Налоговые проверки и другие мероприятия налогового контроля возвращаются после приостановки на время пандемии. А значит, налоговики снова будут искать способы наполнить бюджет, и что характерно, за счет бизнеса. Один из способов, который бизнес считает экономией, а налоговики — схемой, это дробление бизнеса. Что это такое, и почему налоговики его так не любят?
Получите бесплатно инструкцию, как обезопасить себя от налоговой проверки.
Что такое дробление бизнеса
Дробление бизнеса — один из способов налоговой экономии (раньше еще говорили оптимизации, но сейчас это почти ругательство). Суть его в том, что при превышении компанией оборотов свыше 150 млн в месяц, она теряет право использовать упрощенную систему налогообложения.
В результате, компания дробится на несколько формально независимых, но по факту, принадлежащих одному (или группе) выгодоприобретателей, с целью раздробить оборот, и оставить его на уровне, не превышающем 150 млн на каждую компанию. Чтобы продолжить использовать УСН.
Все бы хорошо, но налоговики очень не любят, когда бизнес экономит на налогах. Особенно сейчас, когда у бюджета с другими доходами как-то не складывается. По мнению инспекторов, изложенном в Письме ФНС от 29 декабря 2018 г. N ЕД-4-2/25984.
Налоговые преимущества в форме специальных налоговых режимов установлены только для малого бизнеса и по своей сути призваны создать равные конкурентные условия для всех участников рынка.
Злоупотребления такими преимуществами нивелируют усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.
Самое интересное то, что законодательно понятие дробления бизнеса нигде не закреплено. Но искать его (и находить) этот факт налоговикам совершенно не мешает.
Бухгалтерский аудит может своевременно указать на риски возникновения таких претензий со стороны налоговых органов.
Поговорим о признаках дробления, на которые налоговики смотрят в первую очередь.
Признаки дробления
Признаков дробления бизнеса ФНС в Письме от 11 августа 2017 г. N СА-4-7/15895@ выделяет 17. А именно:
- Разделение компании на несколько, применяющих спецрежимы.
- При расширении хозяйственной деятельности в группе компаний, налоговые обязательства не изменились, и даже уменьшились.
- Совпадение участников, директоров и конечных выгодоприобретателей в группе компаний.
- Все компании в группе осуществляют один и тот же, или сходный вид экономической деятельности.
- Новые компании в группе создаются непосредственно перед расширением бизнеса или увеличением персонала.
- Компании в группе платят друг за друга. По сути, бюджет у них единый.
- Аффилированность (взаимозависимость) участников, руководства и сотрудников компании.
- Один и тот же персонал в разных компаниях группы.
- Одно и то же оборудование, бюджет, кадры на все компании.
- Одни и те же вывески, адреса, контакты, сайты, помещения, склады.
- У всех компаний в схеме одни и те же поставщики и покупатели. Либо разные участники схемы являются единственными поставщиками или покупателями друг у друга.
- Фактически всей группой управляют одни и те же лица.
- На всю группу одна бухгалтерия, HR, кадры, юротдел, служба продаж и закупок, служба логистики.
- Одни и те же лица взаимодействуют с госорганами и другими юрлицами.
- Предельные значения по площади, оборотам, численности персонала, позволяющие применять спецрежимы.
- Данные бухучеты могут указывать на рентабельность производства и прибыли. С учетом вновь созданных компаний в группе.
- Поставщики и покупатели в группе распределены с учетом применяемых ими систем налогообложения. НДС-ники к НДС-никам, упрощенщики к упрощенщикам.
Эти доводы налоговики приводят в судах, и особенно стараются строить доказательную базу именно на них. В противном случае, суды могут встать на сторону бизнеса.
Еще один постулат, на который опираются налоговики содержится в статье 54.1 НК. А именно, если у сделки налогоплательщика отсутствует деловая цель, то налоговая выгода, полученная по такой сделке, считается необоснованной. Это относится к пункту 11, где поставщики и покупатели — участники одной группы компании.
Вы можете бесплатно скачать алгоритм досудебного оспаривания доначислений.
Что будет за дробление бизнеса?
«Будет, будет. Шашлык из тебя будет» — вспоминается фраза из советского мультфильма. Шашлыка, конечно, не обещают, но и предлагаемый букет — не из приятных.
Так, согласно п. 3 ст. 122 НК, компания, уличенная в дроблении, а значит, в необоснованной налоговой экономии, заплатит штраф в размере 40% от неуплаченной суммы налога. А доначислят ее по полной.
Руководство компании рискует пойти под уголовную ответственность. по статье 199 УК, неуплата налогов. Такая ответственность наступает от 15 млн неуплаченных налогов (или по 5 млн за 3 года), привлечь, кроме генерального директора, могут еще и финансового директора, главного бухгалтера.
Налоговые юристы помогут избежать серьёзных рисков, которые могут возникнуть в результате некорректных действий со стороны бухгалтеров и владельцев бизнеса.
Не стоит забывать и о субсидиарной ответственности, использование которой налоговикам существенно расширили пару лет назад. Контролирующим должника лицом (КДЛ) может быть признаны и его родственники, и друзья, и даже дети. И за счет этих лиц будет взыскиваться недоимка.Причем, эта ответственность может быть и внебанкротной. Если у компании денег на финансирование процедуры нет, налоговики вполне могут подать иск о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности. Но, обычно они это делают, если точно знают, что с них есть что взять.
Наша компания поможет:
- просчитать все риски при дроблении бизнеса,
- дать рекомендации по снижению налоговых рисков,
- минимизировать опасность доначисления налогов,
- предложить оптимальные варианты по ведению бизнеса.
Как правильно разделять бизнес
Это, конечно, благая цель, искать необоснованную налоговую выгоду. Но как быть бизнесу на УСН, у которого поставщики тоже на УСН, но при этом обороты превышают разрешенный упрощенной системой предел? Сейчас еще можно по разным видам деятельности комбинировать УСН и ЕНВД, но с 1 января его не будет. Переходить на ОСНО? Можно просто захлебнуться в НДС. Если поставщики его не платят, зачесть его не выйдет.
Правда, в Госдуме сейчас варится законопроект, предусматривающий некий переходный режим для тех, кто превышает обороты для УСН, но не готов перейти на ОСНО. Буквально в эти дни его могут принять.
Данные поправки предполагают переходный налоговый режим для организаций, использующих УСН, и превысивших верхний предел по оборотам (150 млн) не более, чем на 50 млн рублей, а также предел по численности работников (не более 100 чел) не более, чем на 30 человек.
В результате, в следующем году после такого превышения можно будет выбрать стандартные ставки для УСН в 6 или 15%, в зависимости от специфики бизнеса.
Но как быть тем, которые не смогут подойти даже по таким критериям? Тут можно выбрать следующие варианты:
- Переход на ОСНО. То есть, вести полный бухгалтерский учет, уплачивать НДС, налог на прибыль. Чтобы снизить вредное воздействие НДС, искать новых поставщиков, также работающих с НДС. А также, снижать базу для налога на прибыль подтвержденными документально расходами.
Плюсы — налоговая только одобрит такое решение. Также стоит отметить, что при выявлении дробления налоговики доначислят все тот же НДС, вот только зачесть его, хотя бы частично, не выйдет.
Минусы — возросшая налоговая нагрузка. Также, из-за поиска новых поставщиков и покупателей, возможен временный паралич бизнеса.
- Разделение бизнеса. Здесь обязательно нужно проконсультироваться со специалистами по налогам. Разделение должно быть с реальным обоснованием экономических целей. К примеру, две совершенно разные линии производства. Выгодоприобретатели должны быть разные, также, как и разные структурные подразделения, разный персонал, бюджет и основные средства. Также разными должны быть поставщики и покупатели.
Грубо говоря, при разделении бизнеса, ничего общего у них остаться не может. Это же касается аффилированности.
Также стоит отдельно упомянуть два правила, соблюдение которых окажет подспорье в доказательстве правомерности разделения бизнеса:
- компании в группе должны заниматься разными видами экономической деятельности.
- Имущество у этих компаний тоже разное.
Правда, иногда предприниматели применяют уловки, при которых, к примеру, большое производственное помещение дробится на более мелкие части, это регистрируется в Росреестре на разных собственников. Формально, имущество принадлежит разным компаниям (или их бенефициарам). По факту, налоговики могут легко проверить и это.
Но в итоге, налоговикам и бизнесу нужно будет грамотно обосновывать свои позиции в суде. И доказать правомерность своих действий именно суду. А уж суд решит, кто из них прав.
