Санкционная оговорка в договоре между российскими компаниями

Вступление
Ситуация, сложившаяся на общемировом уровне, усложнила договорные отношения сторон, в особенности, по договорам с иностранным элементом. С учетом нарастающего ужесточения санкционных режимов иностранных государств, повышенного внимания со стороны иностранных контролирующих органов, а также активного развития встречных ограничительных мер РФ контрагенты сталкиваются со сложностями при исполнении обязательств по внешнеторговым контрактам или c полной невозможностью их исполнения.

С учетом текущей ситуации, исполнение и расторжение договора связываются с рядом рисков, которые рекомендуется учитывать сторонам при подписании, в том числе:

ограничения на переводы денежных средств;
запрет на импорт или экспорт определенных товаров, либо на оказание определенных услуг (в том числе юридических);
риск невозможности реализации права на судебную защиту в странах, которые ввели ограничительные меры в отношении России («недружественные» страны);
отсутствие устоявшейся практики в беспрецедентных условиях.

Все вышеуказанное приводит к практической необходимости согласовать определенные условия – защитные механизмы как в действующих, так и планируемых к заключению договорах. Среди них, прежде всего:

санкционные оговорки;
положения об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор);
валютные оговорки;
положения, минимизирующие риски судебных разбирательств, в том числе обеспечительные положения;
условия о порядке разрешения споров и о применимом праве.

1. Санкционная оговорка в договоре
Санкционная оговорка, как правило, означает положение, предусматривающее право на односторонний отказ от исполнения договора в случае введения санкционных ограничений против одной из сторон. Такое положение необходимо для снижения рисков, возникших в связи с ограничительными мерами, и последующего права стороны на односторонний отказ от договора (в отсутствие оговорки введение санкций не является безусловным основанием для возникновения у стороны права на отказ от договора – см. дела № А40-132383/2021, А83-2804/2020).

Тем не менее, при включении в договор оговорки необходимо учитывать актуальную практику в отношении ее допустимости в соответствующих обстоятельствах, в том числе в зависимости от стороны, расторгающей договор (См. дело № А40-126531/2017 (Сименс технологии газовых турбин v. Технопромэкспорт), а также дело № А40-155367/2020 (Царьград Медиа v. Google)).

Санкционная оговорка будет максимально эффективной и полезной для сторон договора, если учесть следующие рекомендации по ее содержанию:

разработка дефиниции санкций и подробное ее описание
Санкции могут быть определены в договоре, в частности, с указанием на:
— конкретные страны, международные организации, которые вводят санкции (ЕС, США, Великобритания, ООН и проч.);
— органы таких государств / международных организаций, которые могут подтвердить введение санкций;
— виды санкций (например, блокирующие, секторальные);
— конкретные акты, которыми вводятся соответствующие санкции (при необходимости).
уточнение порядка действий сторон в связи с санкциями
В договоре рекомендуется детализировать действия, предпринимаемые в связи с введением санкций, в том числе при определении дальнейшей судьбы договора. Такие действия могут включать ведение переговоров для согласования вариантов выхода из сложившейся ситуации, включая: (i) получение разрешений/лицензий на операции, (ii) корпоративную реорганизацию, (iii) передачу договора, (iv) изменение логистических цепочек и иные варианты.
При этом целесообразно также предусмотреть условия о распределении расходов сторон в результате такого взаимодействия.
установление порядка подтверждения негативных последствий
На практике негативные последствия могут подтверждаться заключением фирмы с устоявшейся репутацией о применимости и негативном влиянии санкций на сделку, и/или получением документа с позицией/разъяснениями уполномоченного органа.

2. Положения об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор)
Наряду с уже принятыми видами обстоятельств непреодолимой силы (природные чрезвычайные ситуации, забастовки и войны) в договорах стали все чаще указывать санкционные ограничения в качестве форс-мажорных обстоятельств. Такой подход является приемлемым, однако при этом важно четко обозначить санкции как обстоятельство непреодолимой силы, а в случае наличия в договоре как положений о форс-мажоре, так и санкционной оговорки, четко разграничить соответствующие положения, основания для их применения, последствия и порядок действий в случае их наступления.

Несмотря на то, что некоторые суды признают введение ограничительных мер РФ, из-за которых была допущена просрочка, обстоятельством непреодолимой силы (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2018 № 307-ЭС18-11373 по делу № А56-89542/2016), санкционная оговорка и положения о форс-мажорных обстоятельствах имеют принципиальные различия, в том числе:

разные последствия применения: санкционная оговорка, как правило, предусматривает отказ от договора в целом, в то время как форс-мажор в основном нацелен на освобождение стороны от ответственности за неисполнение обязательств по договору;
необходимость доказывания: для подтверждения введения санкций в соответствии с санкционной оговоркой, как правило, необходимо представить подтверждение негативных последствий для сделки и/или ее сторон (заключение юридической фирмы или позицию уполномоченного органа), для подверждения наступления форс-мажора — доказать чрезвычайность, непреодолимость и непредотвратимость соответствующих обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Следует отметить, что практика по вопросу признания санкций в качестве форс-мажора на данный момент противоречива – некоторые суды указывают, что если к моменту заключения договора санкции уже были введены, то они могли быть учтены в условиях договора и, соответственно, не относятся к форс-мажору (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020 № 15АП-1261/2020 по делу № А53-38393/2019), или признают необходимость рассматривать каждый случай индивидуально (Определение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.07.2022 по делу № А56-25743/2022).

