Субъекты государственно частного партнерства государство наука бизнес

Субъекты государственно-частного партнерства

Дятлова Наталья Александровна, аспирант кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

В статье анализируются существующие позиции по вопросу о субъектном составе государственно-частного партнерства, включая существующие ограничения на участие в качестве частного и публичного партнеров.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, публичный партнер, частный партнер.

Subjekts of Pablic Private Partnership

N.A. Dyatlov

Dyatlova Natalya A., Postgraduate Student of the Department of Commercial Law of the Law Faculty of the St. Petersburg State University.

In this article there is an analysis of existing positions about an issue on entities composition of a public-private partnership agreement, including the existing limits for participation as private or public partner.

Key words: public-private partnership, public partner, private partner.

В соответствии с Законом о ГЧП сторонами соглашения о ГЧП являются публичный партнер и частный партнер.

Публичный партнер

1. В соответствии со ст. 3 Закона о ГЧП публичным партнером признается Российская Федерация, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование. Причем союз «либо» в определении публичного партнера указывает на то, что публично-правовое образование того или иного уровня может быть стороной соглашения о ГЧП исключительно в единственном числе, т.е. множественность лиц публично-правовых образований на стороне публичного партнера в таком соглашении не допускается и публично-правовое образование в качестве стороны соглашения может быть только одно.

Закон о ГЧП (ст. 20) предусмотрел возможность проведения совместного конкурса на право заключения соглашения о ГЧП. Реализация проектов несколькими публично-правовыми образованиями обусловливается спецификой ряда проектов, которые не могут реализоваться без совместного участия соответствующих публично-правовых образований (например, линейные объекты, расположенные на территории нескольких публично-правовых образований, несколько объектов (например, школ, детских садов), расположенных на территории и находящихся в собственности различных публично-правовых образований в целях повышения привлекательности для инвесторов и финансирующих организаций путем укрупнения проекта).

Однако возможность заключения соглашения о ГЧП частным партнером с несколькими публичными партнерами ст. 3 Закона о ГЧП не предусмотрена. Данную позицию подтверждает и ч. 3 ст. 20 Закона о ГЧП, согласно которой с победителем совместного конкурса, проводимого двумя и более публичными партнерами, каждым партнером заключается отдельное соглашение о ГЧП, т.е. публичные партнеры не становятся сторонами одного соглашения даже в случае участия нескольких публичных партнеров в проекте ГЧП и проведении данными партнерами совместного конкурса на право заключения проектного соглашения.

Отсутствие возможности заключать единое соглашение вызвало многочисленные вопросы на практике в связи с тем, что при реализации указанных положений Закона о ГЧП может сложиться ситуация, в которой одновременно по одному проекту, реализуемому на условиях государственно-частного партнерства, будет действовать два соглашения, при этом непонятно, как на этапе реализации с учетом положений ГК о свободе договора будет обеспечиваться зеркальность внесения изменений одновременно в оба соглашения, расторжения одного соглашения, например по вине одного из публичных партнеров (лица, выступающего на стороне публичного партнера).

Также обязанность по передаче в собственность объекта одному публично-правовому образованию может быть исполнена только в отношении одного из публичных партнеров, в связи с чем другое соглашение, заключенное с другим публичным партнером, будет нарушать требование Закона о ГЧП.

При этом следует подчеркнуть, что в случае заключения единого контракта по результатам совместного конкурса речь не идет о множественности лиц на право заключения соглашения о ГЧП. В данном случае собственники своего имущества публично-правовые образования независимы друг от друга и выступают в гражданских правоотношениях как вполне самостоятельные, равноправные и имущественно обособленные субъекты.

В случае заключения единого соглашения в отношении нескольких объектов (например, двух участков автомобильной дороги, расположенных на территории двух различных публично-правовых образований) заключение единого соглашения о ГЧП представляется возможным, так как представляет собой формальное объединение нескольких обязательств в отношении нескольких объектов несколькими публично-правовыми образованиями. В таком случае единое соглашение представляет собой соглашение с квазимножественностью лиц на стороне публичного партнера, так как представляет собой лишь формальное объединение в единый документ двух различных обязательств в отношении двух различных объектов.

Для случаев же заключения единого соглашения в отношении единого неделимого объекта (например, моста, расположенного на территориях различных публично-правовых образований) заключение единого соглашения о ГЧП также возможно. Однако множественности лиц на стороне публичного партнера здесь не возникает. По результату совместного конкурса организатор конкурса выступает как единственный публичный партнер и должен принять на себя гарантию по обязательствам другого публично-правового образования, участвовавшего в совместном конкурсе. При этом эти публично-правовые образования должны между собой договориться о порядке реализации публичными субъектами прав по соглашению о ГЧП, в том числе распределения прав на объект, о размере и формах участия, в том числе финансового и (или) иного имущественного участия (межбюджетных трансфертов и пр.), о порядке исполнения публичными субъектами обязательств по соглашению о ГЧП.

