Большая часть судебных дел по дроблению бизнеса заканчивается не в пользу налогоплательщика. Однако мы проанализируем опыт тех, которые смогли одержать победу.
Общие тенденции
За весь 2019 г. судами первой инстанции было рассмотрено 169 дел по дроблению, из них в пользу налогоплательщика принято только 46 решений. На уровне ВС РФ за 3 месяца 2020 г. принято шесть «отказных» определений о передаче кассационных жалоб для рассмотрений.
Но есть и положительные моменты: статистика выигрышей налогоплательщиков так мала в связи с тем, что привлечение грамотных специалистов на стадии выездной налоговой проверки и подготовки возражений на акт, а затем и решение налоговой часто позволяет решить проблему на досудебной стадии. И там, где налоговый орган собрал неполную совокупность доказательств схемы дробления бизнеса или ошибся в своих расчетах, можно отбиться на этапе досудебного обжалования.
Кроме того, далеко не все налогоплательщики доводят дело до выездной налоговой проверки. Не стоит забывать, что по дроблению также работают комиссии и требования уточнить налоговые обязательства поступают налогоплательщикам исправно. Да и не каждый после выездной налоговой проверки готов судиться с налоговиками. Все эти категории дел не доходят до суда и не попадают в общую статистику.
И все же судебную практику по дроблению будет полезно изучить не только на этапе выездной налоговой проверки или уже имеющегося спора с налоговой, но и при планировании и структурировании бизнеса. Дальше расскажем о свежих делах.
ООО — производство, оптовая торговля, ИП — розница на ЕНВД
Где смотреть: Постановление АС СКО от 17.06.2019 по делу № А53-16343/2018.
Фабула дела: фабрика производила мебель и отгружала ее по договорам поставки, а ИП имел розничные магазины, где продавал мебель, изготовленную фабрикой и не только.
Основная проблема оказалась в том, что директор и учредитель ООО — отец, а ИП — дочь, и они взаимозависимые лица. Налоговая посчитала, что налогоплательщики создали схему, прикрывающую деятельность одного субъекта — мебельной фабрики, а деятельность ИП была фиктивной. Сумма налоговых претензий к обществу 32 771 103 руб. по налогам плюс пени и штрафы.
Доводы инспекции:
- взаимозависимость;
- производственное оборудование, принадлежащее ИП, сдавалось в аренду фабрике;
- салоны мебели, арендуемые ИП, работали под вывеской фабрики;
- бухгалтерская и налоговая отчетность ИП и ООО сдавалась сотрудниками ООО;
- сведения о контактных данных в отчетности принадлежали ООО;
- управление расчетными счетами в одних и тех же кредитных организациях с одного IP-адреса;
- доверенность на право осуществления банковских операций и представление интересов от имени ИП выдана на должностных лиц фабрики;
- работники ИП принимались на работу на территории фабрики;
- переговоры о заключении договоров аренды ИП с арендодателями вели сотрудники фабрики;
- руководящие и контролирующие функции в магазинах розничной торговли осуществляли должностные лица ООО;
- из показаний свидетелей следует, что ИП только подписывал договоры, все контакты с представителями ООО, с ИП контактов никто не имел;
- ИП в проверяемом периоде сотрудник ООО;
- фабрика — единственный поставщик для ИП;
- договорные отношения между ООО и ИП носили длительный и устойчивый характер;
- только ООО имело свой штат сотрудников, клиентскую базу и их деятельность не осуществлялась по отдельным сегментам рынка;
- на ИП были формально оформлены договоры аренды торговых площадей не более 150 кв. м для применения ей ЕНВД, что освобождало доходы ООО от реализации мебели от НДС и налога на прибыль, в результате чего обществом была получена налоговая выгода.
Как видите, список обвинений довольно внушителен, однако, суд встал на сторону налогоплательщика и установил незначительный объем реализации мебели в адрес ИП (всего 3-7% от всех оптовых продаж мебели предприятием за 2 года), что вызвало сомнения в экономической целесообразности выстраивания «схемы». Суд установил, что инспекция не доказала фактов продажи мебели фабрикой ИП по заниженной цене, прайс-лист был размещен на сайте и мебель отгружалась по одинаковым ценам и сторонним покупателям, и взаимозависимому ИП.
Предприниматель осуществлял только розничную торговлю, а у ООО отсутствовали собственные розничные точки. Вывод инспекции о том, что у ИП отсутствовали другие поставщики, был опровергнут выпиской по расчетному счету, из которой видно, что ИП закупал товар у многих иных производителей мебели. В проверяемом периоде выручка ИП от реализации продукции ООО составила всего лишь 14,8%, а за 2013-2014 гг. — менее 5%.
По поводу совпадения IP-адресов суд указал, что для подключения к сети Интернет применяются динамические IP-адреса, это дает возможность обслуживать большее количество клиентов, чем реальное количество свободных адресов, которые находятся во владении провайдера. Тем самым динамические IP-адреса для соединения с Интернетом могут совпадать у весьма значительного числа устройств, если подключения к сети были осуществлены в разное время.
Поэтому сам по себе факт совпадения динамических IP-адресов не доказывает совпадение налогоплательщика и предпринимателя в одном лице при ведении ими хозяйственной деятельности. Совпадение IP-адресов в данном случае может свидетельствовать лишь о совпадении адреса, с которого поступило платежное поручение.
Кроме того, у ИП был свой персонал, имущество, взятое в аренду, самостоятельное исполнение обязательств, расходы. Налоговый орган не доказал влияние взаимозависимости на результаты экономической деятельности.
И «вишенкой на торте» стало отсутствие экономически обоснованного расчета, который должны были бы представить налоговики. Суд указал, что методология расчета налоговой сумм налога подлежащих уплате не может быть признана обоснованной, так как противоречит п. 3 ст. 3 НК РФ, поскольку налоги и сборы должны иметь экономическое обоснование и не могут быть произвольными.
Также в решении суда указано, что налоговая допустила экономическую и логическую ошибки в сборе исходных данных для вычислений.
При суммировании сотрудников трех организаций торговой сети превышен лимит, позволяющий применять ЕНВД и УСН
Где смотреть: Постановление АС СЗО от 19.03.2020 по делу № А 13-18722/2017.
Фабула дела: три компании осуществляли торговую деятельность в продуктовых магазинах под вывеской «Северный градус», общества в части розничной торговли применяли ЕНВД и УСН в части скидок, полученных от продавцов. При суммировании работников трех обществ инспекцией установлено превышение количества 100 человек, в связи с чем утрачено право на применение ЕНВД и УСН. Сумма доначислений составила 48 595 655 руб. плюс штрафы и пени.
Доводы инспекции: у трех компаний один учредитель и руководитель, все организации зарегистрированы по одному адресу, один номер контактного телефона, один почтовый адрес, общая бухгалтерия, отдел кадров, один IP-адрес, общий финансовый директор, общий сайт с указанием на торговую сеть, единый адрес электронной почты, и номер телефона, одни поставщики, единая ценовая политика, один оператор мобильной связи, участие обществ в качестве поручителей при предоставлении кредитов.