При этом, с марта 2022 года на рассмотрении Государственной Думы (см. паспорт законопроекта № 92282-8) находится законопроект, предусматривающий признание ограничительных мер в качестве обстоятельств непреодолимой силы.

3. Валютная оговорка
При указании цены договора в иностранной валюте, либо при установлении механизма ее расчета с привязкой к иностранной валюте целесообразно предусмотреть положения, которые защитят стороны от колебаний курса – так называемую валютную оговорку.

Валютная оговорка может ограничивать курсовую разницу, например, путем включения минимального и максимального порога – валютного коридора, либо предусмотреть привязку в «безопасному» виду валют (юань, тенге) или к иным способам определения курса (золото, специальные права заимствования).

При этом важно указать момент определения курса (конвертации) – на момент оплаты или при наступлении иных обстоятельств/условий.

Для защиты сторон от значительного отклонения курса (на 5-10 %) возможно предусмотреть пересмотр условий оплаты или возможность отказа от договора (такие оговорки учитываются судами при расчетах, например, в делах № А40-82510/2017 и № А55-16058/2015). Также существует возможность застраховать валютные риски.

В каждом случае рекомендуется согласовывать условия об оплате в иностранной валюте с банком, который будет обрабатывать соответствующий платеж.

4. Положения, снижающие риски судебных разбирательств. Порядок разрешения споров и применимое право
Судебные разбирательства между сторонами из разных юрисдикций в условиях санкционного давления представляют наибольшие сложности, в частности, с учетом не только затруднений при привлечении иностранных консультантов, но и рисков отказа в признании и приведении в исполнение решений в другой стране.

Для того, чтобы избежать судебных разбирательств, рекомендуется, прежде всего, минимизировать риски и последствия неисполнения обязательств – обеспечить исполнение банковской гарантией, выданной банком дружественной (нейтральной) юрисдикции, а в части обязательств по оплате – предусмотреть отсроченные платежи, расчеты аккредитивами, уплату обеспечительного платежа. Альтернативные варианты исполнения обязательств также позволят сторонам минимизировать риски при невозможности исполнения первоначального обязательства.

Немаловажно также прописать в заверениях об обстоятельствах, что на дату подписания договора к сторонам и их контролирующих лицам не применяются санкции, а также предусмотреть ответственность за нарушение такого положения (взыскание убытков, неустойки) и право на отказ от исполнения договора.

Тем не менее, полностью исключить вероятность судебного разбирательства не представляется возможным. В связи с этим целесообразно снизить риски, связанные с положениями о порядке разрешения споров и указать оптимальное для урегулирования отношений сторон применимое право.

При составлении положений о порядке разрешения споров следует учитывать:

возможность дальнейшего исполнения решения: при выборе международного арбитража возможность признания и приведения в исполнение доступна в любой из стран-членов Нью-Йоркской конвенции (Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года), в том время как признание решения иностранного суда зависит от наличия двустороннего соглашения между Россией и соответствующей страной;
беспристрастность юрисдикции и доверие к ней: международный арбитраж позволяет сторонам избрать любую юрисдикцию рассмотрения спора, в том числе нейтральную (Китай, ОАЭ, проч.), при этом рассмотрение дела в иностранном суде может повлечь риски невозможности дальнейшего признания и приведения в исполнение судебного решения;
формулировки арбитражной оговорки: для обеспечения равноправности сторон может быть целесообразно, помимо стандартных оговорок выбранного арбитражного учреждения, добавить «каскадную» оговорку (в случае отказа одного арбитражного учреждения от рассмотрения спора, спор рассматривается в другом выбранном сторонами арбитражном учреждении, и так далее), а также предусмотреть критерии назначения арбитров, которые позволят увеличить шансы на непредвзятое рассмотрение спора (например, арбитрами из нейтральной юрисдикции и/или из Российской Федерации).

В отношении применимого права важно подчеркнуть, что целесообразно стремиться к распространению на договорные отношения права нейтральной юрисдикции и избегать указание права страны регистрации/проживания другой стороны договора (в особенности недружественной) в качестве применимого права по договору.

При выборе применимого права следует учитывать:

отношение к санкциям в соответствующей юрисдикции;
возможность рассмотрения спора по праву, применимому к договору, в выбранном сторонами суде или арбитраже;
императивные требования выбранного применимого права в части разрешения споров (напр., возможность установления «каскадной» оговорки, окончательность арбитражного решения).

Выводы
Текущее регулирование мотивирует участников рынка внимательно относиться к условиям договоров, так как неясность или упущение в их условиях может привести к существенным убыткам.

Обращение к условиям договора о порядке исполнения обязательств, в том числе по оплате, о возможности освобождения от ответственности за неисполнение или полного отказа сторон от договора в связи с санкциями позволяет минимизировать коммерческие риски, а также избежать сложностей при разрешении споров.

Тем не менее, если стороны вынуждены передать спор в суд или международный арбитраж, выбор нейтральной юрисдикции позволит обеспечить равноправие сторон при отправлении правосудия.