При рассмотрении данного вопроса необходимо помнить, что федеральный законодатель ограничил правоспособность публичных образований в части допустимой принадлежности им объектов гражданских прав, которые должны соответствовать выполняемым публичным функциям <1>. Как отмечает Е.А. Суханов: «Именно поэтому Российская Федерация не отвечает своей казной по обязательствам своих субъектов или муниципальных образований, а последние не отвечают своим имуществом по обязательствам друг друга или Российской Федерации, если только кто-либо из них не принял на себя специальную гарантию (поручительство) по обязательствам другого субъекта» (п. 6 ст. 126 ГК РФ) <2>.

<1> Определение КС РФ от 2 ноября 2006 г. N 540-О // Вестник КС РФ. 2007. N 2; Постановление КС РФ от 30 июня 2006 г. N 8-П // Вестник КС РФ. 2006. N 4.
<2> Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1. 816 с.

В связи с вышеизложенным в целях повышения степени обеспеченности прав частного партнера во взаимоотношениях с российскими государственными органами рекомендуем рассмотреть возможность заключения единого контракта на стороне публичного партнера для случаев совместной реализации проектов ГЧП несколькими публично-правовыми образованиями. Представляется, что, разделяя формально текст на несколько соглашений, каждый из них может начать жить собственной жизнью в ходе реализации проекта, и частному инвестору, и финансирующей организации очень сложно будет оценить возможности изменения такого проекта, когда речь идет о том, что один и тот же проект подписан разными публично-правовыми образованиями. На наш взгляд, это лишнее разделение, которое будет тормозить проекты с несколькими публично-правовыми образованиями.

1. Отдельные права и обязанности публичного партнера могут осуществляться уполномоченными органами и (или) юридическими лицами, уполномоченными публичным партнером (ч. 4 ст. 5 Закона о ГЧП). При этом возможно передать только те права и обязанности, перечень которых устанавливается Правительством РФ.

Порядок исполнения органами и юридическими лицами, выступающими на стороне публичного партнера, отдельных прав и обязанностей публичного партнера, объем и состав этих прав и обязанностей определяются соглашением о ГЧП (ст. 5 Закона о ГЧП).

Закон о ГЧП устанавливает, что на стороне публичного партнера могут выступать компании с публичной собственностью, а также компании, аффилированные с государством, список которых указан в ч. 2 ст. 5 Закона о ГЧП. При этом Закон о ГЧП прямо не определяет, что подразумевает под собой участие в соглашении о ГЧП «на стороне публичного партнера». Из анализа иных положений Закона о ГЧП мы полагаем, что под этим понимается осуществление прав и исполнение обязанностей публичного партнера по соответствующему соглашению, т.е. передача публичным партнером отдельных прав и обязанностей указанным выше лицам. Этот вопрос окончательно Законом о ГЧП не решен. В соответствии с ч. 8 ст. 12 Закона о ГЧП соглашение о ГЧП должно содержать лишь перечень этих органов и юридических лиц, а также сведения о правах и обязанностях публичного партнера, осуществляемых этими органами и юридическими лицами.

Устанавливая возможность для органов и юридических лиц осуществлять отдельные права и обязанности публичного партнера, Закон о ГЧП не раскрывает природу полномочий самих органов и юридических лиц на стороне публичного партнера. Из Закона о ГЧП прямо не следует, действуют ли указанные органы и юридические лица самостоятельно и имеют ли право подписывать соглашение о ГЧП наряду с публичным партнером. Следует предоставить таким юридическим лицам право выступить на стороне публичного партнера и подписать Соглашение о ГЧП, так как они в данном случае действуют как самостоятельные участники гражданского оборота наряду с публично-правовыми образованиями.

На наш взгляд, представляется верным упростить процедуру легитимизации органов и юридических лиц на стороне публичного партнера, где такие юридические лица могли бы выступать в качестве публичного партнера самостоятельно, независимо от самого публично-правового образования. Во избежание сомнений предлагаем уточнить возможность уполномоченным органам и (или) юридическим лицам осуществлять права и обязанности публичного партнера и подписывать Соглашение о ГЧП наряду с публичным партнером.