По мнению суда, налоговая не доказала, что три организации осуществляли единую торговую деятельность, так как торговые точки находились в разных районах и населенных пунктах, закуп продукции осуществлялся отдельно, закупкой товара занимались товароведы в каждой точке, у каждой организации был заключен отдельный договор с ООО «СБиС ЭО» на отправку отчетности, у каждого общества имелся собственный штат сотрудников, было собственное оборудование, торговые площади с отдельной кассовой линией, общества самостоятельно закупали и реализовывали свой товар, единого места хранения товара не было.
Суд принял основной довод налогоплательщика — снижение корпоративного и лицензионного риска, так как возможное нарушение лицензионных требований хотя бы в одном магазине могло бы повлечь приостановление всей лицензируемой деятельности. Налоговая не доказала, что три компании осуществляли единую торговую деятельность.
ООО на ОСН — оптовая торговля, торговый дом на УСН — розничная
Где смотреть: Постановление АС ПО от 12.12.2019 по делу № А12-34527/2018.
Фабула дела: налогоплательщик применял ОСН и осуществлял оптовую торговлю бытовой техникой. В 2015 г. был создан торговый дом на УСН «доходы минус расходы» с иным рынком сбыта и другим регионом торговли. Налоговики доначислили налоги в сумме 10 414 586 руб.
Суд первой инстанции вынес решение в пользу налоговой, суд апелляционной инстанции встал на сторону налогоплательщика, указывая следующие доводы: общества зарегистрированы по разным адресам, и ведут деятельность по разным адресам, что подтверждено протоколом осмотра.
По совместительству в двух организациях работали только бухгалтер и аудитор. В решении инспекция указала, что налогоплательщик был основным поставщиком товара для торгового дома, но оказалось, что объем закупаемого у ООО товара составил только 27%.
Самым главным промахом инспекции, который помог налогоплательщику выиграть спор, стал неверный расчет налогов.
Так налогоплательщику приплюсовали всю выручку торгового дома, однако никаких доказательств получения именно этой суммы налоговая суду не представила, указав, что фискальные отчеты были сняты с ККТ торгового дома более трех лет назад, и они уже не читаемы. Кроме того, в доходы общества налоговики приплюсовали суммы займа и поступившие суммы возвращенных подотчетных средств, при определении суммы налогов не были учтены платежи торгового дома по УСН, при доначислении НДС была применена ставка 18%, а не 18/118, как уже давно определено судебной практикой по этой категории дел.
Из описания вышеуказанных дел можно сделать вывод, что с доводами инспекции можно и даже нужно спорить. Особое внимание следует уделять правильности методологии расчета налогов, применению ставок и оспариванию фактов, изложенных в решении, — так как они не всегда соответствуют действительности.
В Налоговом кодексе существует несколько спецрежимов, которые облегчают жизнь небольшим компаниям. Однако нередко они используются с целью некорректной оптимизации крупного бизнеса. Это ситуации, когда налогоплательщик уже не подпадает под критерии для применения льготной системы налогообложения, но успешно ею пользуется, получая все положенные преференции в виде возможности снижения налоговой нагрузки.
Накануне 2019 года ФНС выпустила Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, в котором предупредила о намерении усилить контроль за схемами дробления бизнеса. Она напомнила о том, что налоговые преимущества в виде спецрежимов установлены только для малого бизнеса и направлены на то, чтобы для всех участников рынка были созданы равные конкурентные условия. В то же время злоупотребления такими преимуществами делает бессмысленными все усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.
В Письме ФНС дано поручение внимательнее осуществлять «контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика». Цель такой «теневой» деятельности, по мнению налоговиков, — получить или сохранить право на применение специального налогового режима и, соответственно, сэкономить на налогах.
При чем тут взаимозависимые лица?
Понятие «взаимозависимые лица» сильно связано с проблемой дробления бизнеса. Оно регулируется ст. 105.1 НК РФ. Если подытожить все перечисленные в этой статье характеристики и признаки, то взаимозависимыми лицами считаются такие лица, взаимоотношения между которыми могут влиять на результат сделок.
В ст. 105.1 НК РФ уточняется, что влияние одного лица на другое может признаваться взаимозависимостью, если оно оказывается либо в силу участия в капитале, либо на основании соглашения, либо при наличии иной возможности, когда одно лицо может влиять на другое лицо.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», обращает внимание на то, что ст. 105.1 НК РФ помимо всего прочего конкретизирует понятие взаимозависимости, формулируя три основания для взаимозависимости.
Взаимозависимость по закону
В частности, в п. 2 ст. 105.1 НК РФ представлен конкретный перечень ситуаций, когда лица или организации признаются взаимозависимыми.
- Если одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации, при этом доля такого участия — более 25 %, то эти организации взаимозависимые.
Так, если ООО «Иск» владеет 50 % ООО «Игрек», то они –взаимозависимые организации.
- Если физлицо прямо или косвенно участвует в организации и доля этого участия составляет более 25 %, то физлицо и организация будут считаться взаимозависимыми.
Это возможно в ситуации, когда физлицо, например, владеет 30 % ООО «Икс». Физлицо и ООО «Икс» в таком случае будут взаимозависимыми.
- Если одно и то же лицо прямо или косвенно участвует в организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 %, то организации будут взаимозависимыми.
Допустим, ООО «Икс» владеет 30 % в ООО «Игрек» и 40 % в ООО «Зет», при этом между «Игрек» и «Зет» взаимоотношений нет. На основании этих обстоятельств они будут взаимозависимыми, так как одна и та же компания владеет долей более 25 % в «Игрек» и «Зет».
- Если организация и лицо осуществляют полномочия ее единоличного исполнительного органа, то в этом тоже усматривается взаимозависимость.
Это ситуация, когда организация и гендиректор — взаимозависимые лица.
- Если в организациях полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо, эти организации признаются взаимозависимыми.
Физлицо является руководителем в ООО «Икс» и в ООО «Игрек», между ними связи в основном капитале нет. Но эти организации будут считаться взаимозависимыми, потому что у них один руководитель. Такое основание встречается довольно часто.
- Если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 %, организации или физлица тоже признаются взаимозависимыми.
Если ООО «Икс» владеет долей более 50 % ООО «Игрек», а ООО «Игрек» владеет долей более 50 % ООО «Зет», то все в этой цепочке между собой взаимозависимые.
- Если одно физлицо подчиняется другому физлицу по должностному положению, то физлица признаются взаимозависимыми.
- Взаимозависимым признается физлицо, его супруг, родители, дети, братья, сестры и другие родственники.
В п. 3 ст. 105.1 НК РФ указано правило, что долей участия физлица в организации признается совокупная доля участия этого физлица и его родственников в указанной организации.