Источник

В марте 2022 года АС Московской области признал «введение ограничительных мер дискриминационного характера» основанием для расторжения договора из-за существенного изменения обстоятельств (дело № А41-13431/22). ООО «Веста» хотело расторгнуть контракт поставки асфальтобетонной смеси с ГБУ МО «Мосавтодор». Компания не могла исполнять договор на прежних условиях, так как сильно выросли цены на материалы для смеси. Истец представил анализ Федеральной государственной информационной системы ценообразования в строительстве. Там указали стоимость строительных ресурсов в 2019 году и в конце 2021-го — начале 2022 годов. Суд встал на сторону истца и расторг договор. Политическая обстановка поменялась, и в результате цены на материалы для смеси поднялись, нужно искать новых поставщиков. А еще изменяются маршрут и способы доставки материалов, на это уходит больше времени. В итоге цена на конечный продукт — смесь, возрастает.

Новые ограничения беспрецедентны и масштабны: они затронули все сферы бизнеса. Нарушены логистические цепочки, усложнились отношения с контрагентами, выросли цены на материалы, продукты и оборудование. Все это влияет в целом на способность вести бизнес в столь непростое время и в частности на возможность исполнять договоры на прежних условиях. Практика по спорам из-за санкций 2022 года еще не сформировалась, но этот процесс уже запущен.

По мнению Юрия Аксенова, партнера

Федеральный рейтинг.

группа
Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Экологическое право

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)

группа
Банкротство (споры high market)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Частный капитал

Профайл компании

, с учетом подходов Верховного суда и актов пандемийного периода судебное расторжение договоров не станет массовым. В качестве примеров споров, где суд уже признал «проведение операции по денацификации» основанием для расторжения договора, эксперт приводит дела № А41-13431/2022 и № А41-8371/2022. Там стороны ссылались на рост цен на материалы для изготовления асфальтобетонной смеси из-за введенных ограничений. Суд встал на их сторону и применил норму о существенном изменении обстоятельств.

Скорее всего, суды будут вмешиваться только в самых очевидных случаях. Иначе возникает риск нарушения стабильности гражданского оборота, поскольку происходящие события в большей или меньшей степени затронули все сферы бизнеса.

Анастасия Чередова, руководитель группы специальных проектов

Федеральный рейтинг.

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Природные ресурсы/Энергетика

группа
Транспортное право

группа
Экологическое право

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)

группа
Банкротство (споры high market)

группа
Комплаенс

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
Санкционное право

группа
Страховое право

Профайл компании

, полагает, что суды будут стремиться максимально оградить российских участников рынка от неблагоприятных последствий.

Пути расторжения договора из-за санкций

Радислав Репин, советник

Федеральный рейтинг.

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Экологическое право

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
Цифровая экономика

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)

группа
Банкротство (споры mid market)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Частный капитал

Профайл компании

, считает, что при определенных обстоятельствах санкции меняют окружающую действительность и это подрывает всякие разумные ожидания сторон. В этом случае договор можно расторгнуть на основании ст. 451 ГК из-за существенного изменения обстоятельств. Карина Анненкова, юрист коллегии адвокатов

Федеральный рейтинг.

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)

группа
Банкротство (споры mid market)

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
Санкционное право

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

Профайл компании

, тоже полагает, что суды с большой вероятностью будут признавать санкции основанием для разрыва контрактов.

Пока практику расторжения договоров из-за более ранних внешнеэкономических ограничений сложно назвать положительной для заявителей. Суды указывают, что введение санкций — это изменение экономической ситуации и часть предпринимательского риска (определение Верховного суда от 23 мая 2017 года по делу № А39-5782/2015, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 4 сентября 2017 года по делу № А83-7219/2016).

Олег Буйко, советник судебно-арбитражной практики

Федеральный рейтинг.

группа
АПК и сельское хозяйство

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Комплаенс

группа
Международный арбитраж

группа
Морское право

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
Рынки капиталов

группа
Санкционное право

группа
Семейное и наследственное право

группа
Страховое право

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Уголовное право

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Экологическое право

группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)

группа
Банкротство (споры high market)

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)

группа
Международные судебные разбирательства

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Природные ресурсы/Энергетика

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
Транспортное право

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Финансовое/Банковское право

группа
Цифровая экономика

группа
Частный капитал

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

1место
По выручке

1место
По количеству юристов

3место
По выручке на юриста

Профайл компании

, обращает внимание, что, судя по практике, суды не признают существенным изменением обстоятельств рост цен на товары или изменение курса валют. Прогнозировать в сложившейся сегодня ситуации сложно, так как масштаб введенных санкций может радикально повлиять на предыдущие подходы судов.

Есть и другие способы расторжения договора из-за санкций. Суды могут толковать ограничительные меры как основание для прекращения обязательства невозможностью исполнения (ст. 416 ГК). Но по мнению Аксенова, это происходит существенно реже.

В этом случае нужно доказать, что исполнение обязательства стало полностью невозможно. К примеру, по договору нужно было осуществить банковский перевод за рубеж, а банк отключили от системы SWIFT.

Олег Буйко

Еще Буйко обращает внимание, что можно воспользоваться правилом о невозможности исполнения обязательства на основании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления (ст. 417 ГК). Например, на основании Указа Президента РФ от 04.05.2022 № 254 Минфин РФ может не разрешить резидентам выплачивать прибыль иностранным кредиторам.