Несмотря на то, что налоговое законодательство является достаточно жестким, оно даёт бизнесменам разные варианты разработки налоговой политики в организации. Для одних фирм в налогах огромный удельный вес имеет НДС, для других — заработная плата. Специалисты ГК Бизнес-Гарант могут предложить решение для улучшения любой ситуации. Эксперты-практики ГК Бизнес-Гарант с опытом работы более 14 лет действуют на основе ГК и Налогового Кодекса. Они принимают во внимание многолетнюю практику использования закона налоговыми органами. Не дают пустых рекомендаций, каждая проверена в деле в практике. Каждую задачу решают комплексно и с индивидуальным подходом к вашему бизнесу
Если вам нужен налоговый консалтинг и другие услуги в компании ГК «Бизнес-Гарант», вы сможете заказать их по доступной стоимости.
Дата публикации: 30.01.2017 11:28 (архив)
«Рыба ищет где глубже, а владельцы бизнеса – где меньше налогов» — именно так можно перефразировать известную пословицу. Классический тому пример – схема «дробления» бизнеса с целью использования преимуществ, которые дают налогоплательщикам специальные режимы налогообложения.
При общепринятой системе налогообложения налогоплательщик уплачивает как минимум налог на добавленную стоимость (18%) и налог на прибыль организаций (20%). При применении специальных налоговых режимов речь идет лишь об одном из двух вариантов:
— единый налог на вмененный доход (ЕНВД), составляющий 15% от налоговой базы (торговая площадь, численность, количество транспортных средств);
— упрощенная система налогообложения (УСНО) с объектом налогообложения «доходы» и ставкой 6% или с объектом налогообложения «доходы-расходы» и ставкой 15%.
Законодатель предусмотрел ряд ограничений для применения специальных налоговых режимов:
— по площади торгового зала не более 150 кв.м. (для розничной торговли);
— по численности до 100 человек;
— по сумме дохода и ряд других.
Цель применения специальных налоговых режимов — поддержка малого и среднего бизнеса. При этом, нерадивые предприниматели, бизнес которых расширился, используют указанные нормы законодательства, исключительно в личных интересах, искусственно подводя показатели своей деятельности под возможность применения пониженных ставок налогов путем «дробления» бизнеса посредством регистрации подконтрольных фирм!
В результате дробления вместо одной организации появляется ряд новых самостоятельных структур, применяющих определенный налоговый режим и выполняющих хозяйственные функции, в т.ч. ранее выполняемые прежней организацией.
Налоговыми рисками в данном случае выступает снижение налоговой нагрузки по группе бизнеса, и как результат – уклонение от налогообложения. По такому пути пошел один из Ковровских предпринимателей, который с момента регистрации осуществлял розничную торговлю изделиями из меха и кожи.
По результатам проведенных контрольных мероприятий установлено, что с целью применения специальных режимов налогообложения предприниматель осуществил «дробление» своего бизнеса, разделив торговые площади и численность сотрудников между взаимозависимыми и подконтрольными лицами, фактически не осуществляющими деятельность.
О формальности ведения бизнеса подконтрольными структурами свидетельствовали факты: взаимозависимости субъектов в группе; место нахождение организаций по одному адресу; использование одной товарной марки; наличие единой бухгалтерии; наличие единой логистической схемы закупки и доставки товара, использование одних и тех же транспортных средств и контрагентов для закупки; использование единого ip-адреса, с которого осуществлялась отправка бухгалтерской и налоговой отчётности, осуществлялись расчеты с поставщиками; пересечение состава работников обслуживающих торговые объекты.
Указанные действия предпринимателя принесли ущерб бюджету в размере более 200 млн. рублей. На основании материалов выездной налоговой проверки следственными органами Владимирской области возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ (уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, подробно можно ознакомиться здесь).
Уважаемые налогоплательщики! Формальное разделение деятельности с целью применения льготного режима налогообложения чревато негативными налоговыми последствиями и влечет за собой уголовную ответственность. В целях поддержания деловой репутации, предлагаем самостоятельно оценить риски неблагоприятных последствий минимизации налоговых платежей.
Обзор судебной практики по вопросам дробления бизнеса
Тема дробления бизнеса и получение необоснованной налоговой выгоды, как никогда сегодня актуальна. Вызывать на комиссии в ИФНС стали чаще, судебная практика не в пользу налогоплательщиков. Кроме того, налоговики проводят разъяснительные беседы с собственниками бизнесов, предлагают объединить бизнес в одну большую компанию. По мнению проверяющих, ничем, кроме как получить налоговую выгоду, дробление бизнеса не обосновано.
Как известно, цели дробления бизнеса для налоговиков и для налогоплательщиков отличаются друг от друга. Возможно, именно поэтому сегодня мы наблюдаем такое обилие судебных разбирательств по данному поводу.
Для налоговиков, дробление бизнеса, — это всегда уход от налогов. Наличие дополнительных и (или) иных преимуществ налоговики не видят, или не хотят видеть
За последние четыре года арбитражными судами было рассмотрено порядка 400 дел на сумму, превышающую 12,5 миллиардов рублей. Все эти дела были связаны с результатами налоговых проверок и содержали выводы о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схем дробления бизнеса.
Текущая ситуация такова, что бизнесмены должны учитывать уже сложившуюся судебную практику и разъяснения правоохранительных и фискальных органов.
Следственный комитет России и ФНС в своем совместном июльском письме № ЕД-4-2/13650@ в пункте 13 среди других схем уклонения от уплаты налогов уделили внимание и «дроблению бизнеса с целью необоснованного применения специальных налоговых режимов». Речь идет о дроблении с целью применения ЕНВД или УСН. 11 августа 2017 года Федеральная налоговая служба выпустила письмо № СА-4-7/15895@, в котором делится результатами мониторинга судебной практики по использованию налоговых схем с дроблением. В частности, налоговики пишут: «…перечень признаков, свидетельствующий об обоснованности выводов налогового органа о формальности разделения (дробления) бизнеса, отсутствует». Это положительный момент для бизнеса и разумная оценка ситуации налоговиками, так как не всегда дробление бизнеса преследует цель получения налоговой экономии, однако следует хорошенько ознакомиться с 17 признаками дробления бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды. по версии ФНС России согласно Письма от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@.
Среди них:
- разделение бизнеса между несколькими юридическими лицами на спецрежимах (УСН, ЕНВД), чтобы основной участник мог не уплачивать НДС, налог на прибыль и имущество;
- расширение всей хозяйственной деятельности участников схемы, и при этом — уменьшение или отсутствие изменений налоговых обязательств участников;
- создание новых участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
- аффилированность участников схемы (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
- отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
- использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта, адресов фактического местонахождения, помещений, банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, ККТ, терминалов и т.п.;
- общие поставщики и покупатели у всех участников схемы;
- фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
- единые для участников схемы службы, осуществляющие ведение бухучета, кадрового делопроизводства, юридическое сопровождение, логистику и т.д.
Налоговики отмечают, что для сохранения права на применение льготных режимов налогообложения предприниматели используют несколько инструментов налоговой оптимизации, а именно:
- перераспределение получаемых доходов и трудовых ресурсов в рамках группы лиц, участников схемы для соблюдения условий, установленных статьей 346.12 НК РФ;
- формальное разделение торговых площадей и перераспределение трудовых ресурсов в целях соответствия условиям, установленным статьей 346.26 НК РФ;
- иные действия, направленные на соответствие условиям применения специальных режимов налогообложения.
Проверьте свой бизнес на наличие признаков намеренного дробления!
Применяйте методику выявления риска признания необоснованной налоговой выгоды в связи с дроблением бизнеса.
Постарайтесь ответить на приведенные ниже вопросы и понять возможную обоснованность претензий налоговых органов. Наличие описанных в них признаков, покажет привлекательность вашего бизнеса для налоговиков с точки зрения их субъективной оценки наличия необоснованной налоговой выгоды полученной в результате дробления единого бизнеса.
- Есть ли прямая или косвенная аффилированность компаний друг от друга: наличие общих учредителей, генеральных директоров, родственников в цепочке компаний бизнеса?
- Насколько разные сферы деятельности у компаний?
- Используются ли одинаковые юридические адреса?
- Используются ли одинаковые фактические адреса?
- Используются ли одинаковые складские помещения?
- Есть ли подконтрольность в принятии управленческих решений
- Используются ли одинаковые номера телефонов?
- Используются ли одинаковые IP адреса?
- Есть ли имущество в виде основных средств, материалов или товаров в каждой из компаний проверяемой цепочки?
- Используют-ли компании один и тот же сайт для осуществления своей деятельности?
- Используют – ли компании одну и ту же рекламу, вывески, баннеры для осуществления своей деятельности?
- Отличаются ли концепции рекламы в компаниях?
- Используют ли компании одни и те же банки для открытия расчетных счетов?
- Самостоятельно ли каждое звено бизнеса платит за коммунальные услуги, аренду, телефонию, охрану, интернет, почтовые расходы, зарплату сотрудников, или за него это делают другие?