Например, в ООО «Икс» 25 % владеет отец и 25 % – сын. Также есть ООО «Игрек», в которой также 25 % владеет отец и 25 % – сын. Согласно правилу, компании будут считаться взаимозависимыми.
Также взаимозависимыми по закону признаются:
- организация и лицо (в том числе физлицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ), имеющее полномочия по назначению единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров этой организации;
- организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физлица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
- организации, в которых более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров составляют одни и те же физлица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ.
Самостоятельная взаимозависимость, когда лица признают себя взаимозависимыми сами
Такую возможность допускает п. 6 ст. 105.1. Это ситуации, когда два лица, не являющиеся взаимозависимыми по формальным признакам, могут признать себя взаимозависимыми и заявить об этом в налоговую службу. Эта возможность документально отработана через подачу уведомления о контролируемых сделках. В практике подобные ситуации возникают тогда, когда стороны совершают по объему контролируемые сделки и по сути они являются взаимозависимыми (и они об этом знают), но формальных признаков взаимозависимости нет.
Взаимозависимость по суду
Формулируется в п. 7 ст. 105.1 НК РФ. К такой категории относятся случаи, когда налоговый орган может через суд признать лица взаимозависимыми. То есть нет признаков, которые бы признавались по закону, но есть иные признаки взаимозависимости.
Наиболее рискованным среди перечисленных пунктов ст. 105.1 НК РФ является именно п. 7, когда взаимозависимость признается через суд. Поэтому стоит рассмотреть такие случаи подробнее. В целом перечь оснований для этого довольно широкий, но обычно суд учитывает совокупность признаков.
Так, одним из признаков является тот факт, что компания или ИП открыты на лицо, с которым другую компанию связывали длительные деловые отношения, в том числе трудовые. Допустим, в компании «Икс» одно время работал заместитель руководителя, потом он уволился и открыл ИП на УСН, и компания «Икс», которая, по сути, является его бывшим работодателем, начинает с ним взаимодействовать.
Другая ситуация: в двух организациях большую долю руководящих должностей занимают одни и те же сотрудники. Формально, по Трудовому кодексу, такое совместительство не запрещается. Но если помимо этого признака есть другие (например, все эти сотрудники являются руководителями в организациях, которые располагаются в одном бизнес-центре, счета у организаций в одном банке), то высока вероятность того, что суд посчитает лица взаимозависимыми.
Каким бывает дробление бизнеса
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ приводится результат анализа 400 арбитражных дел на тему дробления бизнеса за предыдущие четыре года. Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:
- дробление бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими ЕНВД или УСН, чтобы основной участник, осуществляющий деятельность, не исчислял и не уплачивал НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество организаций;
- применение схемы дробления бизнеса повлияло на условия и экономические результаты деятельности всех участников схемы — привело к уменьшению налоговых обязательств или к тому, что эти обязательства практически не изменились при масштабировании деятельности;
- налогоплательщик, участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью, выступают выгодоприобретателями от дробления бизнеса;
- участники схемы занимаются аналогичным видом экономической деятельности;
- создание участников схемы в течение небольшого временного периода непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности персонала;
- участники схемы несут расходы друг за друга;
- прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- персонал перераспределяется между участниками схемы формально, без изменения должностных обязанностей;
- у подконтрольных лиц отсутствуют кадровые ресурсы;
- участники схемы используют одни и те же вывески, помещения, контакты, сайт, контрольно-кассовую технику, терминалы и т.п.;
- у всех участников схемы общий поставщик и покупатели;
- одни и те же лица занимаются фактическим управлением деятельностью участников схемы;
- у участников схемы единые службы по ведению бухучета, кадрового делопроизводства, юридическому сопровождению и т.д.;
- одни и те же лица представляют интересы по взаимоотношениям с госорганами и иными контрагентами;
- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
- данные бухучета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
- поставщики и покупатели распределяются между участниками схемы, исходя из применяемой ими системы налогообложения.
Стоит отметить, что по схеме дробления бизнеса судебная практика не сформировалась до сих пор. По-прежнему возникает много ситуаций, когда однозначно убедиться в отсутствии риска нельзя. В этой связи стоит обратить внимание на Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П, установившее новый принцип, а именно запрет на придание обратной силы судебным решениям. Суд отметил, что если по какому-то вопросу сложилась устойчивая практика в пользу налогоплательщика, а потом вышло судебное решение, которое меняет практику в худшую сторону, то изменение судебной практики в плохую сторону должно применяться только к будущему периоду, а не к прошлому.
Также следует обратить внимание на Письмо ФНС РФ от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@, в котором налоговики дают рекомендации территориальным органам, как доказывать умысел в неуплате налога. Суть состоит в том, что при схемах дробления бизнеса налоговики могут доказать умысел в неуплате налога и тогда штраф будет не 20 % в связи с неуплатой налога, а 40 %. Кроме того, при больших суммах неуплаты налога может быть основание для возбуждения уголовного дела.
Пути снижения рисков при дроблении бизнеса
Законодательством установлены льготные системы налогообложения: УСН, ЕНВД, ПСН, ЕСХН. Их нельзя применять при нереальной хозяйственной деятельности, то есть создавать ИП или ООО только с целью оптимизации бизнеса. Это одна из частых ситуаций, которая возникает в связи с дроблением бизнеса.
Вторая распространенная ситуация — это когда крупный бизнес, представляющий собой единый процесс, делится на части, которые оформлены в виде формально отдельных юридических лиц, но по сути являются частью процесса.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», отмечает несколько путей снижения рисков при дроблении бизнеса.
1. Реальность и самостоятельность деятельности налогоплательщиков
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ рассматривается пример дела, которое налоговики проиграли.
Существует сеть аптек из нескольких десятков юрлиц, которая работает под единым брендом. Все юрлица применяют льготные системы налогообложения. Налоговая пытается доказать, что все юрлица являются частями одной крупной компании и приводит следующие признаки: единый бренд, одни и те же акционеры, пересечение одних и тех же сотрудников и т.д. Но она проигрывает спор, потому что в суде налогоплательщики доказывают, что каждая аптека — это самостоятельная компания, со своим персоналом, своими основными средствами, все аптеки расположены на разных территориях. Главным в данном случае оказалось то, что каждая компания обладала признаками самостоятельности.
К распространенным схемам дробления бизнеса относятся ситуации, когда средства выводят на ИП. То есть компания заключает договора с ИП с целью минимизации затрат на оплату персонала. Вместо того, чтобы заключать трудовые договора с сотрудниками и брать их в штат, она просит людей регистрироваться в качестве ИП, но далее сотрудничают с ними по принципам трудовых отношений. Такой случай как раз рассматривается в Определении Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016. Налоговая смогла доказать, что отношения у компании с ИП были такие же, как с сотрудниками, оформленными в штат.