Практика Споры с компаниями из недружественных стран: куда движется практика

Помимо этого компании могут ссылаться на правило о непреодолимой силе, когда сторону освобождают от ответственности, если та докажет чрезвычайность и непредотвратимость обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК). Чередова говорит о деле № А40-14071/2020. Суды установили, что из-за введенных против России санкций со стороны ЕС ПАО «Курганмашзавод» лишилось возможности исполнить обязательства по государственному контракту по изготовлению и поставке товара в согласованные сроки. Такие обстоятельства не зависят от поставщика и находятся вне сферы его контроля, то есть это обстоятельства непреодолимой силы.

В каждом конкретном споре при выборе пути расторжения договора важно учитывать особенности ситуации. В связи со своего рода «отменой» России и ответными контрмерами у контрагентов возникают опасения относительно справедливости вынесения решений по таким спорам независимо от выбранного пути расторжения договора. Стороны могут быть обеспокоены тем, что сама страна их происхождения так или иначе станет фактором и скажется на результате.

Повлияет ли на решение суда страна происхождения компании

Михаил Герман, партнер, руководитель департамента разрешения судебных споров

Региональный рейтинг.

группа
Интеллектуальная собственность

группа
Налоговое консультирование и споры

группа
Банкротство

группа
Уголовное право

, полагает, что для спора не имеет существенного значения происхождение компании — российская она или иностранная. Ключевую роль играют два фактора:

мотивы расторжения;
действия сторон в рамках соглашения.

Практика Суд впервые отказал истцу из недружественной страны

Буйко, напротив, не исключает, что в отношениях с иностранными лицами возможны перегибы на местах. В качестве примера эксперт приводит нашумевшее дело «Свинки Пеппы» (№ А28-11930/2021) и предвзятое отношение к компаниям из недружественных государств. Суд не стал взыскивать в пользу правообладателя компенсацию за незаконное использование образа персонажа на основании того, что истец — резидент страны, которую признали недружественной по отношению к России.

Вполне вероятно, что на практике будет иметь значение, какая сторона расторгает договор — российская или иностранная, полагает и Чередова.

Если расторжение договора из-за санкций происходит по инициативе иностранной компании, то суды, скорее всего, будут придерживаться консервативного подхода. Они не станут признавать экстерриториальный характер экономических санкций и в итоге будут отказывать в удовлетворении требований иностранных компаний.

Анастасия Чередова

Так было в деле № А40-155367/2020 («Царьград Медиа» vs Google). Cуд указал, что ответчик не вправе был отказываться от исполнения договора, поскольку санкции — нормы публичного права и они не обладают экстерриториальным характером. Санкционное законодательство ЕС и США не порождает прав и не налагает обязанностей на российских граждан и юридических лиц. Это соответствует фундаментальным принципам о недопустимости вмешательства во внутренние дела государств и их суверенитета.

В целом возможно отказаться от договора, если это предусмотрено законом или контрагенты сами согласовали такое условие (п. 1 ст. 450.1 ГК). Анненкова отмечает, что нужно проверить, допускают ли его положения расторжение именно в случае введения санкций в отношении одной из сторон контракта. Это и называется санкционной оговоркой. Включение ее в договор может помочь сторонам в перспективе обезопасить себя в случае возникновения спора о расторжении договора.

Как отказаться от исполнения договора — санкционные оговорки

Анненкова обращает внимание, что во время пандемии COVID-19 бизнесмены стали активнее включать в договоры условия о возможности разорвать соглашения во внесудебном порядке, если стороны не могут исполнять их по причинам, на которые они никак не могут повлиять. Подобный подход допустим и в случае с санкциями.

Рекомендуем установить в договоре, что стороны, в том числе их участники, исполнительные органы, аффилированные лица и бенефициары, не включены в санкционные списки недружественных стран. Добавьте заверение, что стороны не ведут хозяйственную деятельность с лицами из санкционных списков.

Карина Анненкова

Эксперт считает, что такие заверения сходны с теми, которые и ранее включали в договоры, чтобы защитить стороны от недействительности сделки и возможных убытков из-за этого. Чтобы заверения сработали, стоит указать: оговорка действует на будущее время. То есть при условии, что санкции ввели именно после подписания договора.

По мнению Олега Ганюшина, руководителя практики корпоративного права и банкротства

, в качестве основания для одностороннего расторжения договора в него следует включить условие не только о принятии тех или иных санкций, но и о наступлении материального эффекта, влияющего на исполнимость обязательства. То есть ограничительные меры должны прямо запрещать исполнение обязательства или делать его невозможным. Иной подход может повлечь необоснованные односторонние отказы. А Екатерина Амарян, ведущий юрист корпоративной и коммерческой практики

Федеральный рейтинг.

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Частный капитал

Профайл компании

, советует указать санкции в качестве форс-мажорных обстоятельств. Это поможет отказаться от исполнения соглашения.

Доказательства для расторжения договора из-за санкций в суде

Когда стороны не предусмотрели санкционную оговорку или же сделали это, но спор все равно дошел до суда, возникает вопрос о доказательствах для расторжения договора.

Радислав Репин, советник

, рекомендует получить справку из Торгово-промышленной палаты РФ о санкциях как о форс-мажоре. Это покажет, что санкции негативно повлияли на бизнес. Чередова добавляет, что такой сертификат не будет иметь заранее установленной для суда силы.

«Суды будут исследовать специфику правоотношений сторон, содержание и виды введенных санкций, учитывать индивидуальные фактические обстоятельства и поведение сторон», — считает Чередова.

