Участник закупки не является офшорной компанией 223 фз

Можно ли ограничить офшорным компаниям участие в закупках?

Можно ли ограничить офшорным компаниям участие в закупках?

Закон № 223-ФЗ дает четкое определение тому, что есть «участник закупки», но при этом разрешает заказчику самому устанавливать требования, предъявляемые к участникам закупки. Таким образом, Закон № 223-ФЗ, в отличие от Закона № 44-ФЗ, разрешает участие в закупках офшорным компаниям, но заказчики часто устанавливают требование о том, чтобы участники продекларировали свою непринадлежность к офшорам. Правомерно ли это?

Участник закупки

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, участником закупки является любое юрлицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физлицо, в том числе ИП. Также допускается объединение нескольких юрлиц или нескольких физлиц, в том числе ИП, на стороне одного участника закупки (коллективный участник).

Иными словами, исходя из указанного определения, ограничений ни по аффилированности, ни по офшорности нет, то есть аффилированные лица, равно как и офшорные компании, могут участвовать в закупках.

Требования к участникам закупок

Однако в ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ законодатель установил, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Пользуясь этим, заказчики среди прочих требований, предъявляемых к участникам, устанавливают требование о том, чтобы они не являлись офшорными компаниями.

При этом позиция ФАС такова, что требования могут быть любыми, но они должны согласовываться с принципами закупок, заложенными ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, и не должны ставить кого-то в заведомо преимущественное положение.

Нет офшорам

По вопросу относительно допустимости ограничения офшорных компаний в закупках, ФАС, как правило, занимает позицию недопустимости такого требования. ФАС говорит о том, что действующим законодательством РФ в сфере закупок ТРУ отдельными видами юридических лиц не установлен запрет на участие в закупках лиц, не зарегистрированных на территории РФ, а зарегистрированных на особых территориях, называемых офшорными зонами, в связи с чем, участие в закупке офшорных компаний не противоречит требованиям Закона о закупках.

Соответственно, устанавливая требование о том, что участники закупки не могут быть офшорными компаниями, заказчик необоснованно ограничивает количество участников закупки. Данное нарушение квалифицируют по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ о несоблюдении требований к извещению, документации: штраф от 2 до 3 тыс. руб. на должностных лиц, от 5 до 10 тыс. руб. на юрлиц.

Такое решение, например, принято ФАС в решении от 09.04.2020 № 223-ФЗ-228/20.

Аналогичным образом завершилось дело, рассмотренное УФАС Республики Саха (Якутия) – принято постановление от 28.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушение № 17/04/7.32.3-831/2020.

Было на эту тему и более старое решение ФАС, также подтверждающее данный подход: Решение ФАС от 07.11.2017 № 223ФЗ-956/17.

Иной подход

Указанная позиция ФАС не единственная. В практике можно встретить и несколько иной подход, который хоть прямо и не разрешает устанавливать требование об ограничении офшоров, но говорит, что если участник изначально не обжаловал это положение документации, то обязан его соблюдать.

Пример: Решение УФАС по Иркутской области от 28.05.2021 № б/н.

Заказчик отклонил заявку ООО за то, что тот не указал в декларации, что не является офшорной компанией. УФАС сказало, что в Положении о закупке заказчика не установлена обязанность заказчика самостоятельно проверять этот факт. Оператор ЭТП также не должен этого делать. Участник это положение документации не обжаловал, а значит принял. Таким образом, не продекларировав свое соответствие этому требованию, участник закупки был правомерно отклонен от участия в торгах.

Что говорят суды?

Судебной практики еще пока не так много по этому вопросу, но интересно, что упомянутое выше решение УФАС Республики Саха (Якутия) получило продолжение. Напомним, УФАС сказало, что нельзя устанавливать требование о том, чтобы участник закупки не являлся офшорной компанией – Закон № 223-ФЗ этого не подразумевает.

Заказчик обратился в суд. Но АС Республики Саха (Якутия) решением от 23.04.2021 по делу № А58-8459/2020 решение УФАС поддержал.