2. Деловая цель создания новых организаций и ИП
Такие деловые цели могут быть разными:
- иной состав акционеров
Судебная практика исходит из того, что если соакционер реальный и он привлекается с определенными целями, то создание компании имеет деловую цель.
Допустим, у вас есть какой-то бизнес и вы создаете новую компанию с новым соакционером. Ваша цель — усилить бизнес: дать долю соакционеру в новой компании, так как давать долю в старой компании для вас экономически нецелесообразно.
- снижение рисков бизнеса
Представим, что крупная фармацевтическая компания разделилась на большое количество маленьких аптек, которые стали применять спецрежимы. Необходимость дробления объяснили тем, что из-за ошибки фармацевта в одном из филиалов у компании однажды отобрали лицензию, результате чего бизнес был парализован. Чтобы предотвратить подобные ситуации в будущем, было решено создать 40 юрлиц. Таким образом, если при какой-то ситуации лицензию и отберут, то только у одной маленькой организации, а не у всей компании.
- повышение эффективности управления
Допустим, есть большая компания, из которой выделено несколько юрлиц. Они стали применять «упрощенку» и контактировать со старой компанией по разным операциям. При проверке оказалось, что они это сделали с целью оптимизации управления. У них это было прописано в бизнес-плане. Они специально дали самостоятельность компаниям, чтобы замерять их показатели и затем подтягивать до этих показателей все остальные филиалы.
3. Рыночные условия сделок между взаимозависимыми лицами
Налоговые органы могут учитывать рыночность цен при проверке схем дробления бизнеса. В судебной практике есть решения, в которых выражается следующая позиция по этому вопросу: если сделка неконтролируемая, то в общем случае налоговая не может проверять цену сделки, но если есть необоснованная налоговая выгода, в том числе полученная в рамках схемы дробления бизнеса, то в это случае налоговая может оценить размер получения необоснованной налоговой выгоды через определение рыночной цены.
4. Налоговая экономия
Налоговая может сделать доначисления, если в результате взаимодействия двух компаний возникла потеря бюджета (налоговая экономия). В этом случае схема взаимодействия должна квалифицироваться как схема дробления бизнеса. Если потери бюджета не будет, то доначисления не последуют.
Для некрупных организаций и представителей малого бизнеса Налоговый кодекс предполагает применение специальных режимов налогообложения, которые существенно упрощают ведение деятельности. Но зачастую их применяют в качестве средства налоговой оптимизации представители крупных компаний, что сопряжено с нарушениями – использование таких режимов, не будучи представителем льготной категории с целью снизить налоговую нагрузку.
В конце 2018 года Федеральной налоговой службой было опубликовано Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984. В нем содержалось предупреждение об усилении контроля за нелегальным разделением бизнеса (процесс искусственного дробления в целях снижения налогов), а также напоминание, что налоговые послабления, предоставляемые пользователям специальных режимов, предназначены для малого предпринимательства. Главной задачей введения системы особых налоговых режимов является создание благоприятной конкурентной среды на рынке с равными возможностями. Потому незаконное их применение сводит на нет поддержку государством малого бизнеса.
В указанном Письме обозначена задача более тщательного контроля за плательщиками налогов, которые под личиной нескольких самостоятельных организаций, на самом деле ведут аналогичную деятельность, являясь одной и той же компанией. Такое ведение бизнеса преследует единственную цель – экономия средств на уплате налогов.
Роль взаимозависимости контрагентов
Лица, уличенные во взаимозависимости, имеют прочную связь со схемой искусственного дробления экономической деятельности. Факторы, указывающие на взаимозависимость, перечислены в ст. 105.1 НК РФ. Общая их суть сводится к влиянию на итог сделок взаимоотношений рассматриваемых лиц.
Статья 105.1 НК РФ содержит уточняющее пояснение: лица признаются взаимозависимыми в том случае, когда способны влиять друг на друга посредством соглашений, договоренностей, либо имеют долю в одном уставном капитале.
Юрист С. Джаарбеков, аттестованный аудитор и ведущий вебинаров в Контур.Школе, отмечает в статье наличие факторов, характеризующих лица как взаимозависимые. Рассмотрим их подробнее.
Законные основания признания взаимозависимости
В п. 2 ст. 105.1 НК РФ приводятся примерные сценарии, в которых компании подпадают под категорию взаимозависимых:
- Компания имеет долю свыше 25 % в другой компании, принимает прямое или косвенное участие в ее деятельности. К примеру, ООО «Небо» обладает долей в ООО «Солнце» в количестве 35%, то их можно смело назвать взаимозависимыми.
- Гражданин (лицо физическое) имеет долю участия свыше 25 % в некой компании, то они взаимосвязаны. Например, гражданин Петров имеет долю в уставном капитале ООО «Небо», равную 30 % от этого капитала, то Петров и ООО «Небо» взаимозависимы.
- Организация владеет долей в размере от 25 % и выше в двух разных компаниях – эти компании взаимозависимы. Пример: ООО «Небо» обладает долей участия в ООО «Солнце», равной 37%, а в ООО «Цветы» – 45%. Между собой ООО «Солнце» и ООО «Цветы» никак не связаны, но будут признаны взаимозависимыми через ООО «Небо».
- Одна компания замечена во взаимозависимости с директором, управляющим деятельностью другой компании единолично – такие компании взаимозависимы.
- Две разные компании, а в качестве руководителя с единоличной исполнительной властью одно физическое лицо – эти компании взаимозависимы. Довольно распространенная ситуация: Компания «А» и Компания «Б» не имеют никаких связей (по капиталу), однако руководитель у них один.
- При взаимоотношениях нескольких организаций в ситуации, когда каждое из юридических лиц владеет долей свыше пятидесяти процентов по цепочке, то участники этой цепи взаимозависимы. То есть Компания «А» обладает долей (более половины) капитала Компании «Б», а Компания «Б» – более половины капитала Компании «В» и так далее, то все эти организации взаимозависимы.
- В ситуации, когда наблюдается линейное должностное подчинение между физическими лицами, также прослеживается взаимозависимость.
Родственные отношения – также признак взаимозависимости. Пунктом 3 ст. 105.1 НК РФ определен принцип вычисления доли участия физического лица в организации, согласно которому итоговая цифра складывается из суммарного участия всех родственников этого лица в организации. К примеру, в Компании «А» 23% капитала владеет отец и 30% – его сын. Также есть Компании «Б», в которой также 29% владеет отец и 28 % – его сын. Согласно правилу, компании «А» и «Б» взаимозависимы.