Репин предполагает, что будут случаи представления суду заключений иностранных консультантов по вопросам применения санкционных режимов, правового статуса компании, применимых ограничений на сделки и операции. Цель — доказать, что санкции действительно помешали исполнить обязательства.

Практика Споры с компаниями из недружественных стран: куда движется практика

Эксперт отмечает, что следует приложить доказательства факта наложения санкций: нотариальный перевод документов с официальных сайтов зарубежных органов власти. Кроме того, важно уведомить контрагента о препятствии в виде ограничительных мер. Это нужно сделать незамедлительно и задокументировать.

Репин говорит, что можно представить в суд заключение специалиста или эксперта, который покажет, что при действующих санкциях исполнение или невозможно, или настолько затруднительно, что всерьез его обсуждать не приходится. Это приведет к разорению истца, а ответчик в случае расторжения потеряет намного меньше.

Как санкции повлияют на судебную практику

Аксенов поясняет, что санкции как инструмент применяются к разным странам уже несколько десятилетий. В отношении России — как минимум с 2014 года. При этом ее внешнеполитический курс оставался неизменным.

«В подобных условиях санкции не выглядят чем-то абсолютно непредсказуемым, особенно для больших компаний с развитой функцией риск-менеджмента», — констатирует Аксенов.

В отношениях между российскими контрагентами радикальных изменений ожидать, скорее всего, не стоит, считает Буйко. Суды будут исследовать конкретные обстоятельства дела на предмет их существенного изменения для стороны, которая хочет расторгнуть договор.

С точкой зрения, что ощутимых перемен в судебной практике, вероятно, не будет, соглашается Амарян. По мнению эксперта, суды будут придерживаться уже устоявшейся практики, по которой санкции напрямую не относятся ни к форс-мажору (ст. 401 ГК), ни к существенным изменениям обстоятельств (ст. 451 ГК), а квалифицируются как элемент предпринимательского риска.

Государство пытается поддержать бизнес

Политическая и экономическая ситуации влияют и на законотворческую деятельность. Государство осознает необходимость изменений для поддержки бизнеса. В марте 2022 года председатель комитета Госдумы по государственному строительству и законодательству Павел Крашенинников внес законопроект о введении временных норм в ГК, позволяющих прекратить либо «заморозить» обязательство, если его исполнение окончательно невозможно из-за санкций.

По мнению Чередовой, не совсем ясно, чем эта новелла принципиально отличается от уже существующих обстоятельств непреодолимой силы и существенного изменения обстоятельств. Скорее всего, речь идет про «облегченный» вариант освобождения от ответственности должников, который будет нивелировать положения гражданского законодательства о «рисковом» характере деятельности предпринимателей.

«Зачастую судебная практика отказывала российским компаниям в квалификации санкций как обстоятельств непреодолимой силы со ссылкой на предпринимательский риск», — замечает Чередова.

Законодательство Договоры разрешат не исполнять из-за санкций

Эксперт полагает, что предложенные поправки должны направить в нужное русло практику судов в отношении прекращения договорных обязательств в условиях санкций.

Учитывая противоречивую практику по применению статьей о форс-мажоре и существенном изменении обстоятельств, предлагаемые изменения будут способствовать поддержке российского бизнеса. Санкции могут оставаться в силе еще долгое время. Поэтому, по мнению Чередовой, введение положений об освобождении компаний от ответственности за временную невозможность исполнить обязательства поможет им сохранить бизнес и минимизировать риски взыскания существенных неустоек, рассчитанных за весь период действия ограничений.

Амарян тоже придерживается позиции, что законопроект позволит защитить бизнес в случае невозможности выполнения взятых на себя обязательств из-за санкций и уменьшить количество спорных и неразрешимых ситуаций. Предлагаемые положения помогут российским компаниям избежать ответственности за отказ от исполнения обязательств по договорам, когда это становится экономически невозможным для компаний.

Соглашается с коллегами и Буйко. Он считает, что поправки актуальны. Они упростят расторжение договоров в текущих условиях, когда их исполнение объективно невозможно. Это правило применяется как для российских, так и для иностранных компаний. Причем никаких наказаний за такой отказ не предусмотрено.

Источник

Компания и ее контрагенты еще не под санкциями, но такое развитие событий не исключено. Какие условия лучше включить в договор, чтобы обезопасить сделку на случай введения санкций? Как сформулировать валютную оговорку так, чтобы решить проблему с курсовыми скачками? Чем может помочь заверение о том, что компания не находится под санкциями? Рассказывает Антон Иванов, юрист «Пепеляев Групп».

Иностранные санкции против России, а также против ее граждан и компаний влияют не только на внешнеторговые сделки, но и на внутрироссийские. Даже если против конкретной компании санкции не введены, для снижения рисков на случай их введения стоит включать в новые договоры с контрагентами специальные оговорки. Также желательно пересмотреть уже заключенные договоры.

Факт введения санкций может не повлиять на отношения сторон напрямую. Однако он увеличивает риски потенциального введения вторичных санкций против компании, не разорвавшей отношения с подсанкционным лицом. В первую очередь это касается США, чье законодательство прямо предусматривает возможность введения вторичных санкций. Также работа с подсанкционными контрагентами может повлечь за собой имиджевые потери.

