признают. Однако если вы не хотите проблем с возмещением (зачетом) пособия, мало существенно сократить рабочее время сотрудника, нужно обеспечить «компенсационный» характер такой выплаты. Это, конечно, не означает, что работнику в период «детского» отпуска нельзя ни оклад повышать, ни премии выписывать. Суд вряд ли усмотрит в этом какие-либо злоупотребления, если:
•не будет отклонений от общей зарплатной политики организацииРешение АС Пермского края от 01.07.2019 № А50-11853/19 (Внимание! PDF-формат). Скажем, увеличение общей суммы заработка будет зависеть от выполнения сотрудником показателей премирования, от финансового положения компании;
•вы сможете обосновать причины индивидуальных изменений. Например, повышение оклада произойдет в связи с возложением на работника дополнительных обязанностей, увеличением объема выполняемой им трудовой функции.
Фактор риска 3. Оформление «детского» отпуска не маме
В одном из своих писем ФСС указал, что для сохранения права на пособие при выходе на работу важно, чтобы «другой родитель или иной родственник фактически не осуществлял уход за ребенком»Письмо ФСС от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л. Встречается такое утверждение и в судебных решенияхсм., например, Постановления АС СЗО от 15.04.2019 № Ф07-2044/2019; 14 ААС от 30.05.2019 № 14АП-2995/2019; Решения АС Республики Коми от 26.12.2018 № А29-13314/2018 (Внимание! PDF-формат); АС Иркутской области от 28.05.2019 № А19-2681/2019 (Внимание! PDF-формат).
Чтобы у ФСС не было вопросов насчет выплаты детского пособия человеку, работающему неполное время, его рабочий день должен быть сокращен не менее чем на 3—4 часа
Признать его обоснованным сложно. Ведь очевидно, что, если родитель (родственник), оформивший «детский» отпуск, находится на работе (и не важно, как долго), за ребенком в это время присматривает кто-то другой. Собственно, такая ситуация даже описана в законе: если за ребенком одновременно ухаживают несколько лиц, право на получение пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из нихч. 4 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ. И некоторые суды указывают на это, отклоняя довод ФССсм., например, Постановление АС УО от 22.05.2019 № Ф09-2198/19.
Но как бы там ни было, в связи с этим выплата пособий не мамам привлекает пристальное внимание ФСС. Судебная практика тому подтверждение. Если, на взгляд Фонда, рабочее время недостаточно сокращено, ФСС пытается доказать, что вместо папы, бабушки или другого родственника за ребенком ухаживал кто-то другой. И при проверке нередко выясняется, что они, например, ездят в командировки, по окончании рабочего дня задерживаются, место их работы значительно удалено от места жительства, ребенок проживает не с ними. По мнению ФСС, все эти обстоятельства при наличии неработающей мамы говорят о том, что отец или другой родственник, которому оформлен «детский» отпуск, за ребенком фактически не ухаживает. А значит, и права на пособие не имеетсм., например, Постановления АС СЗО от 15.04.2019 № Ф07-2044/2019, от 27.09.2018 № Ф07-10980/2018; АС УО от 05.07.2019 № Ф09-3862/19, от 06.06.2019 № Ф09-2708/19, от 19.06.2019 № Ф09-3476/19; АС ВСО от 15.01.2019 № Ф02-6200/2018; 20 ААС от 18.03.2019 № 20АП-112/2019; 1 ААС от 07.02.2019 № 01АП-10881/2018; 14 ААС от 02.07.2019 № 14АП-4714/2019; 15 ААС от 25.06.2019 № 15АП-8577/2019; Решения АС Иркутской области от 15.07.2019 № А19-9925/2019 (Внимание! PDF-формат); АС Челябинской области от 19.06.2019 № А76-43859/2018 (Внимание! PDF-формат).
Есть у ФСС еще один аргумент. Поскольку неработающие граждане тоже могут получать пособие, ФСС упирает на то, что «детский» отпуск оформлен отцу (другому родственнику) не для ухода за ребенком, а в корыстных целях. Чтобы получить пособие в большем размере, чем было бы назначено неработающей матери ребенка в органах соцзащитыПостановление 18 ААС от 15.08.2017 № 18АП-8258/2017.
Расскажи руководителю
ТК РФ не запрещает направлять в командировки сотрудников с малолетними детьми, работающих в режиме неполного рабочего времени. Единственное, если речь идет о матери или об отце-одиночке, то на это нужно получить их письменное согласиест. 259 ТК РФ. Однако претензии ФСС к правомерности выплаты таким работникам пособия по уходу возможны. Поэтому лучше не направлять их в командировки. Но если это невозможно, то желательно, чтобы поездки не были частыми и длительными. Если командировка продолжается, скажем, 5 дней, то есть вероятность, что суд согласится с тем, что работник не прекращал уход за ребенком и не утратил право на пособие в период командировкиОпределение ВС от 02.08.2019 № 309-ЭС19-12197; Постановление АС ВВО от 05.10.2018 № Ф01-4416/2018.