Однако заказчик не успокоился и на этом, подав апелляцию. И 4ААС постановлением от 05.07.2021 решение нижестоящего суда отменил. При этом была сделана отсылка на п. 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018), согласно которому использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В п. 6 Обзора указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В итоге 4ААС отметил, что данное требование измеряемо (перечень офшорных зон определен Приказом Минфина от 13.11.2007 № 108н), объективно и не предоставляет преимуществ отдельным лицам. Таким образом, указанное требование по офшорным компаниям не является нарушением Закона № 223-ФЗ.

Итог

Учитывая, что практики еще не накоплено в достаточном количестве по данному вопросу, а нормы Закона № 223-ФЗ позволяют подойти к нему двояко, я бы не рекомендовал устанавливать такое требование к участникам закупок. Наверняка, история дела № А58-8459/2020 получит продолжение в вышестоящих судах. Давайте понаблюдаем, а уже затем можно будет занять более взвешенную позицию.

Но если закупка специфична, важна и не допустимо по каким-либо причинам участие в ней офшорных компаний, то можно установить это требование в Положение о закупке в качестве дополнительного (привязавшись к каким-либо условиям закупки) и впоследствии устанавливать его в отдельных закупках при необходимости. Это сразу снизит риск негативного подхода антимонопольной службы, так как данное требование будет обосновано и предъявляться будет не во всех случаях, а только в исключительных. Кроме того, при установлении данного требования, учитываем положительную практику по делу № А58-8459/2020.

P.S.

В интернете можно увидеть написание «офшор» или «оффшор». Я использовал первый вариант, опираясь на «Русский орфографический словарь», изданный РАН в конце 90-х годов. Однако, написание этого слова и производных от него с двумя буквами «ф» также допустимо, так как это слово заимствованное и на английском пишется offshore.

Инструкция доработана экспертом Эллой Залужной

Нововведения

С 1 января 2021 года вступает в силу Постановление №917 от 18.07.2019, согласно которому Генпрокуратура начнет передавать операторам торговых площадок данные о наличии у участников закупки нарушений по ст. 19.28 КоАП за последние два года. Если организации привлекались к ответственности за дачу незаконного вознаграждения, принять участие в тендере не удастся. Проверять эти сведения с 2021 года придется комиссиям заказчика.

Принципы

Перечень требований к участникам и порядок их применения регламентирован в ст. 31 №44-ФЗ. Эти нормы касаются всех поставщиков без исключения. В этой же статье сказано, кто проверяет соответствие участников закупки требованиям, которые установил заказчик, — закупочная комиссия. Запрещено такую обязанность перекладывать на исполнителей, кроме случаев, когда речь идет о соответствии дополнительным требованиям, установленным Правительством РФ.

Если выяснится, что организация необходимым условиям не отвечает либо предоставила недостоверную информацию, то заказчик обязан отстранить ее от участия в процедуре или отказать в заключении контракта. Рассмотрим подробнее каждое требование.

Соответствие требованиям, установленным законодательством, к поставщикам товаров, работ или услуг (п. 1 ч. 1)

Здесь речь идет о наличии у поставщика определенных документов, которые необходимы для выполнения тех или иных видов работ (услуг), являющихся предметом сделки, например:

1. Лицензия на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия.
2. Выписка из электронного реестра членов СРО.
3. Лицензия на фармацевтическую (медицинскую) деятельность.

Членство организации в СРО и действительность свидетельства о допуске к определенному виду работ проверяют несколькими путями:

• официальным запросом в партнерство;
• запросом оригинала документа у компании;
• с помощью онлайн-сервисов (НОСТРОЙ, НОПРИЗ);
• поиска сведений о компании в электронном реестре партнерства, которое выдало свидетельство.

Инструкция, как проверить участника закупки в СРО с помощью сервиса НОСТРОЙ:

Шаг 1. Зайти на главную страницу сайта.

Шаг 2. Перейти на вкладку «Реестр членов СРО».

Шаг 3. Вбить в строку поиска данные организации и нажать кнопку «Поиск».

Шаг 4. Выбрать в результатах поиска нужную компанию и открыть информацию об организации, нажав на ее название.

Также заказчик вправе потребовать от поставщика наличие лицензии, которая действует в течение исполнения контракта.

Закупочная комиссия вправе выбирать способ контроля соответствия участника данным требованиям, в №44-ФЗ такие способы не установлены.