- Все ли компании в цепочке самостоятельно обеспечивают себя сырьем, товаром?
- Есть ли в компаниях сотрудники, которые числятся в нескольких компаниях проверяемой цепочки одновременно?
- Есть ли в компании сотрудники, которые числятся в одной организации и/или выполняют функции в других подконтрольных организациях?
- Есть ли централизованная собственная бухгалтерия, числящаяся за одной из компаний, ведущая учет и оказывающая услуги всем или нескольким компаниям в цепочке бизнеса?
- На сколько разный ассортимент товара?
- Присутствует ли дробление единых непрерывных процессов между несколькими юр. лицами, применяющими разные системы налогообложения?
- Присутствуют ли в цепочке бизнеса, компании с убытками?
- Оцените ваш бизнес на предмет включения в цепочку лиц (компании и ИП), чья деятельность носит формальный характер
- Физические показатели применения спецрежимов близки к максимальной отметке?
- Есть ли в цепочке бизнеса лица, которые осуществляют деятельность только с лицами, относящимся к вашей внутренне цепочке? (других контрагентов нет)
- Есть ли совпадения по основным поставщикам? Насколько совпадает в процентном выражении?
- Есть ли совпадения по основным покупателям? Насколько совпадает в процентном выражении?
Защита бизнеса на дальних рубежах?
1. Заранее готовьте доводы, обосновывающие ваши позиции дробления бизнеса.
Подумайте очень хорошо, прежде чем что-то сделать. Грамотное налоговое планирование на начальной стадии избавит от многих проблем в дальнейшей деятельности. Не нужно пытаться обосновать все только после того, как Вам уже предъявили претензии. Вы не успеете собрать доказательную базу, а времени на исправление ошибок может не остаться.
2. Не надо вуалировать взаимозависимость уже имеющихся компаний. Учитывая все риски подходите к открытию новых компаний.
Какие-либо перетасовки в учредителях уже имеющихся фирм создадут еще больше проблем, так как вызовут вопросы и пристальное внимание со стороны налоговиков.
Что можно привлечь на защиту своей позиции
1. В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 г. сама по себе взаимозависимость не может являться основанием для доначислений.
2. В особом мнении к определению Конституционного суда РФ от 4 июля 2017 года № 1440-О судья Константин Арановский указал, что налоговое законодательство допускает возможность выбора того или иного метода ведения бизнеса в рамках закона. Судья КС РФ отметил, что однозначная квалификация дробления как налоговой схемы опасна и недальновидна.
3. Проверяющим нужно постараться, чтобы доказать, как тесные связи повлияли на результаты сделок (п. 1 ст. 20 НК РФ). Взаимозависимость без наличия других солидных аргументов – не предлог для недоимок, пеней и штрафов. Семейный бизнес в нашей стране не запрещен на законодательном уровне.
4. В Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017 г. по делу № А03-16177/2015 налоговики пытались, в том числе, доказать «схему дробления бизнеса» семейными отношениями руководителей организаций. Но безрезультатно… Суд указал:
Гражданское законодательство не ограничивает учредителей в количестве созданных ими обществ и не обязывает созданные такими учредителями общества осуществлять разные виды деятельности. Поскольку действующее законодательство не ограничивает право граждан за создание юридических лиц, решения учредителей и руководителей о создании юридических лиц и участии в них в качестве руководителей не может являться нарушением закона.
5. Необходимо иметь предпринимательскую цель для дробления бизнеса.
Попытайтесь обосновать ваши действия наличием рыночной стратегией, конкуренцией, ценообразованием и т.д. Кстати, суды принимают к рассмотрению «План развития бизнеса», основанный на применении рыночной стратегии. Есть судебное решение, в котором налогоплательщик воспользовался данным доводом и обосновал свои позиции дробления бизнеса. Суд его поддержал. Вот этот документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 04.02.2015 г. по делу № А26-1734/2014.
6. Суды трех инстанций отменили решение инспекции. Суд посчитал, что взаимозависимость ООО и ИП позволяет им контролировать бизнес, но не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08 ноября 2017 № Ф06-25957/2017 по делу № А12-72620/2016).
7. Обязательно соответствуйте критериям самостоятельности и добросовестности.
Отсутствие самостоятельности – главная придирка налоговиков, наряду с взаимозависимостью. Каждая компания должна быть уникальна, и быть не такая, как все.
8. Статья 54.1 НК РФ предусматривает некоторые позитивные моменты для налогоплательщиков:
Налоговым органам приписано отказаться от формального признания налоговой выгоды.
Теперь главное — это одновременное присутствие следующих факторов:
1. Реальность совершаемых сделок (п.1 ст. 54.1 НК РФ).
2. Снижение налоговой нагрузки не должно быть единственной целью совершаемых операций. Помимо этого должна присутствовать предпринимательская цель (пп.1 п.2 ст. 54.1 НК РФ).
3. Обязательство исполнено стороной по договору и (или) 3-ми лицами, которым обязательство передано по закону, либо по договору (пп.2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).
Инспектор теперь не вправе сказать, что вы могли пойти другим путем и добиться того же результата.
9.Письмо ФНС России от 11 августа 2017 года № СА-4-7/15895@. ФНС признала, что исчерпывающего перечня признаков, свидетельствующих о формальном разделении бизнеса, нет. В каждом конкретном случае, выявляя недобросовестность и умысел налогоплательщика, проверяющие должны рассматривать всю совокупность обстоятельств.
Что необходимо делать, чтобы быть самостоятельными?
1. Нужен разный штат сотрудников.
Не надо никаких совместительств, переводов, массовых увольнений в одной компании и трудоустройств в другую. Персонал не должен выполнять функции в других организациях. И уж, ни в коем случае, не должен быть один бухгалтер, или общая бухгалтерия. Бухгалтер всегда на виду у налоговиков. Очень привлекает внимание проверяющих ситуация, когда одни и те же люди представляют интересы разных компаний на проверках. И это, даже, несмотря на то, что числиться все эти люди могут в штате других компаний.
2. Следите, чтобы бухгалтерские, кадровые и другие документы хранились в помещениях именно тех юр. лиц, к которым они относятся.
3. Предпочтительны разные сферы деятельности.
4. Располагайте компании на разных юридических и фактических адресах; также желательны разные склады, номера телефонов, IP-адреса, сайты.
5. В каждой компании обязательно должно быть наличие имущества (основные средства, товары, материалы)
6. Желательно иметь отдельные расчетные счета открытые в разных банках;
7. Каждая компания должна самостоятельно платить за электроэнергию, аренду, охрану, телефонию, интернет, почтовые расходы, вывоз мусора, зарплату;
8. Проверьте ваше ценообразование по внутренним операциям.
Цена должна соответствовать требованиям норм налогового законодательства (ст. 40 НК РФ). Внутренние цены не должны отклоняться от среднерыночных более чем на 20 процентов. Это означает, что отклонение от среднерыночных цен в от пределов данного диапазона вызовет интерес и внимание налоговых органов.
9. Не должно быть каких-либо безвозмездных поступлений от собственников или аффилированных компаний.
Например, можно использовать процентные договора займов, если ситуация это позволяет.
10. Каждая компания должна сама себя обеспечивать необходимыми товарно-материальными ценностями;
11. Во время рекламной компании никогда не указывайте на интерне-ресурсах, баннерах, вывесках на зданиях общих телефонных номеров и электронных почт.
Зарегистрируйте каждому сотруднику, ведущему переписки с клиентами, поставщиками разные электронные почты. Один адрес электронной почты – на одну компанию. Следите за тем, чтобы по интересам каждой компании сотрудники пользовались почтой, относящейся именно к этой компании.
Сотрудники должны звонить клиентам, поставщикам, в налоговую инспекцию и т.д. по телефонным номерам компании, от имени которой совершается звонок.
12. Необходимо самостоятельно принимать финансовые и управленческие решения. Избегать подконтрольности.
Для этого необходимы, как минимум, разные ЕИО в компаниях бизнеса.
Вывод
Приведенные выше рекомендации носят рекомендательный характер. Понятно, что каждый бизнес уникален по своей сути. Иногда, решения, подходящие многим налогоплательщикам, некоторым не подходят. В таком случае, необходимо учесть все нюансы и попробовать придумать что-то, подходящее именно под вашу ситуацию. Но, основные принципы должны быть обязательно соблюдены.
Примеры:
Красноярская налоговая доначислила компании ООО «Агриман» большие деньги, обвинив предпринимателя в незаконном дроблении бизнеса. Чем налоговая обосновывает этот вывод? В том числе вот этим (цитата из решения суда первой инстанции):
Инспекцией установлено, что Горячев Владимир Николаевич и Атанаев Дмитрий Иванович обучались в одном образовательном учреждении, в один и тот же период, имели личные знакомства.