Отказать нельзя выплачивать
Обратите внимание, по закону работодатель не может отказать:
•ни в предоставлении «детского» отпуска и выплате пособия, если сотрудник представил все необходимые документы;
•ни в установлении родителю, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком, режима неполного рабочего времени, если он подал такое заявление.
Причем даже в случае, если из этих самых документов видно, что у ФСС могут возникнуть претензии. Скажем, отец принес справку из органов соцзащиты, что мать ребенка не работает и пособие не получает. И в заявлении он просит незначительно сократить рабочий день, допустим на 2 часа. То есть у матери объективно будет больше возможностей для ухода за ребенком. И понятно, что в этой ситуации за пособием обращается именно работающий родитель, поскольку оно будет больше.
Но в то же время некоторые суды считают, что «формальное соответствие» представленных документов требованиям действующего законодательства «само по себе не может свидетельствовать о правомерности действий, направленных на получение компенсационных выплат, в том числе пособий по уходу за ребенком»Постановление 16 ААС от 08.04.2019 № 16АП-902/2019.
И если вы пособие выплатили, а ФСС откажет в его зачете, то сумму пособия нельзя будет взыскать с работника. Ведь удержание возможно только в случае счетной ошибки или недобросовестности со стороны сотрудникач. 4 ст. 15 Закона № 255-ФЗ; ч. 2 ст. 19 Закона от 19.05.95 № 81-ФЗ; п. 85 Порядка, утв. Приказом Минздравсоцразвития от 23.12.2009 № 1012н. Скажем, если он представил документы с заведомо неверными сведениями, скрыл данные, влияющие на получение пособия.
На самом деле ситуация только кажется безвыходной: кое-что, причем в рамках закона, предпринять все-таки можно. Если вы полагаете, что ФСС сочтет промежуток времени, на который сотрудник просит сократить его рабочий день, недостаточным, а потерю в заработке несущественной, сделайте следующее:
•направьте в ФСС запрос о возможности сохранения права работника на пособие по уходу, подробно изложите все обстоятельства. Отрицательный ответ ФСС будет лишним аргументом в случае претензий со стороны работника, а положительный — в случае спора с ФСС (если он все-таки случится);
•не отказывайте работнику, а предложите свой вариант режима неполного рабочего времени. Это защитит вас от обвинений работника в нарушении законодательствасм., например, Решение Приволжского райсуда г. Казани от 15.01.2019 № 2-85/2019(2-5799/2018;)~М-5188/2018; Апелляционное определение Иркутского облсуда от 22.11.2018 № 33-10075/2018. Ведь режим неполного рабочего времени (продолжительность ежедневной работы (смены), время ее начала и окончания, время перерывов) устанавливается не просто исходя из пожеланий работника, а «с учетом условий производства (работы)»ст. 93 ТК РФ.
* * *
При совмещении «детского» отпуска с работой важно внимательно относиться к оформлению табеля рабочего времени. Ведь, опираясь именно на данные этого документа, ФСС будет оценивать «достаточность» сокращения рабочего времени. В табеле унифицированной формы (Т-12 или Т-13) проставляйте два кода:
•буквенный код «Я» (или цифровой код «01») — для обозначения работы, а ниже — продолжительность отработанного времени;
•буквенный код «ОЖ» (или цифровой код «15») — для отпуска по уходу за ребенком.
Само собой разумеется, введение режима неполного рабочего времени обязательно должно сопровождаться изданием приказа и внесением изменений в трудовой договор.
Понравилась ли вам статья?
- Почему оценка снижена?
- Есть ошибки
- Слишком теоретическая статья, в работе бесполезна
- Нет ответа по поставленные вопросы
- Аргументы неубедительны
- Ничего нового не нашел
- Нужно больше примеров
- Тема не актуальна
- Статья появилась слишком поздно
- Слишком много слов
- Другое
Поставить оценку
Комментарии (0)
Оценивать статьи могут только подписчики журнала «Главная книга» или по демодоступу.
-
я подписчик электронного журнала
-
я не подписчик, но хочу им стать
-
хочу читать статьи бесплатно и попробовать все возможности подписчика
Другие статьи журнала по теме:
Пособия / Больничные листы
Пособия / Больничные листы
2023 г.
2022 г.
2021 г.
Настоящий материал (информация) произведен и (или) распространен иностранным агентом РФ Фонд «Так-Так-Так» либо касается деятельности иностранного агента РФ Фонд «Так-Так-Так»
18+
РЕШЕНО
Работа на дому с сохранением пособия по уходу за ребенком
Я нахожусь в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет и хочу написать заявление о работе на дому, имеет ли право работодатель мне отказать? И как регулируется такой вид деятельности (отработанное время,выполненная работа)?
1 ответ
Так-так-так, поддерживаю!
Вы получили совет эксперта, который помог решить вашу проблему. Вы тоже можете помочь другому человеку защитить свои права, сделав посильное пожертвование на развитие нашей сети. Сделаем право доступным для всех!