Непроведение ликвидации (п. 3 ч. 1)

Это касается юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Также должно отсутствовать судебное решение о признании поставщика банкротом, об открытии конкурсного производства.

Проверяют статус организации бесплатно на портале «Вестник государственной регистрации». Выписки из этой базы имеют юридическую силу.

Неприостановление деятельности (п. 4 ч. 1)

За организацией должны отсутствовать административные правонарушения, из-за которых суд приостановил ее работу на дату подачи заявки. Единого источника, где проверяют такую информацию, нет. Заказчик запрашивает данные:

• на сайте ФССП РФ;
• у лицензирующих и контролирующих органов в виде справки.

Отсутствие задолженности по налогам и сборам (п. 5 ч. 1)

Недоимки должны отсутствовать за календарный год, предшествующий дате подачи заявки, и комиссия обязана проверить участников закупки на предмет соответствия требованиям по задолженности. Ее размер не превышает 25% балансовой стоимости активов участника. Поставщик, который подал заявление об обжаловании этих сумм и не получил ответа, соответствует этому требованию.

Для подтверждения комиссия запрашивает справку из ФНС, разрешено обратиться к реестру ФССП.

Отсутствие судимости за экономические преступления (п. 7 ч. 1)

Требование распространяется непосредственно на участника (физлицо) либо на его руководителей и главного бухгалтера (для организаций). Необходимо, чтобы эти лица не были дисквалифицированы, правомочны занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с предметом контракта. А в течение двух лет до момента подачи заявки поставщик не привлекался бы к ответственности за взятки, незаконную предпринимательскую деятельность.

Процедура проверки регламентирована Приказом МВД №660 от 27.09.2019 (получение справки об отсутствии судимости).

Подробнее: «Проверяем участников закупок на наличие судимости».

Также в помощь заказчику здесь будут реестры, такие как:

Или

Наличие прав на результаты интеллектуальной деятельности (п. 8 ч. 1)

Правило применимо, если в результате заключения контракта покупатель приобретает права на такие результаты. Сюда же относится создание произведения искусства (литературы), прокат национального фильма.

Комиссия проверяет подлинность патентов, предоставленных исполнителем в составе заявки. Подтверждают наличие прав бухгалтерские и технические документы, нотариальные копии бумаг (для литературы).

Отсутствие конфликта интересов (п. 9 ч. 1)

Между должностными лицами заказчика и поставщика не должно быть родственных связей. Правила проверки в законе не установлены, поэтому заказчик действует по своему усмотрению, но так, чтобы исключить близкие отношения, а значит, и возможность влияния сторон сделки друг на друга.

Подробнее: «Составляем справку об отсутствии конфликта интересов для тендера».

Участник не является офшорной компанией (п. 10 ч. 1)

Еще одно единое требование — то, что участник закупки не является офшорной компанией, которая зарегистрирована в государстве или на территории с льготным налоговым режимом. Список таких мест утвержден Приказом Минфина №108н от 13.11.2007.

Стоит отметить, что оператор электронной площадки проверяет соответствие участника электронного аукциона требованию на запрет участия в закупках для таких компаний при открытии лицевого счета. Прохождение процедуры аккредитации участника на ЭТП уже доказывает, что требование соблюдено.

Отсутствие ограничений для участия в тендере (п. 11 ч. 1)

В законе нет уточнения, о каких ограничениях идет речь. Предполагаем, что дело касается любых ограничений, которые накладываются на участников нормативными актами, Правительством РФ (санкции, национальный режим и т.п.).

Способ контроля — на усмотрение заказчика.

Отсутствие в РНП (ч. 1.1)

Установление этого требования — не обязанность покупателя. Заявки от организаций, которые входят в реестр недобросовестных поставщиков, возвращаются или отстраняются.

В п. 6 ч. 11 ст. 54.4, п. 5 ч. 11 ст. 66 44-ФЗ, указано, кто проверяет участника закупки на РНП 44-ФЗ — электронная площадка, и при наличии сведений о потенциальном поставщике в РНП возвращает его заявку. Проверка проходит в автоматическом режиме, если заказчик установил такое требование при размещении тендера. Сотрудники заказчика, которые рассматривают заявки, размещают протоколы рассмотрения заявок, дополнительно проверяется соответствие требованию отсутствие сведений в РНП по 44-ФЗ с помощью функционала единой информационной системы. При выявлении сведений вправе отстранить участника за предоставление недостоверных сведений до заключения контракта.