На основании проведенного анализа инспекция делает вывод о наличии между физическими лицами Горячевым В.Н., Ивановым В.Н., Атанаевым Д.И., Пистером Э.А. признаков аффилированности.
Список нормативно-правовых документов:
1. Налоговый кодекс РФ часть 2.
2. Письмо ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ «О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов)» (вместе с «Методическими рекомендациями «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», утв. СК России, ФНС России).
3. Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ «О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.
4. Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 г.
5. Определение Конституционного Суда РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева Сергея Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247-249 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации».
6. Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017 г. по делу № А03-16177/2015.
7. Постановление АС Северо-Западного округа от 04.02.2015 г. по делу № А26-1734/2014.
8. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08 ноября 2017 № Ф06-25957/2017 по делу № А12-72620/2016
Материалы для скачивания:
Обзор судебной практики по вопросам дробления бизнеса
В законодательстве нет термина «дробление бизнеса». Однако из деловой практики можно понять, что это некая реструктуризация бизнеса, в ходе которой создаётся несколько компаний или регистрируется несколько предпринимателей, на которые перекладывается часть функций, ранее выполнявшихся одной компанией. Причин дробления может быть масса – от диверсификации рисков и децентрализации управления всей бизнес-структурой до экономии на налогах. Именно последняя причина вызывает повышенный интерес со стороны инспекторов.
Не редко владельцы бизнеса принимают решение раздробить его для того, чтобы часть денежных потоков направить в новые дочерние компании или на взаимозависимых предпринимателей, применяющих пониженные ставки в рамках специальных систем налогообложения. В результате этого, с выручки платится налог не по ставке 20%, а только 15% или даже 6%, что позволяет существенно экономить на налогах. Это происходит за счёт использования преимуществ специальных систем налогообложения, которые раньше были не доступны по причине существенных финансовых оборотов основной компании, которая вынуждена использовать общую систему налогообложения.
Но не стоит заблуждаться, думая, что у такой реструктуризации бизнеса нет недостатков. Когда инспекторы узнают о подобном дроблении бизнеса, они доначисляют основной компании недоимку по НДС и налогу на прибыль, исходя из выручки всех дочерних компаний, применяющих специальные налоговые режимы (спецрежимы). При этом инспекторы не учитывают сумму расходов, которые несли дочерний фирмы. Более того, при начислении основной компании налогов по общей системе налогообложения, учитывая выручку дочерних фирм, налоговики не берут в расчёт сумму уплаченного ими налога. Получается, что с одной и той же выручки придётся заплатить налог дважды:
- первый раз заплатят дочерний фирмы, получившие выручку,
- второй раз – основная компания, которой начислена недоимка, исходя из суммы этой выручки.
Таким образом, дробление бизнеса имеет высокий уровень налогового риска.
Попробуем разобраться в том, как именно это происходит. Налоговики полагают, что такие дочерние компании работают сообща с основной компанией и являются единым бизнесом. Соответственно, выручка каждой компании является общей выручкой такого бизнеса, которая должна учитываться при расчёте НДС и налога на прибыль. Затем инспекторы запрашивают в банках сведения о поступивших на счета дочерних компаний средствах. Именно они будут взяты за основу при расчёте недоимки. В итоге, налоговики попросят не дочерние фирмы, а основную компанию уплатить эту недоимку. В случае если сумма недоимки будет существенной, то возможен риск привлечения руководства основной компании к уголовной ответственности по факту уклонения от уплаты налогов.
В связи с эффективной работой программы «АСК-НДС-2» налоговики стали быстрее выявлять фирмы-«однодневки», которые используются для незаконной экономии на налогах. Во многом это обусловлено тем, что инспекторы делегировали часть своих функций по проверке деклараций по НДС этой программе, которая может самостоятельно выполнять следующие действия:
- анализировать декларации;
- искать несоответствия сумм НДС по сделке у налогоплательщика и его контрагентов;
- формировать требования о предоставлении пояснений в связи с обнаруженными нарушениями.
В следствие этого, у инспекторов появилось больше времени для успешного выявления схем по формальному дроблению бизнеса за счёт наличия в группе компаний фирм, применяющих специальные налоговые режимы. Этот факт повлиял на рост числа налоговых споров по вопросу реструктуризации бизнеса.
Само по себе дробление бизнеса не запрещено законом и не является налоговым правонарушением.
Однако подавляющее большинство налоговых спора по разделению бизнеса заканчивается победой налоговиков.
Кейс № 1.
Так, например, компания «Каренфор» создала 18 дочерних организацией и передала им доли своего мебельного торгового центра «Армада». Эти дочерние фирмы занимались сдачей помещений торгового центра в аренду. При этом они использовали специальные налоговые режимы, тогда как компания «Каренфор» применяла общий налоговый режим. За счёт этих 18 компаний владельцу бизнеса удалось сэкономить на налогах. Инспекторам это не понравилось и «Каренфору» по итогам проверки начислили 795 млн рублей. При расчёте налогов, проверяющие суммировали выручку всех дочерних компаний и посчитали налоги по общей системе налогообложения, обязав «Каренфор» доплатить НДС и налог на прибыль за эти дочерние фирмы. При этом налоговики, рассчитывая недоимку по НДС, исходили из того, что налог начисляется сверху арендных платежей, а не включён в их состав. Такой подход позволил инспекторам начислить недоимку в большем размере.
На этом злоключения «Каренфора» не закончились. В отношении его руководства возбудили уголовное дело по факту уклонения от уплаты налогов в особо крупном размере Суды согласились с выводами инспекторов о формальном характере дробления бизнеса, целью которого была экономия на налогах (определение ВС РФ от 31.05.2019 по делу № А40-195593/2017). Вероятно, в пользу налоговиков сыграло то, что выручка от аренды дочерних компаний сразу направлялась на счёт «Каренфор», управление ТЦ осуществлялось самим «Каренфором», а штат дочерние компаний был сформирован из бывших сотрудников «Каренфора».
Кейс № 2.
Не всегда центральным звеном при дроблении бизнеса является компания, применяющая основной режим налогообложения. Иногда предприниматель может разделить свою бизнес на части и передать его своим дочерним фирмам, которые применяют спецрежимы. Подобная ситуация рассматривалась в деле № А41-48348/2017. Предприниматель создал 12 компаний, которые занимались производством и продажей ювелирных изделий под товарным знаком «Золотые купола». Оптовая и розничная продажа осуществляется во многих городах, в том числе Москве, Нижнем Новгороде, Санкт-Петербурге, Минске. К коммерсанту пришли инспекторы и обнаружили, что все компании фактически находились по одному адресу, работали под общим брендом, сотрудничали с одними и теми же контрагентами. Также проверяющие доказали, что сотрудники предпринимателя работали по совместительству в нескольких компаниях, в которых они выполняли одни и те же обязанности. Итогом налоговой проверки стало начисление предпринимателю НДС и НДФЛ, из расчёта, как если бы его компании не применяли спецрежимы. Общая сумма доначислений составила свыше 152 млн рублей. Предприниматель не согласился с таким решение налоговиков и пошёл в суд. Там он пытался убедить судей в том, что дробление бизнеса обусловлено отраслевой обособленностью работы каждой компании из группы «Золотые купола». Но суды согласились с точкой зрения инспекторов и признали подобное деление бизнеса формальным (определение ВС РФ от 02.09.2019 по делу № А41-48348/2017).
Кейс № 3.
Также рассмотрим дело, в котором с налоговым органом судилось ООО «Автомир».
Налогоплательщик (ООО «Автомир»), владеет зданием торгового центра и применяет УСН по сдаче помещений в аренду. Также компания использует ЕНВД по розничной торговле. По итогам выездной налоговой проверки было установлено дробление бизнеса между тремя компаниями (ООО «Автомир», ООО «Автошина», ООО «Автоцентр») и одним предпринимателем. Учредителем всех компаний является один и тот же человек. А предприниматель является сотрудником во всех этих компаниях.
По результатам проверки компании были доначислены НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество, а также пени и штрафы на общую сумму свыше 160 млн рублей.
Из Налогового кодекса следует, что для сохранения права на применение ЕНВД торговые площади не должны превышать 150 кв. метров. Тогда как в рассматриваемом кейсе площадь всего здания значительно превышала это значение. По мнению инспекции, компания «Автомир» не имела права применять ЕНВД. При этом часть площадей сдавалась в аренду вышеназванным взаимозависимым организациям и предпринимателю. Однако налоговики посчитали эти договоры аренды фикцией.
Как установлено инспекцией в ходе осмотра торгового комплекса, ни одна из арендованных площадей не представляла самостоятельную торговую точку с независимой от других системой торговли. Арендованные площади торгового зала конструктивно не обособлены друг от друга, а в магазине имелся общий вход и выход, с общей вывеской и единым режимом работы. Кроме того, в магазине организована общая кассовая зона.