Частный партнер

В отличие от Закона о концессионных соглашениях, Закон о ГЧП устанавливает более жесткие требования к составу лиц, которые могут выступать на стороне частного партнера, а именно предусматривает ряд ограничений в отношении лиц на стороне частного партнера следующего содержания:

1. Частным партнером может выступать только российское юридическое лицо (п. 5 ст. 3 Закона о ГЧП). При этом Закон о ГЧП не регулирует косвенное участие иностранных лиц в Соглашении о ГЧП (например, в качестве акционеров частного партнера.), т.е. формально не содержит запрета иностранным лицам быть участниками или акционерами частного партнера.

С одной стороны, данное ограничение носит отрицательный характер, так как устанавливает ограничения по кругу лиц, которые могут выступать в качестве частного партнера, исключая из этого круга иностранные юридические лица (тогда как наибольшую заинтересованность в участии в проектах ГЧП в России зачастую исторически проявляли именно иностранные компании), а также объединения юридических лиц (российских и (или) иностранных), действующие без образования юридического лица. Ни Закон о концессионных соглашениях, ни Модельные положения ЮНСИТРАЛ <3> не содержат подобных ограничений для частного сектора.

<3> Типовые законодательные положения ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк, 2004. 52 с. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/procurem/pfip/model/03-90623_Ebook.pdf.

С другой стороны, для целей заключения соглашения о ГЧП и реализации проекта ГЧП на практике зачастую создается специальная проектная компания (БРУ) в форме российского юридического лица <4>, поэтому ограничение круга лиц, которые могут выступать на стороне частного партнера, российскими юридическими лицами в целом не препятствует иностранным юридическим лицам косвенно участвовать в реализации проектов ГЧП. Однако данное положение следовало бы прямо прописать в Законе о ГЧП.

<4> Например, проект по созданию/реконструкции имущества аэропорта «Пулково», реализуемый через специальную проектную компанию ООО «Воздушные Ворота Северной Столицы».

1. Привлечение частным партнером третьих лиц в целях исполнения своих обязательств по соглашению о ГЧП (например, подрядчиков, проектировщиков) возможно только с письменного согласия публичного партнера и только в случае, если это допускается условиями соглашения о ГЧП. Таким образом, Закон о ГЧП закрепил принцип личного исполнения обязательств частного партнера. Если согласован список конкретных лиц, то частный партнер и указанные лица не вправе привлекать иных лиц для исполнения своих обязательств по соглашению о ГЧП (ч. ч. 6 и 7 ст. 5 Закона о ГЧП).

Частный партнер всегда несет ответственность за действия третьих лиц как за свои собственные. Однако представляется, что данное правило не запрещает сторонам согласовать возможность прямого предъявления требования к субподрядчику, если это не ограничивает предусмотренную Законом о ГЧП личную ответственность частного партнера. В связи с этим нам видится целесообразным предусмотреть в Законе о ГЧП возможность заключения между публичным партнером, частным партнером и его субподрядчиками прямых соглашений, подобных тем, что связывают частного партнера, публичного партнера и финансирующие организации. Данным соглашением можно предусмотреть непосредственную выплату компенсации за досрочное прекращение соглашения о ГЧП подрядчику со стороны публичного партнера, минуя частного партнера.

1. Не могут выступать в качестве частного партнера государственные и муниципальные унитарные предприятия и учреждения, публично-правовые компании, хозяйственные товарищества и общества и хозяйственные партнерства, находящиеся под государственным контролем, а также некоммерческие организации, созданные государством в форме фондов (ч. 2 ст. 5 Закона о ГЧП).

Необходимо подчеркнуть, что данный запрет охватывает не только участие вышеуказанных лиц в проекте ГЧП в качестве частного партнера, но и всякое участие данных лиц на стороне частного партнера. Устанавливая запрет на участие в Соглашении о ГЧП в качестве частного партнера (участвовать на его стороне) вышеназванных юридических лиц, законодатель не раскрывает, что подразумевается под фразой «участвовать на стороне частного партнера», хотя сделал это в ч. 4 ст. 5 Закона о ГЧП в отношении «участия на стороне публичного партнера». Данный подход создает риск расширительного толкования этого положения правоприменительными органами.

При рассмотрении вопроса о запрете на участие в качестве частного партнера вышеназванных лиц в соглашении о ГЧП одной из основополагающих научных проблем, вызывающих большие дискуссии, является та, с помощью которой можно было бы определить, кто или что является носителем свойств юридической личности, т.е. субстратом юридического лица. Для того чтобы раскрыть сущность юридического лица, необходимо ответить на два основополагающих вопроса:

А. Какова экономическая основа деятельности юридического лица?

Б. Какой людской субстрат стоит за понятием «юридическое лицо» <5>?

<5> Гражданское право: В 2 ч. / Под ред. В.П. Камышанского. М.: Эксмо, 2007. Ч. 1. С. 93 — 97.