Подробнее: «Как работать с реестром недобросовестных поставщиков с 2020 года».

Частью 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) определено, что при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 указанного Федерального закона, заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки.

В пункте 10 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе указано, что при осуществлении закупки Заказчик устанавливает, в том числе, требование о том, участник закупки не является офшорной компанией, не имеет в составе участников (членов) корпоративного юридического лица или в составе учредителей унитарного юридического лица офшорной компании, а также не имеет офшорных компаний в числе лиц, владеющих напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества.

Из части 8 статьи 31 Закона о контрактной системе следует, что комиссия по осуществлению закупок вправе проверять соответствие участников закупок требованию, указанным в пунктах 3 — 5, 7, 8, 9, 11 части 1 настоящей статьи, а также при проведении электронных процедур требованию, указанному в пункте 10 части 1 настоящей статьи. Комиссия по осуществлению закупок не вправе возлагать на участников закупок обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям, за исключением случаев, если указанные требования установлены Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи.

В соответствии с частью 9 статьи 31 Закона о контрактной системе отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Таким образом, Марийское УФАС России приходит к выводу, что комиссия по осуществлению закупок заказчика праве проверить участника закупки на предмет соответствия требованию, предусмотренному пунктом 10 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и в случае установления несоответствия участника данному требованию обязана отстранить его от дальнейшего участия в закупке.

Одновременно, обращаем Ваше внимание, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов.

Марийское УФАС России является территориальным органом ФАС России и при осуществлении деятельности руководствуется Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15. Указанным нормативно-правовым актом Марийское УФАС России не наделено компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.

Другие новости

На всем протяжении процедуры закупки — от подачи заявки до определения исполнителя контракта — участник должен соответствовать единым требованиям. Если это не так, то вступить в отношения с таким исполнителем заказчик не сможет. И даже если сначала участник соответствовал всем условиям, а затем выяснилось, что перестал, контракт заключить с ним заказчик не должен. Если же контракт уже заключен, его придется расторгнуть. В статье расскажем о том, какие существуют требования к поставщикам.

Виды требований

Требования подразделяются на 3 типа:

1. Единые. Это требования, которые заказчик обязан установить в закупке. Все они изложены в пункте 1 статьи 31 закона 44-ФЗ.
2. Необязательные. Требования, которые заказчик вправе предусмотреть. Это часть 1.1 статьи 31 закона, в соответствии с которой заказчик может потребовать отсутствия поставщиков в РНП, отсутствия в реестре сведения об учредителях, директоре и членах коллегиального исполнительного органа.
3. Дополнительные. Такие требования регулируются частью 2 статьи 31 закона и устанавливаются Правительством в отношении конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, аналогичных закрытых конкурсных процедур или аукциона. Также носят обязательный характер для включения в документацию, если установлены.

Сегодня расскажем только о первой части — о единых требованиях.

Что всегда требуется от поставщиков

Под едиными подразумеваются такие требования, которым должны отвечать все участники закупок вне зависимости от ее объекта и прочих параметров. Вот их список:

1. Участник должен соответствовать условиям, которые закон предъявляет при осуществлении определенных работ и услуг или при поставке определенных товаров. Подразумевается наличие допусков, лицензий и прочих разрешений.
   

   Например, таким требованием является наличие лицензии на установку средств пожарной безопасности, если заказчик закупает монтаж этих средств. Если же закупается, скажем, комплексный ремонт здания, то иметь лицензию на монтаж пожарного оборудования поставщик не должен. В таком случае у подрядчика должен быть допуск СРО на осуществление работ по строительству и монтажу.