В ходе проверки установлен факт вывода имущества из состава основных средств ООО «Автомир» с целью сохранения права применения УСН, а именно продажа здания. Также инспекция установила, что у всех компаний и предпринимателя имеются общие поставщики и перевозчики, реклама общей продукции оплачивалась одной организацией, все взаимозависимые лица вели общий учёт выручки.
Все эти обстоятельства послужили основаниям для вывода о формальном делении торговых площадей и создании схемы дробления бизнеса с целью минимизации налоговых обязательств, за счёт сохранения права на применении спецрежима. Суды полностью согласились с позицией налоговиков (постановление АС Дальневосточного округа от 08.08.2018 по делу № А24-2305/2017).
Но не всё так мрачно. Всё же иногда налогоплательщикам удаётся выиграть подобные споры.
Кейс № 4.
Компания, применяющая общий налоговый режим, оптом продавала автомобильные шины подконтрольным коммерсантам. Эти предприниматели использовали спецрежимы с низкими налоговыми ставками. Они продавали шины в розницу. Налоговики предположили, что подобный бизнес имеет признаки формального дробления. Они сослались на наличие у компании и предпринимателей одного сайта, товарного знака. Кроме того, у них счета открыты в одном банке. Сотрудники компании по совместительству работали у предпринимателей. Однако эти аргументы налоговиков не убедили суд и дело выиграл налогоплательщик (постановление 18 ААС от 21.06.2019 по делу № А76-27603/2017). Успех компании в споре связан с тем, что ей удалось доказать деловую цель подобного модели бизнеса, которая не связана с налоговой экономией. В частности, предприниматели кроме розничной торговли шинами начали развивать сервис. При этом сама компания не занималась оказанием сервисных услуг и розничной торговлей. Выгода компании в том, что, комплектуя шинами и другим товаром большое количество розничных продавцов, она снижает риск появления конкурентов на рынке. Именно поэтому компания активно принимает меры по привлечению к себе большого количества предпринимателей (мелкооптовых покупателей), продающих шины в розницу.
Кейс № 5.
В другом деле акционерное общество «Вятка-ЦУМ» сдавало в аренду помещения в торговых центрах взаимозависимым лицам, применяющим спецрежимы, для осуществления розничной торговли. При этом до 2001 года акционерное общество самостоятельно осуществляло торговлю. Отказ от данного вида деятельности был связан с её убыточностью и сложностью осуществления в рамках единого торгового центра. Инспекция посчитала, что налогоплательщик раздробил бизнес с целью распределения части доходов, полученных от реализации товаров, на взаимозависимых лиц, применяющих специальные системы налогообложения.
Выводы налоговиков были основаны на том, что:
- площади ТЦ использовались в едином и неразрывном процессе, являлись единым объектом торговли;
- в ТЦ действовала единая дисконтная карта покупателя, проводились общие маркетинговые акции;
- заработная плата работникам налогоплательщика и взаимозависимых организаций выплачивалась в один день;
- все взаимозависимые компании зарегистрированы и осуществляли деятельность по адресам налогоплательщика и его аффилированного лица ООО «Центр»;
- для связи с контрагентами использовался общий номер телефона.
По итогам проверки компании «Вятка-ЦУМ» были начислены НДС, налог на прибыль организаций, налог на имущество, пени и штрафы на сумму более 180 млн рублей. Суды всех инстанций не согласились с мнением инспекторов и признали решение о начислении недоимки неправомерным, поскольку дробление бизнеса не связано с необоснованной налоговой выгодой (определение ВС РФ от 15.12.2017 по делу № А28-5839/2016). Эта точка зрения подтверждена следующими аргументами:
- на протяжении 15 лет изменялись площадь и расположение арендуемых помещений в торговом центре;
- они были разделены перегородками, магазины имели самостоятельные расчетно-кассовые узлы, кассовая техника закреплена за каждой организацией;
- с момента образования арендаторов состав их работников формировался самостоятельно, а не за счёт персонала налогоплательщика;
- отсутствовали доказательства, что компания «Вятка-ЦУМ» контролировала деятельность взаимозависимых организаций в большей степени, чем это предусмотрено законом для учредителей обществ.
Для повышения эффективности работы инспекторов налоговая служба обобщает и систематизирует подходы по выявлению формального дробления бизнеса. Так, например, в письме ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/[email protected] выделены 17 ключевых признаков, которые помогают инспекторам обнаружить формальное деление бизнеса. К числу указанных признаков налоговики относят следующие факторы:
- один бизнес дробится между несколькими лицами, применяющими спецрежимы, вместо того чтобы основная компания исчисляла и уплачивала налоги по общей системе налогообложения;
- в результате применения схемы налоговые обязательства всех участников уменьшаются или практически не изменяются при расширении всей деятельности;
- участники схемы созданы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности персонала;
- участники схемы несут расходы друг за друга;
- между взаимозависимыми лицами формально перераспределён персонал без изменения их должностных обязанностей;
- у участников дробления отсутствуют основные и оборотные средства, кадровые ресурсы;
- участники используют одни и те же вывески, обозначения, контакты, сайт, адреса, банки;
- единственным поставщиком или покупателем для одного участника дробления бизнеса является другой участник, либо поставщики и покупатели у всех участников общие;
- деятельностью участников дробления управляют одни лица;
- бухгалтерский учёт, подбор персонала, поиск поставщиков и покупателей, юридическое сопровождение, логистика осуществляется одной компанией, а не каждым участником схемы дробления бизнеса;
- численность персонала, занимаемая площадь недвижимости и размер дохода, близки к предельным значениям для применения соответствующих спецрежимов.
Между тем этот перечень критериев не является полным. В судебной практике сформировались дополнительные факторы, которые могут свидетельствовать о высоком налоговом риске при формальном дроблении бизнеса. К их числу можно отнести следующие обстоятельства:
- между руководителями и учредителями организаций имеются родственные отношения;
- один участник дробления представляет отчётность за другие организации;
- магазины оформлены в едином стиле, действует единая система скидок;
- кадры вновь созданных организаций формируются за счет работников основной организации;
- рекламные расходы возложены на одну компанию;
- арендованные площади магазинов конструктивно не обособлены друг от друга, действуют как единый объект торговли с общей организационной структурой;
- все организации осуществляют доступ к «Банк-клиенту» с одного IP-адреса;
- право подписи в банковских документах одной организации предоставлено работникам, оформленным в других организациях;
- внутри компаний основные средства и продукция свободно перемещаются без оформления сделок купли-продажи или аренды;
- расходы по приобретению и страхованию основных средств несёт одна организация, а доходы от их эксплуатации получают другие участники дробления бизнеса;
- входящие письма регистрируется в общем журнале с единой сквозной нумерацией;
- между организациями отсутствует разделение деятельности, субъекты организационно не обособлены, их деятельность является частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего результата.
Мы сейчас перечислили только основные аспекты дробления, на которые обращают пристальное внимание налоговые инспекторы. Стоит отметить, что само по себе наличие одного из перечисленных признаков не свидетельствует о высоком налоговом риске. Только при обнаружении совокупности факторов, намекающих на формальное дробление бизнеса, можно говорить о высокой вероятности предъявления налоговых претензий. Чтобы снизить данный риск и защитится от возможных налоговых доначислений можно руководствоваться некоторыми простыми правилами:
- все организации – участники дробления бизнеса осуществляют самостоятельную хозяйственную деятельность;
- налоговые проверки вновь созданных компаний и предпринимателей не должны обнаружить налоговые нарушения и обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной их предпринимательской деятельности;
- участники дробления не должны оказывать услуги только для одной основной компании;
- при оформлении сделок с взаимозависимыми лицами налогоплательщик должен иметь деловые цели. Например, перевод малоквалифицированного персонала, увеличение объёма продаж непрофильного товара, снижение издержек и улучшение управляемости персоналом;
- должно быть чёткое и убедительное обоснование реструктуризации бизнеса путём его дробления. Например, подготовка бизнеса к продаже по частям, необходимость улучшить управление бизнесом, диверсификация риска рейдерского захвата и оптимизация деятельности за счёт разделения видов торговли на оптовую и розничную;
- основная компания не должна выступать в роли единственного поставщика товара для новых участников дробления;
- при переходе на работу из одной организации в другую работники реально должны увольняться и приниматься на новую работу. У нового работодателя эти сотрудники должны фактически осуществлять трудовую деятельность и получать зарплату;
- все участники дробления бизнеса должны самостоятельно осуществлять свои обязательства как перед контрагентами, так и перед бюджетом по уплате налогов;
- нужно иметь обоснование причины, по которым все участники пользовались одним товарным знаком. Например, они могли это делать на основании возмездных лицензионных договоров;
- договоры аренды между вновь зарегистрированными предпринимателями, организациями и основной компанией должны заключаться не одновременно, а в течение длительного времени;
- необходимо, чтобы договоры с взаимозависимыми лицами были аналогичны ранее заключаемым основной компанией сделкам с иными контрагентами.