Поэтому ряду компаний важно включить условие об одностороннем отказе от договора на случай введения санкций (п. 1 ст. 450.1 ГК РФ). Без этой оговорки придется расторгать договор по соглашению сторон или через суд (например, ссылаясь на существенное изменение обстоятельств). Также можно изменить момент прекращения договора при одностороннем отказе. По общему правилу договор прекращается с момента получения уведомления, но иное может быть предусмотрено в законе, ином нормативном акте или договоре (п. 1 ст. 450.1 ГК РФ).

Примерная формулировка:

«Сторона А [или «Каждая из Сторон»] вправе отказаться от Договора в одностороннем порядке в случае введения уполномоченными органами иностранных государств персональных или секторальных санкций против Стороны Б [или «другой Стороны»] и/или ее контролирующих лиц. Договор считается расторгнутым с даты направления Стороной А [или «Стороной»] уведомления об одностороннем отказе от Договора [или «с даты получения Стороной Б / Стороной уведомления о расторжении Договора»]».

Полная версия статьи доступна подписчикам портала «Шортрид»

Источник

В настоящее время введено такое количество санкционных ограничений, что потенциально каждая сделка с международным элементом или с платежом в иностранной валюте может прямо или косвенно подвергнуться влиянию санкций. Эта статья посвящена практическому аспекту санкций, с которым сталкиваются банковские юристы. Как санкции и разного рода экономические ограничения влияют на условия соглашений? На какие нюансы следует обращать внимание при заключении сделки, которая потенциально может быть затронута санкциями?

На практике возможна следующая ситуация. Российский банк предоставляет банковскую гарантию российскому лицу, включенному в санкционный список. Впоследствии такое лицо нарушает свои обязательства перед контрагентом по причине санкционных ограничений (например, не может в срок поставить оборудование).

Выполняя условия банковской гарантии, банк выплачивает бенефициару положенную сумму и обращается с требованием к своему принципалу, попавшему в санкционный список. Однако из-за санкций счета этого российского лица могут оказаться заблокированными или подразделение международного банка, где у него открыт счет, откажет в проведении платежа «в соответствии с внутренними политиками банка». В такой ситуации перед российским банком встанет нетривиальная задача по разработке эффективной структуры для взыскания долга с принципала.

Чтобы такие сложности, связанные с блокировкой денежных средств, не возникали на практике, сторонам следует очень детально прорабатывать вопросы исполнения денежных обязательств. Особенно это актуально, если среди клиентов банка имеются лица, включенные в санкционные списки, или подконтрольные им лица, к которым также применяются санкционные требования.

При этом банку следует проводить тщательную оценку всего периметра своих взаимоотношений с контрагентами и банками, где открыты корреспондентские счета. Если имеются опасения, что на сделку и оплату могут повлиять санкционные ограничения, сторонам следует предусмотреть альтернативные варианты оплаты, где такие ограничения будут неприменимы. Далее мы более подробно рассмотрим последствия санкционных ограничений и способы минимизации рисков.

Санкционная политика иностранных банков и ее последствия

Для начала приведем немного общей информации о санкциях для иллюстрации ограничений, действующих в отношении России. Помимо того что санкции в отношении России ввели США, Канада, страны Европейского союза, Австралия, Новая Зеландия, некоторые страны и международные организации негласно присоединились к санкционным требованиям и ограничениям. Например, Банк Израиля после введения антироссийских санкций поручил внутренним банкам страны провести проверку своих клиентов на предмет попадания в санкционные списки ЕС и США. Также израильским банкам было разрешено отказывать в обслуживании российским клиентам, подпадающим под санкции. Кроме того, банки Израиля требуют от своих клиентов предоставлять подтверждение о происхождении денежных средств и подтверждение уведомления российской налоговой инспекции об открытии иностранного счета и о движениях по нему.

Не углубляясь в особенности каждого из правопорядков, санкции ЕС и США в отношении России можно разделить на две основные группы:

персональные санкции в отношении российских граждан и компаний, включающие запрет на совершение сделок, заморозку активов, запрет действий «в обход» санкций, запрет на въезд и т.д.;
секторальные санкции в отношении отдельных сфер экономики, включающие запрет на поставку некоторых видов оборудования, запрет на кредитование на определенные временные периоды, запрет на инвестирование в ценные бумаги и оказание сопутствующих услуг.

Под санкциями может оказаться не только сам контрагент, но и кто-либо из его группы лиц. Например, санкции США распространяются на лиц, прямо указанных в санкционном списке (SDN List), а также на лиц, принадлежащих санкционным лицам на 50% и более. Санкции ЕС трактуются еще более широко. Так, блокировочные (персональные) санкции ЕС распространяются не только на лиц, прямо перечисленных в санкционных списках, но и на лиц, подконтрольных таким «токсичным» лицам. При этом подконтрольность может вытекать из самых разных взаимоотношений сторон, в том числе из условий заключенных соглашений.

Иностранные банки оказались затронуты санкциями в наибольшей степени, так как на российские банки действие санкций напрямую не распространяется. Именно иностранный банк не пропустит платеж и «развернет» всю операцию, если, по его мнению, имеется какая-либо связь с подсанкционными лицами или запрещенными секторами экономики. Чаще всего банку проще и безопаснее отказать в проведении транзакции, сославшись на таинственные внутренние процедуры и политику комплаенс, чем детально разбираться в применимости санкционных ограничений к конкретной операции.