Представляется, что введенное в соглашении о ГЧП ограничение на участие в качестве и на стороне частного партнера вышеуказанных лиц может объясняться одной из теорий юридического лица, которая утверждает, что за государственным юридическим лицом всегда стоит само государство или, если рассматривать с точки зрения теории государства, разработанной С.И. Аскназием, «всенародный коллектив», являющийся действительным собственником его имущества. Ведь имущество этого предприятия принадлежало государству, значит, государство является субъектом гражданского права <6>. Таким образом, государственное юридическое лицо — это само государство, действующее на определенном участке системы хозяйственных отношений <7>. Более того, С.И. Аскназий рассматривал государственные юридические лица «адресатами предписаний регулирующих органов, посредством которых воля государства доводится до того людского состава, поведение которого должно быть организовано» <8>.

<6> Аскназий С.И. Об основаниях правовых отношений между государственными социалистическими организациями // Ученые записки Ленинградского юрид. ин-та. Вып. IV. Л., 1947. С. 5, 47 — 49.
<7> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. Ю.К. Толстого. 7-е изд. М.: Проспект, 2013. Т. 1. С. 149 — 150.
<8> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2013. Т. 1. С. 188 — 189.

Принимая во внимание вышеуказанную теорию юридического лица и учитывая тот факт, что целью Закона о ГЧП (ст. 1) является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику РФ и повышения качества товаров, работ, услуг, представляется верным введенный запрет на участие в качестве частного партнера государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений, публично-правовых компаний, хозяйственных товариществ и обществ и хозяйственных партнерств, находящихся под государственным контролем, а также некоммерческих организаций, созданных государством в форме фондов.

Закон о ГЧП должен гарантировать баланс прав и законных интересов лиц, участвующих в проекте ГЧП, что и является публично-правовой целью института ГЧП. Для баланса частных и публичных интересов (Российская Федерация — субъект частного права) «должно соблюдаться требование соразмерности ограничения прав, и сам баланс состоит в установлении предельно допустимого ограничения при обеспечении приоритета публичного интереса» <9>.

<9> Шевелева Н.А. Баланс частных и публичных интересов // Конституция РФ. М.: Норма, 2009. С. 206.

Сложившаяся в РФ практика реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства предполагает участие в частном партнере в качестве профильного акционера одной или нескольких финансирующих организаций. Указанное положение Закона о ГЧП ограничивает рынок инвесторов, исключая таких игроков, как Банк ВТБ, Газпромбанк, Сбербанк. А без этих финансовых организаций большинство проектов в ситуации макроэкономических рисков, существующих в настоящий момент, сложно реализовать.

В связи с этим ведется полемика, что это лишнее ограничение в Законе о ГЧП. Наша экономика имеет очень большое государственное участие, и так сложилось, что при создании инфраструктуры очень важное значение имеют при ее создании и финансировании государственные компании. Закон о ГЧП запрещает, по сути, участие частного партнера, который контролируется государственными компаниями. Против подобной позиции говорит тот факт, что баланс публичного и частного интересов при отсутствии данного ограничения не нарушен, так как государство привлекает частные инвестиции и опыт, а не опыт и деньги государственных компаний, и взамен готово предоставить гарантии неизменности законодательства и «дедушкину оговорку» с возмещением убытков, если это последствие наступит.

Существует также точка зрения, что это ограничение на сегодняшний день несвоевременное. Несомненно, заслуживает внимания та позиция, что в идеале хотелось бы, чтобы частный партнер был исключительно частной компанией, основанной частным бизнесом и участие компаний с государственным участием нежелательно, но на сегодняшний момент в России в большей степени государственная экономика и очень многие проекты реализуются с помощью государственных компаний, которые обладают необходимыми ресурсами и могут себе позволить строительство объектов инфраструктуры с очень длинным сроком окупаемости с низкой маржинальностью, именно того, что и требуется для нашей недофинансированной инфраструктуры. Такое искусственное исключение этих государственных инвесторов из механизма ГЧП не позволяет активными темпами развивать инфраструктуру там, где она реально могла бы развиваться с помощью таких внебюджетных окологосударственных инвестиций.

Предлагаем оставить запрет на участие в соглашениях, заключаемых на условиях ГЧП, в качестве частного партнера, юридических лиц, находящихся под контролем РФ, субъекта РФ или муниципального образования. При этом ввести переходный период, в течение которого данное ограничение не будет действовать с тем, чтобы дать возможность реализовать крупные и сложные проекты, в которых заинтересовано государство.

Дополнительно следует уточнить, что «участие на стороне» частного партнера не подразумевает запрет на участие иностранных юридических лиц в качестве участников или акционеров частного партнера.