Решающий фактор, способный защитить реструктуризированный бизнес от необоснованных налоговых доначислений, это наличие реальной деловой цели для подобного дробления. Такая цель может выражаться в расширении рынка сбыта путём привлечения покупателей, применяющих общую систему налогообложения, которые заинтересованы в наличии в цене товара НДС, и покупателей розничных торговых сетей. Последняя категория покупателей не заинтересована в наличии НДС в цене товара. В результате, розничные покупатели могут сотрудничать с компаниями, применяющими специальные налоговые режимы.
Если цель дробления бизнеса будет исключительно деловой, то этого недостаточно для минимизации налоговых рисков. Необходимо иметь документальные доказательства того, что именно данная цель преследовалась собственниками бизнеса, а не налоговая экономия. Доказательствами обоснованного дробления бизнеса могут быть следующие документы:
- приказ руководителя основной организации о намерении создать новые компании с целью расширение рынка сбыта, переориентации специфики работы компании на другие направления или иные деловые цели;
- отчёт о маркетинговом исследовании, согласно которому узнаваемость бренда, поток клиентов и доля рынка выросли после дробления бизнеса;
- аналитический отчёт об отсутствии экономии на налогах в результате дробления бизнеса. Так, в этом отчёте может быть сравнение суммы налогов, уплаченных основной компанией за предшествующий дроблению год и обобщённая информация о налогах всех участников дробления, в том числе основной компании и вновь созданных. Это поможет убедить инспекторов, что в результате дробления налоговая нагрузка на бизнес возросла. Следовательно, основная компания не могла получать необоснованную налоговую выгоду после реструктуризации своей бизнес-модели.
Подводя итог, следует отметить, что дробление бизнеса сопряжено как с преимуществами, так и с рисками, которые необходимо прогнозировать и учитывать при принятии управленческих решений. Если в Вашей группе компаний есть несколько организаций и они применяют спецрежимы, то это повод проанализировать свои налоговые риски и оценить вероятность предъявления налоговых претензий в связи с дроблением бизнеса.
Telegram канал «Налоги и право»
Деловая цель или есть, или нет
Оптимизация — важный инструмент любого бизнеса, с помощью которого можно не только экономить, но и находить финансовые резервы, например, за счет перераспределения основных средств, возврата неправильно рассчитанных налогов и т.д. Именно такие резервы часто обнаруживаются во время комплексного аудита. Возможность снизить налоговую нагрузку за счет применения специальных режимов (УСН, ЕНВД) — способ «оптимизации», чаще всего осуществляемый путем незаконного дробления.
Кроме нелегального применения спец. режимов, формальное дробление в группе компаний может иметь целью необоснованное занижение доходов/завышение расходов, незаконное возмещение НДС или налоговых вычетов.
Иногда в процессе развития бизнес сталкивается с необходимостью развести учет, управление, финансовые потоки и т.д. Например, вы занимались производством колбасы, а потом решили, что вполне можете продавать колбасу самостоятельно, да еще и возьмете на реализацию сосиски от других поставщиков. В этом случае вы делите производственную и торговую деятельность на два бизнеса, развиваете бизнес путем разделения на самостоятельные единицы, нанимаете людей соответствующего опыта на руководящие позиции, оплачиваете аренду различных помещений и т.д., то есть действуете в соответствии с явной деловой целью.
Один из главных признаков «серой» схемы — отсутствие деловой цели. Например, вы продаете колбасу в своих магазинах ООО «Вини-Пух» (учредитель Иванов И.И.), а интернет-магазин по продаже той же колбасы зарегистрирован на ИП Иванов И.И. Очевидно, что никакой деловой цели в подобном дроблении нет, исключительно злой умысел и желание воспользоваться льготной системой налогообложения.
Если делится компания, обязанная применять ОСНО, на группу компаний, применяющих льготные режимы, для экономии на НДС и налоге на прибыль, то такое деление не имеет деловой цели и является незаконным дроблением.
Быстро избавиться от использования «серой» схемы не удастся. Инспектор, наверняка, найдет негативные признаки, указывающие на искусственное дробление и отсутствие деловой цели. Кстати, Верховный суд РФ готовит постановление, в котором сроки давности за налоговые преступления возможно будут отменены.
Соблазн же для бизнеса велик! Считайте сами. Предположим, у вас ООО на ОСНО, средняя выручка равна 800 млн. руб. в год, рентабельность 20%, при этом налог на прибыль составляет 32 млн. руб. и около 30 млн. руб. — НДС. Итого в бюджет придется заплатить примерно 62 млн. рублей. На «упрощенке» (доходы – расходы) налог не превысит 24 млн. руб.
История вопроса
Интересно, что далеко не во всех странах дробление бизнеса выносится за скобки закона, скорее наоборот. Да и в России так было не всегда. Только с 2014 года, когда была накоплена достаточная судебная практика, налоговые органы взялись за деление, достигнув к 2019 году пика борьбы.
С начала же 2000-х годов только ленивый не использовал дробление для экономии на налогах. Крупный бизнес практически поголовно дробился, переходя на специальные режимы, принятые для поддержки малого бизнеса: упрощенная (УСН), патентная (ПСН) или единого вмененного налога (ЕНВД).
Цена ошибки
Последствия выявления незаконного «дробления» — многомиллионные доначисления и штрафы (40% от неуплаченных налогов согласно п.3 ст. 122 НК РФ). То есть, если налоговый инспектор докажет, что вы получали необоснованные налоговые льготы умышленно, разделив большую компанию на несколько маленьких, вам придется заплатить государству доначисленные налог на прибыль и НДС, а также штрафы и пени. Зачастую это просто колоссальные суммы, приводящие компании к банкротству.
Кроме того, довольно распространены случаи субсидиарной (персональной) ответственности собственников и должностных лиц, например, если компания не в состоянии оплатить доначисления. В этом случае расплачиваться за незаконное дробление придется из своего кармана, а в некоторых случаях за умышленную неуплату или неполную уплату налогов при доначисленной сумме свыше 5 млн. руб. предусмотрено уголовное наказание (ст. 199 УК РФ).
Отягчающим в суде обстоятельством будет считаться факт того, что руководитель одной из компаний в группе фактически им не является!
Фигурантом уголовного дела может стать не только сотрудник компании, должностное лицо, но человек придумавший «серую» схему. Это может быть бухгалтер или даже сторонний налоговый консультант.
7 основных признаков фиктивного дробления
Итак, что же выдает в налогоплательщике фактически «преступника»? В Письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ закреплен целый перечень из семнадцати признаков, указывающих на незаконное дробление. Надо сказать, что сам по себе ни один из признаков нарушением не является. Тем более, что в налоговом кодексе понятие «незаконное дробление» отсутствует в принципе. На умышленное дробление должна указывать совокупность критериев. Не будем дублировать документ, попробуем выделить семь наиболее явных признаков дробления.
Признак № 1. Взаимозависимость субъектов (аффилированность)
Например, ООО «Книга» осуществляла полиграфическую деятельность, используя ОСНО. В какой-то момент компания решила сэкономить на налогах и раздробилась на несколько ИП: ИП Иванов отвечает за производство, ИП Петров за закупку для него бумаги, ИП Алексеев продает готовую полиграфическую продукцию и т.д. При этом Иванов, Петров и Алексеев дружат с 1 класса, ведут схожую деятельность и практически не могут быть самостоятельными деловыми единицами. Как налоговая об этом узнает? В ходе выездной налоговой проверки налоговый инспектор обязательно использует возможность поговорить с сотрудниками или даже допросить их.
Реальный кейс. Определение Верховного Суда РФ от 19.12.2018 N 307-КГ18-21360 по делу N А05-14805/2017. Налоговый орган доначислил ИП более 6,5 млн. руб. налога, уплачиваемого при УСН и пени, «объединив» его бизнес с бизнесом его жены. Налоговый орган доказал, что ИП имея в собственности торговые площади заключил договор аренды со своей женой, передав ей «на бумаге» часть торговой площади, чтобы формально уменьшить площадь магазина и применять ЕНВД. В подтверждение своей позиции налоговики привели следующие аргументы: жена ИП была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя незадолго до заключения первого договора аренды нежилого помещения (магазина), при этом до появления у налогоплательщика информации о проведении выездной налоговой проверки не вносила арендную плату, самостоятельную предпринимательскую деятельность не осуществляла и доходами от реализации товаров не распоряжалась. Вместе с тем магазин функционировал как отдельный единый торговый объект, единственным собственником которого является заявитель; разделение торговых площадей в магазине и ассортимента товаров носило формальный характер, выручка от продажи товаров поступала предпринимателю независимо от кассы поступления.