Также несколько закономерностей выявления описаны в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ, согласно которому взаимозависимыми являются:
- компания, а также физическое лицо (вместе с другими признанными аффилированными лицами), чьи должностные полномочия представляет всю полноту исполнительной власти компании (подтвержденной не менее половины голосов совета директоров или исполнительной коллегии)
- компания, в которой вся полнота исполнительной власти сосредоточена в руках физического лица (группы взаимосвязанных лиц), назначенных на должность советом директоров не менее чем 50% голосов, либо решением все того же физического лица (группы лиц)
- компании, где свыше половины совета директоров (исполнительной коллегии) представлены одним физическим лицом либо группой взаимозависимых лиц
Самостоятельное признание взаимозависимости
Согласно п. 6 ст. 105.1 НК РФ лица могут признать себя взаимозависимыми по своему желанию, даже если по остальным признакам взаимозависимости выявлено не было. Достаточно подать соответствующее заявление в налоговый орган. Реализовывают такую возможность посредством направления уведомлений о контролируемых сделках. Если участники проводят сделки в большом количестве, являются взаимозависимыми и понимают это, а факторов, указывающих на взаимосвязь, нет, то они могут признать свой статус самостоятельно.
Признание через суд
В п. 7 ст. 105.1 НК РФ описано, в каких случаях налоговая может добиться признания лиц взаимозависимыми через суд. При этом факторов, указывающих на подобную взаимосвязь по законодательству – нет. Однако, присутствуют некоторые косвенные доказательства.
Этот пункт статьи, предполагающий судебное признание, несет наибольшую опасность для организаций, а потому необходимо тщательно изучить этот вопрос. Предпосылок для обнаружения такого рода взаимосвязи в судебном порядке немало, в суде большую играет роль их совокупность. Перечислим основные факторы:
- Регистрация контрагента (ООО или ИП) на физическое лицо, имевшее долговременный опыт сотрудничества (делового или трудового) с проверяемой компанией. Пример: в Компании «А» в течение нескольких лет работал гражданин Петров в должности заместителя генерального директора, после – уволился. Затем зарегистрировал новую организацию на себя (Компания «Б»), с которой Компания «А» начала работать.
- Высокая доля одних и тех же физических лиц на руководящих постах в разных компаниях. С точки зрения Трудового кодекса совмещать должности не возбраняется, однако, если присутствуют косвенные подозрительные факторы (организации располагаются по одному физическому адресу, либо используют счета в одном банке), опасность признания взаимозависимости через суд резко возрастает.
Виды дробления (искусственного разделения) бизнеса
Федеральная налоговая служба в своем Письме N СА-4-7/15895@ от 11 августа 2017 г. привела итоги анализа четырехсот арбитражных дел за период с 2012 по 2016 гг., посвященных дроблению. Исходя из полученных данных, в пользу неправомерного искусственного разделения бизнеса свидетельствуют факторы:
- Бизнес делится между несколькими организациями, применяющими либо упрощенную систему налогообложения, либо ЕНВД, что освобождает основную организацию-участника схемы от исчисления и уплаты НДС, налогов на имущество и прибыль.
- Применяемое разделение в итоге оказало единственное влияние на экономический результат хозяйственной деятельности каждого из участников – снижению налоговой нагрузки, либо ее стагнации при одновременном расширении деятельности.
- Проверяемый плательщик налогов, организации-участники, должностные лица (либо управляющие компанией) получают налоговую выгоду в результате такого разделения бизнеса.
- Все организации-участники искусственного разделения ведут аналогичную по виду экономическую деятельность.
- Организации-участники дробления созданы и зарегистрированы незадолго до разделения бизнеса посредством увеличения производства и количества работников.
- Участвующие в схеме компании замечены в несении расходов одна за другую.
- Существуют признаки, указывающие (прямо либо косвенно) на присутствующую взаимозависимость (родственники на руководящих постах, единоличное управление организациями, линейное служебное подчинение).
- Находящиеся в подчинении сотрудники переходят в организации-участники схемы: такой переход формален, не влечет серьезных изменений в должностных обязанностях.
- В подконтрольных организациях наблюдается нехватка персонала.
- Организации-участники имеют общие контакты, сайт, ККТ, банковские терминалы, зачастую используют одинаковые логотипы, вывески, а также располагаются по одному физическому адресу.
- Организации раздробленного бизнеса имеют единую базу поставщиков, клиентскую базу.
- Деятельностью всех организаций-участников искусственного разделения по факту управляют одни лица.
- Единая бухгалтерия, кадровый отдел, юридическая служба для всех организаций разделенного бизнеса.
- Представителем всех организаций-участников в спорах с контрагентами, налоговыми службами и государственными органами выступает одно лицо.
- Экономические показатели (число сотрудников, сумма доходов, производственная площадь и другие) имеют максимально допустимое значение, позволяющее применять льготный режим.
- Сведения бухгалтерских отчетов (учитывающие наличие организаций-участников) проверяемого плательщика налогов зачастую говорят о сокращении прибыли и падении рентабельности.
- Распределение клиентской базы и базы поставщиков происходит из соображений наиболее удобного режима налогообложения.
Судебная практика в отношении неправомерного искусственного разделения бизнеса до конца не сформирована. Вследствие чего оценить степень риска (или его полное отсутствие) в ряде случаев сложно. Помочь в этом может Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П: в нем сформулировано положение о недопустимости придания обратной силы решению суда. То есть в случае, когда по сложившейся положительной практике общее положение дел свидетельствует в пользу проверяемого плательщика налогов, а затем суд выносит решение, меняющее практику не в пользу этого налогоплательщика, то ухудшившаяся практика будет учитываться в будущем и никак не повлияет на уже вынесенные решения суда.
В своем Письме № ЕД-4-2/13650@ от 13 июля 2017 года Федеральная налоговая служба рекомендует территориальным налоговым органам взять на вооружение приемы доказательства умышленного уклонения от уплаты налога. В этом случае штраф увеличится с 20%, назначаемых за неуплату, до 40% в случае доказанного умысла. Еще одна мера ужесточения – крупные суммы неуплаченных налогов могут послужить основанием для заведения уголовного дела.
Способы уменьшения риска при разделении бизнеса
Всего в Налоговом кодексе предусмотрено несколько льготных режимов налогообложения: ПСН, ЕНВД, УСН, ЕСХН. Применение их номинально, в отсутствие реального ведения соответствующей хозяйственной деятельности – незаконно. Неправомерным является и применение с единственной целью – оптимизацией налоговых нагрузок. Однако, такие случаи возникают довольно часто, особенно при дроблении дела.
Второе место по распространенности занимает искусственное разделение единого крупного бизнеса на несколько взаимосвязанных частей все той же экономической деятельности. При этом каждый из разделенных процессов оформляются юридически как отдельное лицо, оставаясь единым целым.