Иностранному банку чаще всего проще и безопаснее отказать в проведении транзакции, сославшись на таинственные внутренние процедуры и политику комплаенс, чем детально разбираться в применимости санкционных ограничений к конкретной операции.

С момента введения санкций многие иностранные банки просто прекратили сотрудничество и закрыли корреспондентские счета российских банков. Чаще всего такое поведение не обусловлено законодательными ограничениями, а связано больше с опасениями по поводу наложения штрафов и иных мер воздействия. Опасения банков вполне объяснимы: прецеденты по привлечению к ответственности за нарушение санкционных режимов уже имеются.

Так, реальным примером является банк Société Générale, который был наказан крупным штрафом за нарушение санкций США против Кубы, Ирана и Судана. Штрафы банковских регуляторов варьируются от десятка тысяч до сотен миллионов и даже миллиардов долларов. Это вполне объясняет предельно осторожную политику иностранных банков. Кроме того, российские подразделения крупных международных банков также осуществляют крайне осторожную политику взаимодействия с потенциально «токсичными» активами. Действия российского подразделения могут стать причиной для привлечения к ответственности американского/европейского подразделения этого банка.

Российские клиенты сталкиваются со сложностями и в прохождении комплаенс-процедур иностранных банков. Так, при проведении платежей через корреспондентские счета такие банки запрашивают дополнительную информацию, подтверждающую, что операция не подпадает под санкционные ограничения, при этом часто указывают довольно короткие сроки для исполнения, а при их нарушении просто «разворачивают» операцию. Подобные ограничения влекут за собой серьезный риск нарушения сторонами своих обязательств, просрочек в оплате и неисполнения договоров.

Показательной стала история гражданина, получившего штраф в 30 млн руб. за нарушение валютного законодательства России из-за санкций в отношении банка — получателя денежных средств. Так, деньги должны были быть перечислены в Мособлбанк (находящийся под санкциями), операция шла через американское подразделение банка Standard Chartered. Соблюдая санкционные требования, американский банк заблокировал перевод. Деньги российского гражданина были «подвешены» в США практически на два года. По результатам длительных переговоров американский банк перевел деньги в другой иностранный банк. Однако российский контролирующий орган посчитал это нарушением валютного законодательства (т.к. деньги пришли не на российский счет) и взыскал с гражданина рекордный штраф.

Следует также обратить внимание на своего рода экстерриториальность действия санкций США. Так, уже появился прецедент, когда за запрещенные операции с Россией было наказано не американское лицо, а китайский военный департамент. В качестве наказания были применены такие меры, как блокировка активов, запрет поставки товаров, а также запрет на валютные операции в США.

Следует обратить внимание на своего рода экстерриториальность действия санкций США. Так, уже появился прецедент, когда за запрещенные операции с Россией было наказано не американское лицо, а китайский военный департамент.

В связи с этим о потенциальных последствиях взаимодействия с российскими подсанкционными лицами или секторами экономики задумываются теперь не только компании/граждане США и ЕС, но и компании/граждане других государств, если какая-либо часть их активов находится в США.

Учитывая описанные ограничения и сложности, сторонам, в том числе банкам, следует заранее согласовать вопрос о возможном влиянии санкций на сделку. Об этом мы и поговорим далее.

Как учесть влияние санкций при заключении сделки

На этапе выбора контрагента следует уделить особое внимание предтранзакционной проверке бизнес-партнера на предмет его нахождения в санкционных списках или на предмет подпадания сделки под секторальные ограничения. Проведение такой предварительной проверки по сути схоже с банковской процедурой KYC (Know Your Client), которая позволяет проверить контрагента еще до вступления в правоотношения. Тщательная проверка позволит заранее удостовериться, что бизнес-партнер не подвержен ограничительным условиям санкций и вступление в сделку с ним не приведет к реализации санкционных рисков.

Ввиду того что предсказать появление или расширение каких-либо санкционных ограничений не представляется возможным, сторонам сделки еще «на берегу» нужно определиться, что они будут делать, если санкции каким-либо образом повлияют на их взаимоотношения. В этом сторонам могут помочь санкционные оговорки, грамотно встроенные в условия соглашений.

Ввиду того что предсказать появление или расширение каких-либо санкционных ограничений не представляется возможным, сторонам сделки еще «на берегу» нужно определиться, что они будут делать, если санкции каким-либо образом повлияют на их взаимоотношения.

Санкционная оговорка

Включение в договоры санкционных оговорок становится уже стандартной бизнес-практикой, которой следуют при заключении международных сделок. Включив такую оговорку, стороны заранее могут согласовать свои действия на случай, если будет введен запрет на поставку каких-либо товаров или совершение определенных финансовых операций. Кроме того, грамотно сформулированная санкционная оговорка не позволит контрагенту самостоятельно в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора по причине потенциального воздействия санкций или существенного изменения обстоятельств.

Например, подобные оговорки довольно эффективно работают при реализации договоров поставки или соглашений о создании совместных предприятий. При таких взаимоотношениях внезапный отказ стороны от исполнения обязательств (например, поставить оборудование, которое необходимо подрядчику для исполнения уже своих обязательств перед заказчиком) может привести к значительным потерям. Также при создании совместного предприятия, когда стороны уже вложили активы в бизнес и находятся в зависимости друг от друга, выход бизнес-партнера из совместного предприятия по причине санкций может оказаться фатальным для всего предприятия.