Признак № 2: Единый центр управления
Например, когда собственник и руководитель нескольких юридических лиц — фактически одно лицо. Так, не в пользу налогоплательщика выглядит история, когда все финансы лежат на счетах головной компании, а остальные фирмы функционируют практически без денег.
Определение ВС РФ от 05.09.2018 № 308-КГ18-12753 по делу № А32-44581/2017
Организации доначислили НДС, налог на прибыль, пени и штрафы в общей сумме более 15 млн. руб., включив в ее доходы выручку еще двенадцати компаний, применявших ЕНВД.
Налоговый орган заинтересовали компании, работавшие под одним брендом сети ресторанов быстрого обслуживания, которые были учреждены одним физлицом. При проведении проверки выяснилось, что руководство и координация деятельности всех компаний осуществляется одним лицом — их учредителем, бухгалтерия, отдел маркетинга и т.п. располагаются в одном офисе и обслуживают деятельность всех ресторанов. На допросе учредитель подтвердила, что создание нескольких юридических лиц было необходимо для применения ЕНВД.
Признак № 3: Отсутствие коммерческой выгоды
Например, компания разделилась на несколько фирм, при этом прибыль значительно снизилась.
Признак № 4. Единый статический IP-адрес
Подключение к системе «клиент — банк» с одного IP-адреса является признаком использования одного компьютера для нескольких компаний, а следовательно, пусть и не абсолютно, но все же указывает на единый центр управления и фиктивное деление.
Признак № 5. Подконтрольные лица не самостоятельны
Когда управление группой компаний осуществляется в одном офисе, одними и теми же людьми, учет ведется одним бухгалтером… Частный случай признака № 2.
Признак № 6. Создание участников схемы
Для сохранения права применения специального режима в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала.
Пример. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.08.2018 N Ф10-2644/2018 по делу N А48-2167/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 05.12.2018 N 310-КГ18-19704 отказано в передаче дела N А48-2167/201 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).
Инспекцией ФНС России по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый дом «Невский», по результатам которой доначислены налоги, пени, и налоговые санкции. Сумма доначислений — более 128 млн. руб.
Суды пришли к выводу о создании ООО «Торговый дом «Невский» схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса с использованием взаимозависимых «технических» организаций — ООО «Торгсервис» и ООО «Торгсервис плюс», применяющих упрощенную систему налогообложения. Денежные средства, полученные данными обществами от реализации товаров ООО «Торговый дом «Невский», являются, исходя из подлинного экономического содержания доходом самого общества, в связи с чем они подлежат включению в налогооблагаемую базу в целях исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.
В обоснование решения налоговым органом были приведены следующие аргументы: компании осуществляли один и тот же вид экономической деятельности, располагались по одному юридическому адресу, имели расчетные счета в одном и том же банке, пользовались одними IP-адресами, право первой подписи документов от имени всех организаций имели одни и те же лица (в заявлении на заключение договора о предоставлении услуг с использованием системы дистанционного банковского обслуживания было указано на «совместное использование электронного ключа с ООО «Торговый дом «Невский»).
Признак № 7. Все общее
Сайты, офисы, вывески, телефоны и т.д. Счета всех организаций в группе компаний находятся в одном банке.
Повторимся, ни эти, ни один другой признак не является абсолютным доказательством незаконного деления, тем более, если вы можете документально обосновать коммерческую целесообразность разделения. В суде случаи признания права налогоплательщика на разделение бизнеса случаются, хотя и значительно реже, чем обвинительные приговоры за умышленное уклонение от уплаты налогов.
Кстати, оценить наличие признаков искусственного дробления и связанных с ним рисков можно самостоятельно.
Выйти из тени
Скрыть умышленное дробление очень сложно. Однако «выйти из тени» никогда не поздно. Более того, «серый» бизнес абсолютно не жизнеспособен, и ситуация будет только усугубляться.
Что же делать тем компаниям, которые хотят работать без рисков в рамках закона? Прежде всего, эксперты рекомендуют принципиально пересмотреть схему ведения бизнеса. Так, наличие нескольких различных направлений деятельности в группе компаний, позволяет использовать разделение как схему обоснованной оптимизации бизнес-процессов.
Затем необходимо сделать так, чтобы каждый бизнес был самостоятельным, имел собственный центр управления (руководителей, службы, штат и др.), имущество и ресурсы.
Обращаясь к законодательству, важно помнить, что налогоплательщик вправе решать самостоятельно, каким образом ему вести свой бизнес. При этом нельзя уклоняться от налогов используя в корыстных целях специальные режимы и другие льготы, созданные для поддержки малого бизнеса.
Идеально, если для выхода из зоны риска, вы воспользуетесь помощью эксперта — налогового юриста.
В Налоговом кодексе существует несколько спецрежимов, которые облегчают жизнь небольшим компаниям. Однако нередко они используются с целью некорректной оптимизации крупного бизнеса. Это ситуации, когда налогоплательщик уже не подпадает под критерии для применения льготной системы налогообложения, но успешно ею пользуется, получая все положенные преференции в виде возможности снижения налоговой нагрузки.
Накануне 2019 года ФНС выпустила Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, в котором предупредила о намерении усилить контроль за схемами дробления бизнеса. Она напомнила о том, что налоговые преимущества в виде спецрежимов установлены только для малого бизнеса и направлены на то, чтобы для всех участников рынка были созданы равные конкурентные условия. В то же время злоупотребления такими преимуществами делает бессмысленными все усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.
В Письме ФНС дано поручение внимательнее осуществлять «контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика». Цель такой «теневой» деятельности, по мнению налоговиков, — получить или сохранить право на применение специального налогового режима и, соответственно, сэкономить на налогах.
При чем тут взаимозависимые лица?
Понятие «взаимозависимые лица» сильно связано с проблемой дробления бизнеса. Оно регулируется ст. 105.1 НК РФ. Если подытожить все перечисленные в этой статье характеристики и признаки, то взаимозависимыми лицами считаются такие лица, взаимоотношения между которыми могут влиять на результат сделок.
В ст. 105.1 НК РФ уточняется, что влияние одного лица на другое может признаваться взаимозависимостью, если оно оказывается либо в силу участия в капитале, либо на основании соглашения, либо при наличии иной возможности, когда одно лицо может влиять на другое лицо.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», обращает внимание на то, что ст. 105.1 НК РФ помимо всего прочего конкретизирует понятие взаимозависимости, формулируя три основания для взаимозависимости.
Взаимозависимость по закону
В частности, в п. 2 ст. 105.1 НК РФ представлен конкретный перечень ситуаций, когда лица или организации признаются взаимозависимыми.
- Если одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации, при этом доля такого участия — более 25 %, то эти организации взаимозависимые.
Так, если ООО «Иск» владеет 50 % ООО «Игрек», то они –взаимозависимые организации.
- Если физлицо прямо или косвенно участвует в организации и доля этого участия составляет более 25 %, то физлицо и организация будут считаться взаимозависимыми.
Это возможно в ситуации, когда физлицо, например, владеет 30 % ООО «Икс». Физлицо и ООО «Икс» в таком случае будут взаимозависимыми.
- Если одно и то же лицо прямо или косвенно участвует в организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 %, то организации будут взаимозависимыми.
Допустим, ООО «Икс» владеет 30 % в ООО «Игрек» и 40 % в ООО «Зет», при этом между «Игрек» и «Зет» взаимоотношений нет. На основании этих обстоятельств они будут взаимозависимыми, так как одна и та же компания владеет долей более 25 % в «Игрек» и «Зет».
- Если организация и лицо осуществляют полномочия ее единоличного исполнительного органа, то в этом тоже усматривается взаимозависимость.
Это ситуация, когда организация и гендиректор — взаимозависимые лица.
- Если в организациях полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо, эти организации признаются взаимозависимыми.
Физлицо является руководителем в ООО «Икс» и в ООО «Игрек», между ними связи в основном капитале нет. Но эти организации будут считаться взаимозависимыми, потому что у них один руководитель. Такое основание встречается довольно часто.
- Если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 %, организации или физлица тоже признаются взаимозависимыми.
Если ООО «Икс» владеет долей более 50 % ООО «Игрек», а ООО «Игрек» владеет долей более 50 % ООО «Зет», то все в этой цепочке между собой взаимозависимые.
- Если одно физлицо подчиняется другому физлицу по должностному положению, то физлица признаются взаимозависимыми.
- Взаимозависимым признается физлицо, его супруг, родители, дети, братья, сестры и другие родственники.
В п. 3 ст. 105.1 НК РФ указано правило, что долей участия физлица в организации признается совокупная доля участия этого физлица и его родственников в указанной организации.
Например, в ООО «Икс» 25 % владеет отец и 25 % – сын. Также есть ООО «Игрек», в которой также 25 % владеет отец и 25 % – сын. Согласно правилу, компании будут считаться взаимозависимыми.