Аттестованный аудитор и ведущий вебинаров в Контур.Школе, юрист С. Джаарбеков, рекомендует следующие способы уменьшения риска при дроблении дела:
1. Обеспечение автономности ведения деятельности и ее действительность
Федеральная налоговая служба приводит интересный случай в Письме N СА-4-7/15895@ от 11 августа 2017 года, в котором налоговые органы потерпели поражение – дело аптечной сети. Состояла она из десятков разных юридических лиц, объединенных общим брендом. Абсолютно все организации использовали льготные режимы налогообложения. Налоговики приводят в качестве доказательства нелегальной схемы искусственного разделения такие факторы риска, как общий бренд, единый состав акционеров, кадровые пересечения и т.д. Но суд выносит решение в пользу налогоплательщиков, поскольку те привели убедительные доказательства самостоятельности и автономности каждой отдельной аптеки: собственный персонал, ОС, территории размещения, а решающую роль сыграло обстоятельство, что каждая из них самодостаточна и самостоятельна.
Пример часто используемой схемы дробления – вывод средств на отдельно зарегистрированное ИП. Организация через подписание договора с ИП снижает расходы на оплату труда работников, поскольку в этом случае сотрудник организации регистрируется как ИП, и необходимость оформлять его в штат и платить за него налоги отпадает. При этом заключенный договор прописывает такие же трудовые взаимоотношения, принципиальной разницы нет, только формальная. В арбитражной практике имеется прецедент (см. Определение Верховного Суда РФ N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016 от 27.02.2017): суд оказался на стороне налоговой службы, поскольку приведены доказательства взаимоотношений между организацией и ИП по принципу трудового договора.
2. Обоснование разделения бизнеса в качестве пути достижения деловой цели
В качестве такой цели могут выступать:
- Изменение состава акционеров. В судебной практике создание новой организации оправдывается, если привлеченный со стороны акционер – реальное лицо, задействованное с действительной экономической целью. К примеру, при наличии определенного бизнеса можно создать новую организацию в партнерстве с реальным лицом, поскольку предоставлять долю в капитале уже действующего налаженного бизнеса нерентабельно.
- Минимизация риска для основного бизнеса. В практике имел место случай: крупная фармацевтическая организация создала несколько десятков подразделений, в которых в качестве системы налогообложения использовались льготные режимы. Разделение руководство объяснило необходимостью обезопасить весь бизнес, поскольку ошибки в работе одного фармацевта могут повлечь лишение лицензии и остановку деятельности всей компании. В случае разделения руководство подстраховалось: изъятие лицензии в одном малом подразделении не повлияет глобально на деятельность компании.
- Оптимизация процессов управления. Пример: от крупной компании отделилось несколько организаций на УСН. У них налажен плотный контакт с основной компанией в нескольких направлениях. Проверка выявила, что основной целью такого дробления была оптимизация процесса управления, что отражено в бизнес-плане: высокие показатели этих организаций стали мотивацией для остальных подразделений.
3. Соблюдение рыночных принципов при заключении сделок взаимозависимыми участниками
При проверке налоговики уделяют внимание соблюдению рыночных принципов при формировании цен в сделках между участниками дробления. Арбитражная практика показывает, что налоговые органы при наличии необоснованной налоговой выгоды в процессе разделения бизнеса могут потребовать проверку рыночности цен.
4. Сокращение налоговых затрат
Налоговые органы вправе скорректировать доначисления в том случае, когда в процессе взаимодействия организаций-участников разделения в бюджет поступила меньшая сумма, т.е. возникла налоговая экономия. При этом разделение подпадает под категорию неправомерного дробления. Если налоговой экономии нет – причин доначислять налоги не будет.
Обзор судебной практики по вопросам дробления бизнеса
Тема дробления бизнеса и получение необоснованной налоговой выгоды, как никогда сегодня актуальна. Вызывать на комиссии в ИФНС стали чаще, судебная практика не в пользу налогоплательщиков. Кроме того, налоговики проводят разъяснительные беседы с собственниками бизнесов, предлагают объединить бизнес в одну большую компанию. По мнению проверяющих, ничем, кроме как получить налоговую выгоду, дробление бизнеса не обосновано.
Как известно, цели дробления бизнеса для налоговиков и для налогоплательщиков отличаются друг от друга. Возможно, именно поэтому сегодня мы наблюдаем такое обилие судебных разбирательств по данному поводу.
Для налоговиков, дробление бизнеса, — это всегда уход от налогов. Наличие дополнительных и (или) иных преимуществ налоговики не видят, или не хотят видеть
За последние четыре года арбитражными судами было рассмотрено порядка 400 дел на сумму, превышающую 12,5 миллиардов рублей. Все эти дела были связаны с результатами налоговых проверок и содержали выводы о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схем дробления бизнеса.
Текущая ситуация такова, что бизнесмены должны учитывать уже сложившуюся судебную практику и разъяснения правоохранительных и фискальных органов.
Следственный комитет России и ФНС в своем совместном июльском письме № ЕД-4-2/13650@ в пункте 13 среди других схем уклонения от уплаты налогов уделили внимание и «дроблению бизнеса с целью необоснованного применения специальных налоговых режимов». Речь идет о дроблении с целью применения ЕНВД или УСН. 11 августа 2017 года Федеральная налоговая служба выпустила письмо № СА-4-7/15895@, в котором делится результатами мониторинга судебной практики по использованию налоговых схем с дроблением. В частности, налоговики пишут: «…перечень признаков, свидетельствующий об обоснованности выводов налогового органа о формальности разделения (дробления) бизнеса, отсутствует». Это положительный момент для бизнеса и разумная оценка ситуации налоговиками, так как не всегда дробление бизнеса преследует цель получения налоговой экономии, однако следует хорошенько ознакомиться с 17 признаками дробления бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды. по версии ФНС России согласно Письма от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@.
Среди них:
- разделение бизнеса между несколькими юридическими лицами на спецрежимах (УСН, ЕНВД), чтобы основной участник мог не уплачивать НДС, налог на прибыль и имущество;
- расширение всей хозяйственной деятельности участников схемы, и при этом — уменьшение или отсутствие изменений налоговых обязательств участников;
- создание новых участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
- аффилированность участников схемы (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
- отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
- использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта, адресов фактического местонахождения, помещений, банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, ККТ, терминалов и т.п.;
- общие поставщики и покупатели у всех участников схемы;
- фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
- единые для участников схемы службы, осуществляющие ведение бухучета, кадрового делопроизводства, юридическое сопровождение, логистику и т.д.
Налоговики отмечают, что для сохранения права на применение льготных режимов налогообложения предприниматели используют несколько инструментов налоговой оптимизации, а именно:
- перераспределение получаемых доходов и трудовых ресурсов в рамках группы лиц, участников схемы для соблюдения условий, установленных статьей 346.12 НК РФ;
- формальное разделение торговых площадей и перераспределение трудовых ресурсов в целях соответствия условиям, установленным статьей 346.26 НК РФ;
- иные действия, направленные на соответствие условиям применения специальных режимов налогообложения.
Проверьте свой бизнес на наличие признаков намеренного дробления!
Применяйте методику выявления риска признания необоснованной налоговой выгоды в связи с дроблением бизнеса.