2. Участник должен быть полностью дееспособным. Это значит, что в его отношении не должна быть начата процедура ликвидации или банкротства, а его деятельность не должна быть приостановлена (КоАП дает право контролирующим органам приостанавливать деятельность организации при некоторых административных правонарушениях).
3. Поставщик должен быть добросовестным исполнителем обязанностей по уплате налогов и других обязательных платежей. Размер его задолженности за последний год не должен быть более чем четверть балансовой стоимости активов по данным последней отчетности. Физические лица, которые входят в руководящий состав участника, не должны иметь непогашенной судимости за экономические преступления. Также им не должно быть назначено наказание в виде дисквалификации или запрета на ведение деятельности, связанной с поставкой объекта закупки.
4. Если при исполнении госконтракта поставщик должен передать заказчику результаты интеллектуальной деятельности, то он должен обладать исключительными правами на них. Требование не распространяется на закупку создания произведений искусств и прокат национального фильма.
5. Между заказчиком и потенциальным исполнителем не должно быть конфликта интересов. Это значит, что руководитель заказчика, сотрудники контрактной службы, члены закупочной комиссии либо контрактный управляющий не может быть в определенных отношениях с лицом, входящим в руководство участника, или с участником-ИП. Под отношениями в данном случае понимается брак и близкое родство — дети, родители, братья и сестры, бабушки и дедушки, усыновители и усыновленные.
6. Участник не должен быть компанией, зарегистрированной в офшоре.
7. С 1 июля 2018 года требования к потенциальным поставщикам будут расширены. У них должны отсутствовать ограничения для участия в закупках. Такие ограничения могут быть введены, например, в закупках только для субъектов малого предпринимательства.

Как видно, никаких условий о наличии у участника опыта исполнения подобных контрактов, каких-либо финансовых ресурсов или персонала, в единых требованиях нет. Условия подобного рода относятся к разряду дополнительных и могут быть установлены в соответствии с постановлением № 99 от 2 февраля 2015 года.

Что же касается требования об отсутствии в РНП, то оно включается заказчиком по своему усмотрению.

Как подтвердить соответствие требованиям

Существуют два способа подтверждения соответствия требованиям: декларация и представление документов.

Декларация может быть в виде отдельного документа или в составе заявки. Конкретной формы закон не предусматривает, поэтому составляется она произвольно. Обычно это документ, в котором поставщик указывает свое наименование, юридический адрес, ИНН, а также подтверждает, что соответствует на дату подачи заявки единым требованиям.

Иногда требуется подтвердить соответствие требованиям иным документом. Из следующей таблицы видно, в каких случаях может применяться декларация, а когда — определенные документы.

Таблица. Документы для подтверждения соответствия участника единым требованиям

Требования	Основание для требования	Документы, которые предоставляет участник	НПА
Участник должен соответствовать требованиям законодательства к лицам, поставляющим товар, или оказывающим услуги, которые представляют собой объект закупки	Пункт 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ	Лицензия	Закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 04.05.2011 № 99-ФЗ
Свидетельство о допуске, которое выдала саморегулируемая организация	Статья 52 ГК РФ, приказ Минрегиона от 30.12.2009 № 624
Другие	Письмо Минэкономразвития от 28.05.2015 № Д28и-1542
Постановление Правительства от 29.12.2015 № 1457, письмо Минэкономразвития и ФАС от 28.04.2016 № 12589-ЕЕ/Д28и, АЦ/28993/16
Статья 49 ГК РФ
Отсутствие судебного решения о банкротстве участника, непроведение ликвидации участника	Пункт 3 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ	Декларация и др.	—
Деятельность участника закупки не должна быть приостановлена	Пункт 4 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ	Декларация и др.	—
Участник не должен иметь недоимки по налогам, сборам	Пункт 5 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ	Декларация и др.	Письмо Минэкономразвития от 30.09.2015 № Д28и-2971
Участник не должен быть судим за преступления в сфере экономики, не должен быть дисквалифицирован	Пункт 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ	Декларация и др.	Письмо Минэкономразвития от 28.01.2015 № Д28и-166
Участник должен обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности (если заказчик приобретет по контракту права на такие результаты)	Пункт 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ	Декларация и др.	—
У участника и заказчика не должно быть конфликта интересов	Пункт 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ	Декларация и др.	Обзор судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016
Участник закупки не является офшорной компанией	Пункт 10 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ	Выписка из ЕГРЮЛ	Письмо Минэкономразвития от 08.02.2016 № Д28и-224; обзор судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016