Также взаимозависимыми по закону признаются:
- организация и лицо (в том числе физлицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ), имеющее полномочия по назначению единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров этой организации;
- организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физлица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
- организации, в которых более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров составляют одни и те же физлица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ.
Самостоятельная взаимозависимость, когда лица признают себя взаимозависимыми сами
Такую возможность допускает п. 6 ст. 105.1. Это ситуации, когда два лица, не являющиеся взаимозависимыми по формальным признакам, могут признать себя взаимозависимыми и заявить об этом в налоговую службу. Эта возможность документально отработана через подачу уведомления о контролируемых сделках. В практике подобные ситуации возникают тогда, когда стороны совершают по объему контролируемые сделки и по сути они являются взаимозависимыми (и они об этом знают), но формальных признаков взаимозависимости нет.
Взаимозависимость по суду
Формулируется в п. 7 ст. 105.1 НК РФ. К такой категории относятся случаи, когда налоговый орган может через суд признать лица взаимозависимыми. То есть нет признаков, которые бы признавались по закону, но есть иные признаки взаимозависимости.
Наиболее рискованным среди перечисленных пунктов ст. 105.1 НК РФ является именно п. 7, когда взаимозависимость признается через суд. Поэтому стоит рассмотреть такие случаи подробнее. В целом перечь оснований для этого довольно широкий, но обычно суд учитывает совокупность признаков.
Так, одним из признаков является тот факт, что компания или ИП открыты на лицо, с которым другую компанию связывали длительные деловые отношения, в том числе трудовые. Допустим, в компании «Икс» одно время работал заместитель руководителя, потом он уволился и открыл ИП на УСН, и компания «Икс», которая, по сути, является его бывшим работодателем, начинает с ним взаимодействовать.
Другая ситуация: в двух организациях большую долю руководящих должностей занимают одни и те же сотрудники. Формально, по Трудовому кодексу, такое совместительство не запрещается. Но если помимо этого признака есть другие (например, все эти сотрудники являются руководителями в организациях, которые располагаются в одном бизнес-центре, счета у организаций в одном банке), то высока вероятность того, что суд посчитает лица взаимозависимыми.
Каким бывает дробление бизнеса
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ приводится результат анализа 400 арбитражных дел на тему дробления бизнеса за предыдущие четыре года. Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:
- дробление бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими ЕНВД или УСН, чтобы основной участник, осуществляющий деятельность, не исчислял и не уплачивал НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество организаций;
- применение схемы дробления бизнеса повлияло на условия и экономические результаты деятельности всех участников схемы — привело к уменьшению налоговых обязательств или к тому, что эти обязательства практически не изменились при масштабировании деятельности;
- налогоплательщик, участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью, выступают выгодоприобретателями от дробления бизнеса;
- участники схемы занимаются аналогичным видом экономической деятельности;
- создание участников схемы в течение небольшого временного периода непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности персонала;
- участники схемы несут расходы друг за друга;
- прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- персонал перераспределяется между участниками схемы формально, без изменения должностных обязанностей;
- у подконтрольных лиц отсутствуют кадровые ресурсы;
- участники схемы используют одни и те же вывески, помещения, контакты, сайт, контрольно-кассовую технику, терминалы и т.п.;
- у всех участников схемы общий поставщик и покупатели;
- одни и те же лица занимаются фактическим управлением деятельностью участников схемы;
- у участников схемы единые службы по ведению бухучета, кадрового делопроизводства, юридическому сопровождению и т.д.;
- одни и те же лица представляют интересы по взаимоотношениям с госорганами и иными контрагентами;
- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
- данные бухучета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
- поставщики и покупатели распределяются между участниками схемы, исходя из применяемой ими системы налогообложения.
Стоит отметить, что по схеме дробления бизнеса судебная практика не сформировалась до сих пор. По-прежнему возникает много ситуаций, когда однозначно убедиться в отсутствии риска нельзя. В этой связи стоит обратить внимание на Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П, установившее новый принцип, а именно запрет на придание обратной силы судебным решениям. Суд отметил, что если по какому-то вопросу сложилась устойчивая практика в пользу налогоплательщика, а потом вышло судебное решение, которое меняет практику в худшую сторону, то изменение судебной практики в плохую сторону должно применяться только к будущему периоду, а не к прошлому.
Также следует обратить внимание на Письмо ФНС РФ от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@, в котором налоговики дают рекомендации территориальным органам, как доказывать умысел в неуплате налога. Суть состоит в том, что при схемах дробления бизнеса налоговики могут доказать умысел в неуплате налога и тогда штраф будет не 20 % в связи с неуплатой налога, а 40 %. Кроме того, при больших суммах неуплаты налога может быть основание для возбуждения уголовного дела.
Пути снижения рисков при дроблении бизнеса
Законодательством установлены льготные системы налогообложения: УСН, ЕНВД, ПСН, ЕСХН. Их нельзя применять при нереальной хозяйственной деятельности, то есть создавать ИП или ООО только с целью оптимизации бизнеса. Это одна из частых ситуаций, которая возникает в связи с дроблением бизнеса.
Вторая распространенная ситуация — это когда крупный бизнес, представляющий собой единый процесс, делится на части, которые оформлены в виде формально отдельных юридических лиц, но по сути являются частью процесса.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», отмечает несколько путей снижения рисков при дроблении бизнеса.
1. Реальность и самостоятельность деятельности налогоплательщиков
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ рассматривается пример дела, которое налоговики проиграли.
Существует сеть аптек из нескольких десятков юрлиц, которая работает под единым брендом. Все юрлица применяют льготные системы налогообложения. Налоговая пытается доказать, что все юрлица являются частями одной крупной компании и приводит следующие признаки: единый бренд, одни и те же акционеры, пересечение одних и тех же сотрудников и т.д. Но она проигрывает спор, потому что в суде налогоплательщики доказывают, что каждая аптека — это самостоятельная компания, со своим персоналом, своими основными средствами, все аптеки расположены на разных территориях. Главным в данном случае оказалось то, что каждая компания обладала признаками самостоятельности.
К распространенным схемам дробления бизнеса относятся ситуации, когда средства выводят на ИП. То есть компания заключает договора с ИП с целью минимизации затрат на оплату персонала. Вместо того, чтобы заключать трудовые договора с сотрудниками и брать их в штат, она просит людей регистрироваться в качестве ИП, но далее сотрудничают с ними по принципам трудовых отношений. Такой случай как раз рассматривается в Определении Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016. Налоговая смогла доказать, что отношения у компании с ИП были такие же, как с сотрудниками, оформленными в штат.
2. Деловая цель создания новых организаций и ИП
Такие деловые цели могут быть разными:
- иной состав акционеров
Судебная практика исходит из того, что если соакционер реальный и он привлекается с определенными целями, то создание компании имеет деловую цель.
Допустим, у вас есть какой-то бизнес и вы создаете новую компанию с новым соакционером. Ваша цель — усилить бизнес: дать долю соакционеру в новой компании, так как давать долю в старой компании для вас экономически нецелесообразно.
- снижение рисков бизнеса
Представим, что крупная фармацевтическая компания разделилась на большое количество маленьких аптек, которые стали применять спецрежимы. Необходимость дробления объяснили тем, что из-за ошибки фармацевта в одном из филиалов у компании однажды отобрали лицензию, результате чего бизнес был парализован. Чтобы предотвратить подобные ситуации в будущем, было решено создать 40 юрлиц. Таким образом, если при какой-то ситуации лицензию и отберут, то только у одной маленькой организации, а не у всей компании.
- повышение эффективности управления
Допустим, есть большая компания, из которой выделено несколько юрлиц. Они стали применять «упрощенку» и контактировать со старой компанией по разным операциям. При проверке оказалось, что они это сделали с целью оптимизации управления. У них это было прописано в бизнес-плане. Они специально дали самостоятельность компаниям, чтобы замерять их показатели и затем подтягивать до этих показателей все остальные филиалы.
3. Рыночные условия сделок между взаимозависимыми лицами
Налоговые органы могут учитывать рыночность цен при проверке схем дробления бизнеса. В судебной практике есть решения, в которых выражается следующая позиция по этому вопросу: если сделка неконтролируемая, то в общем случае налоговая не может проверять цену сделки, но если есть необоснованная налоговая выгода, в том числе полученная в рамках схемы дробления бизнеса, то в это случае налоговая может оценить размер получения необоснованной налоговой выгоды через определение рыночной цены.
4. Налоговая экономия
Налоговая может сделать доначисления, если в результате взаимодействия двух компаний возникла потеря бюджета (налоговая экономия). В этом случае схема взаимодействия должна квалифицироваться как схема дробления бизнеса. Если потери бюджета не будет, то доначисления не последуют.