Постарайтесь ответить на приведенные ниже вопросы и понять возможную обоснованность претензий налоговых органов. Наличие описанных в них признаков, покажет привлекательность вашего бизнеса для налоговиков с точки зрения их субъективной оценки наличия необоснованной налоговой выгоды полученной в результате дробления единого бизнеса.
- Есть ли прямая или косвенная аффилированность компаний друг от друга: наличие общих учредителей, генеральных директоров, родственников в цепочке компаний бизнеса?
- Насколько разные сферы деятельности у компаний?
- Используются ли одинаковые юридические адреса?
- Используются ли одинаковые фактические адреса?
- Используются ли одинаковые складские помещения?
- Есть ли подконтрольность в принятии управленческих решений
- Используются ли одинаковые номера телефонов?
- Используются ли одинаковые IP адреса?
- Есть ли имущество в виде основных средств, материалов или товаров в каждой из компаний проверяемой цепочки?
- Используют-ли компании один и тот же сайт для осуществления своей деятельности?
- Используют – ли компании одну и ту же рекламу, вывески, баннеры для осуществления своей деятельности?
- Отличаются ли концепции рекламы в компаниях?
- Используют ли компании одни и те же банки для открытия расчетных счетов?
- Самостоятельно ли каждое звено бизнеса платит за коммунальные услуги, аренду, телефонию, охрану, интернет, почтовые расходы, зарплату сотрудников, или за него это делают другие?
- Все ли компании в цепочке самостоятельно обеспечивают себя сырьем, товаром?
- Есть ли в компаниях сотрудники, которые числятся в нескольких компаниях проверяемой цепочки одновременно?
- Есть ли в компании сотрудники, которые числятся в одной организации и/или выполняют функции в других подконтрольных организациях?
- Есть ли централизованная собственная бухгалтерия, числящаяся за одной из компаний, ведущая учет и оказывающая услуги всем или нескольким компаниям в цепочке бизнеса?
- На сколько разный ассортимент товара?
- Присутствует ли дробление единых непрерывных процессов между несколькими юр. лицами, применяющими разные системы налогообложения?
- Присутствуют ли в цепочке бизнеса, компании с убытками?
- Оцените ваш бизнес на предмет включения в цепочку лиц (компании и ИП), чья деятельность носит формальный характер
- Физические показатели применения спецрежимов близки к максимальной отметке?
- Есть ли в цепочке бизнеса лица, которые осуществляют деятельность только с лицами, относящимся к вашей внутренне цепочке? (других контрагентов нет)
- Есть ли совпадения по основным поставщикам? Насколько совпадает в процентном выражении?
- Есть ли совпадения по основным покупателям? Насколько совпадает в процентном выражении?
Защита бизнеса на дальних рубежах?
1. Заранее готовьте доводы, обосновывающие ваши позиции дробления бизнеса.
Подумайте очень хорошо, прежде чем что-то сделать. Грамотное налоговое планирование на начальной стадии избавит от многих проблем в дальнейшей деятельности. Не нужно пытаться обосновать все только после того, как Вам уже предъявили претензии. Вы не успеете собрать доказательную базу, а времени на исправление ошибок может не остаться.
2. Не надо вуалировать взаимозависимость уже имеющихся компаний. Учитывая все риски подходите к открытию новых компаний.
Какие-либо перетасовки в учредителях уже имеющихся фирм создадут еще больше проблем, так как вызовут вопросы и пристальное внимание со стороны налоговиков.
Что можно привлечь на защиту своей позиции
1. В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 г. сама по себе взаимозависимость не может являться основанием для доначислений.
2. В особом мнении к определению Конституционного суда РФ от 4 июля 2017 года № 1440-О судья Константин Арановский указал, что налоговое законодательство допускает возможность выбора того или иного метода ведения бизнеса в рамках закона. Судья КС РФ отметил, что однозначная квалификация дробления как налоговой схемы опасна и недальновидна.
3. Проверяющим нужно постараться, чтобы доказать, как тесные связи повлияли на результаты сделок (п. 1 ст. 20 НК РФ). Взаимозависимость без наличия других солидных аргументов – не предлог для недоимок, пеней и штрафов. Семейный бизнес в нашей стране не запрещен на законодательном уровне.
4. В Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017 г. по делу № А03-16177/2015 налоговики пытались, в том числе, доказать «схему дробления бизнеса» семейными отношениями руководителей организаций. Но безрезультатно… Суд указал:
Гражданское законодательство не ограничивает учредителей в количестве созданных ими обществ и не обязывает созданные такими учредителями общества осуществлять разные виды деятельности. Поскольку действующее законодательство не ограничивает право граждан за создание юридических лиц, решения учредителей и руководителей о создании юридических лиц и участии в них в качестве руководителей не может являться нарушением закона.
5. Необходимо иметь предпринимательскую цель для дробления бизнеса.
Попытайтесь обосновать ваши действия наличием рыночной стратегией, конкуренцией, ценообразованием и т.д. Кстати, суды принимают к рассмотрению «План развития бизнеса», основанный на применении рыночной стратегии. Есть судебное решение, в котором налогоплательщик воспользовался данным доводом и обосновал свои позиции дробления бизнеса. Суд его поддержал. Вот этот документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 04.02.2015 г. по делу № А26-1734/2014.
6. Суды трех инстанций отменили решение инспекции. Суд посчитал, что взаимозависимость ООО и ИП позволяет им контролировать бизнес, но не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08 ноября 2017 № Ф06-25957/2017 по делу № А12-72620/2016).
7. Обязательно соответствуйте критериям самостоятельности и добросовестности.
Отсутствие самостоятельности – главная придирка налоговиков, наряду с взаимозависимостью. Каждая компания должна быть уникальна, и быть не такая, как все.
8. Статья 54.1 НК РФ предусматривает некоторые позитивные моменты для налогоплательщиков:
Налоговым органам приписано отказаться от формального признания налоговой выгоды.
Теперь главное — это одновременное присутствие следующих факторов:
1. Реальность совершаемых сделок (п.1 ст. 54.1 НК РФ).
2. Снижение налоговой нагрузки не должно быть единственной целью совершаемых операций. Помимо этого должна присутствовать предпринимательская цель (пп.1 п.2 ст. 54.1 НК РФ).
3. Обязательство исполнено стороной по договору и (или) 3-ми лицами, которым обязательство передано по закону, либо по договору (пп.2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).
Инспектор теперь не вправе сказать, что вы могли пойти другим путем и добиться того же результата.
9.Письмо ФНС России от 11 августа 2017 года № СА-4-7/15895@. ФНС признала, что исчерпывающего перечня признаков, свидетельствующих о формальном разделении бизнеса, нет. В каждом конкретном случае, выявляя недобросовестность и умысел налогоплательщика, проверяющие должны рассматривать всю совокупность обстоятельств.
Что необходимо делать, чтобы быть самостоятельными?
1. Нужен разный штат сотрудников.
Не надо никаких совместительств, переводов, массовых увольнений в одной компании и трудоустройств в другую. Персонал не должен выполнять функции в других организациях. И уж, ни в коем случае, не должен быть один бухгалтер, или общая бухгалтерия. Бухгалтер всегда на виду у налоговиков. Очень привлекает внимание проверяющих ситуация, когда одни и те же люди представляют интересы разных компаний на проверках. И это, даже, несмотря на то, что числиться все эти люди могут в штате других компаний.
2. Следите, чтобы бухгалтерские, кадровые и другие документы хранились в помещениях именно тех юр. лиц, к которым они относятся.
3. Предпочтительны разные сферы деятельности.
4. Располагайте компании на разных юридических и фактических адресах; также желательны разные склады, номера телефонов, IP-адреса, сайты.
5. В каждой компании обязательно должно быть наличие имущества (основные средства, товары, материалы)
6. Желательно иметь отдельные расчетные счета открытые в разных банках;
7. Каждая компания должна самостоятельно платить за электроэнергию, аренду, охрану, телефонию, интернет, почтовые расходы, вывоз мусора, зарплату;
8. Проверьте ваше ценообразование по внутренним операциям.
Цена должна соответствовать требованиям норм налогового законодательства (ст. 40 НК РФ). Внутренние цены не должны отклоняться от среднерыночных более чем на 20 процентов. Это означает, что отклонение от среднерыночных цен в от пределов данного диапазона вызовет интерес и внимание налоговых органов.
9. Не должно быть каких-либо безвозмездных поступлений от собственников или аффилированных компаний.
Например, можно использовать процентные договора займов, если ситуация это позволяет.
10. Каждая компания должна сама себя обеспечивать необходимыми товарно-материальными ценностями;
11. Во время рекламной компании никогда не указывайте на интерне-ресурсах, баннерах, вывесках на зданиях общих телефонных номеров и электронных почт.
Зарегистрируйте каждому сотруднику, ведущему переписки с клиентами, поставщиками разные электронные почты. Один адрес электронной почты – на одну компанию. Следите за тем, чтобы по интересам каждой компании сотрудники пользовались почтой, относящейся именно к этой компании.
Сотрудники должны звонить клиентам, поставщикам, в налоговую инспекцию и т.д. по телефонным номерам компании, от имени которой совершается звонок.
12. Необходимо самостоятельно принимать финансовые и управленческие решения. Избегать подконтрольности.
Для этого необходимы, как минимум, разные ЕИО в компаниях бизнеса.
Вывод
Приведенные выше рекомендации носят рекомендательный характер. Понятно, что каждый бизнес уникален по своей сути. Иногда, решения, подходящие многим налогоплательщикам, некоторым не подходят. В таком случае, необходимо учесть все нюансы и попробовать придумать что-то, подходящее именно под вашу ситуацию. Но, основные принципы должны быть обязательно соблюдены.
Примеры:
Красноярская налоговая доначислила компании ООО «Агриман» большие деньги, обвинив предпринимателя в незаконном дроблении бизнеса. Чем налоговая обосновывает этот вывод? В том числе вот этим (цитата из решения суда первой инстанции):
Инспекцией установлено, что Горячев Владимир Николаевич и Атанаев Дмитрий Иванович обучались в одном образовательном учреждении, в один и тот же период, имели личные знакомства.
На основании проведенного анализа инспекция делает вывод о наличии между физическими лицами Горячевым В.Н., Ивановым В.Н., Атанаевым Д.И., Пистером Э.А. признаков аффилированности.
Список нормативно-правовых документов:
1. Налоговый кодекс РФ часть 2.
2. Письмо ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ «О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов)» (вместе с «Методическими рекомендациями «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», утв. СК России, ФНС России).
3. Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ «О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.
4. Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 г.
5. Определение Конституционного Суда РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева Сергея Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247-249 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации».
6. Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017 г. по делу № А03-16177/2015.
7. Постановление АС Северо-Западного округа от 04.02.2015 г. по делу № А26-1734/2014.
8. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08 ноября 2017 № Ф06-25957/2017 по делу № А12-72620/2016
Материалы для скачивания:
Обзор судебной практики по вопросам дробления бизнеса
- Главная
- Правовые ресурсы
- «Горячие» документы
- Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ <О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц>
ФНС России представлен обзор судебной практики по вопросам получения необоснованной налоговой выгоды путем формального дробления бизнеса
Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ <О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц>
По результатам проведенного анализа судебной практики по указанным вопросам налоговыми органами сделаны, в частности, следующие выводы.
Признаками применения схемы дробления бизнеса могут выступать такие обстоятельства, как:
дробление производственного процесса между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (ЕНВД или УСН), вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;
налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от ее использования;
создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей (численности персонала);
формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы может являться другой ее участник либо поставщики и покупатели общие для всех участников схемы;
общими являются службы, осуществляющие ведение бухгалтерского учета, подбор персонала и т.д.
Кроме того, сообщается, что при доказывании в судах фактов получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате использования схем дробления бизнеса важным вопросом является правильное определение действительного размера и структуры налоговых обязательств налогоплательщика.
Суды неоднократно обращали внимание на необходимость определения налоговой базы с учетом не только полученных участниками схемы доходов, но и понесенных ими расходов, а также на применяемую налоговыми органами методику начисления налогов.
Также в письме приведены примеры арбитражных споров, по которым судами поддержана позиция налоговых органов, и примеры решений судебных органов, поддержавших позицию налогоплательщиков.
Перейти в текст документа »
Больше документов и разъяснений по антикризисным мерам — в системе КонсультантПлюс.
Зарегистрируйся и получи пробный доступ
Дата публикации на сайте: 05.09.2017
Поделиться ссылкой:
Дата публикации: 11.12.2019 09:30
Под дроблением бизнеса принято понимать искусственное создание нескольких лиц для соблюдения критериев, установленных для применения специальных налоговых режимов.
Принципы определения схем дробления бизнеса приведены в письме ФНС России от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984 и полностью совпадают с правовой позицией, приведенной в определении Конституционного Суда РФ от 04.07.2017 № 1440-О. Так, законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действие принципа диспозитивности и позволяет налогоплательщику выбрать тот или иной метод учетной политики: использование налоговых льгот или отказ от них, применение специальных налоговых режимов и т. п. Однако это не должно использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиком своими правомочиями.
Характерными признаками таких схем являются:
- наличие единого контролирующего лица;
- дробление единого процесса;
- отсутствие самостоятельности у подконтрольных лиц при принятии решений;
- использование общих ресурсов (сотрудников, основных средств, нематериальных активов) и наличие общих контрагентов;
- формальное распределение ресурсов или их безвозмездное предоставление.
Соответствующие разъяснения в декабрьском номере журнала «Налоговая политика и практика» дал начальник Управления досудебного урегулирования налоговых споров ФНС России Роман Якушев.