Чтобы такие непредвиденные ситуации не происходили, санкционная оговорка должна подробно и детально описывать:

что именно стороны понимают под санкциями;
как/чем должно подтверждаться негативное влияние санкций на правоотношения сторон;
какие действия стороны должны предпринять, чтобы разрешить сложившуюся ситуацию максимально эффективно и с минимальными негативными последствиями.

Грамотное определение термина «санкции» крайне важно для исполнимости и применимости санкционной оговорки в целом. Так, стороны должны договориться, санкции каких государств они будут определять в соглашении в качестве причины для пересмотра взаимоотношений. Если определить конкретный перечень санкционных ограничений не представляется возможным, то стороны могут определить санкции наиболее общим образом.

Например, формулировка может быть следующей: «Под санкциями понимаются любые экономические ограничения любого рода, налагаемые любым государственным органом или двусторонним или многосторонним соглашением и действующие в отношении стороны, которые влекут за собой правовую неспособность такой стороны выполнять свои существенные обязательства по договору вследствие прямого или косвенного влияния таких санкций».

Невозможность исполнения стороной своих обязательств по причине санкционных ограничений должна чем-либо подтверждаться. В противном случае сторона, потенциально затрагиваемая санкциями, сможет выйти из соглашения, основываясь лишь на своих опасениях касательно санкционных рисков.

Невозможность исполнения стороной своих обязательств по причине санкционных ограничений должна чем-либо подтверждаться. В противном случае сторона, потенциально затрагиваемая санкциями, сможет выйти из соглашения, основываясь лишь на своих опасениях касательно санкционных рисков. При этом вторая сторона будет находиться в состоянии вечной неопределенности и лишь догадываться о том, посчитает ли контрагент в какой-то момент, что санкции больше не позволяют ему исполнять свои обязательства, или продолжит исполнять договоренности.

Для устранения такой неопределенности стороны должны согласовать порядок подтверждения того факта, что дальнейшее исполнение обязательств приведет к санкционным рискам, например к штрафам со стороны контролирующих органов США/ЕС. Так, стороны могут договориться о том, что сторона, которая считает невозможным дальнейшее исполнение обязательств по причине санкционных ограничений, представит своему контрагенту юридическое заключение, подтверждающее обоснованность и реальность наступления негативных последствий. Юридическое заключение, подготовленное профессиональной и уважаемой командой юристов, должно подтверждать, что дальнейшее исполнение обязательств невозможно из-за санкционных ограничений и приведет к негативным последствиям.

Формулировка такой санкционной оговорки может различаться, однако ее цель в любом случае заключается в том, чтобы перед тем, как расторгать договор/выходить из совместного бизнеса/отказываться от исполнения обязательств, затрагиваемая санкциями сторона (как и ее бизнес-партнер) могла проанализировать возможные риски и найти компромисс.

Также стороны могут согласовать порядок проведения переговоров для разрешения спорной ситуации касательно воздействия санкционной политики на совместный проект. Например, они могут согласовать, что при возникновении спорной ситуации представители топ-менеджмента обеих сторон проведут серию переговоров, по результатам которых будет принято решение о дальнейшем сотрудничестве.

В зависимости от структуры сделки стороны могут согласовать, что при наличии санкционных рисков будет пересмотрена вся система взаимоотношений сторон, например будут уступлены права по договорам или внесены изменения в корпоративную/договорную структуру сторон.

Кроме того, санкционное законодательство предусматривает возможность получения разрешения/авторизации контролирующего органа для совершения операции. В таком случае контролирующий орган (например, OFAC в случае американских санкций), рассмотрев заявление, потенциально может разрешить проведение спорной операции, что позволит сторонам продолжить исполнять свои обязательства. Таким образом, можно уже заранее предусмотреть обязательство затрагиваемой санкциями стороны получить государственную авторизацию для исполнения обязательств по сделке.

Предоставление гарантий и заверений

Кроме внедрения полноценной санкционной оговорки, стороны могут при заключении соглашения предоставить друг другу встречные гарантии и заверения относительно применимости к ним каких-либо санкционных режимов. В случае нарушения предоставленных гарантий/заверений об обстоятельствах (в терминологии российского гражданского права) нарушившая сторона будет обязана возместить убытки или выплатить договорную неустойку.

Например, если сторона гарантировала, что она не принадлежит и не находится под контролем лица, включенного в санкционный список, но через какое-то время выяснилось, что это не так, вторая сторона будет вправе привлечь нарушившего контрагента к ответственности, а также отказаться от исполнения договора, если это не противоречит согласованным условиям.

Оговорки о форс-мажоре

В некоторых случаях стороны включают в договор условие о том, что санкции приравниваются к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажор), которые освобождают сторону от ответственности за неисполнение обязательств. На практике такие оговорки о форс-мажоре чаще всего прописываются очень общими фразами, которые впоследствии крайне сложно интерпретировать как самим сторонам, так и судам при возникновении спора. Отсутствие четко сформулированной оговорки не позволяет сторонам добиться однозначного ответа на вопрос, что же делать в случае негативного воздействия санкций на совместный бизнес.

В российской судебной практике уже начали появляться прецеденты, где суды оценивают, является ли введение экономических санкций частным случаем форс-мажора или же санкции — это обычный коммерческий риск. Однако пока единообразный подход к оценке санкций российскими судами не выработан.

В российской судебной практике уже начали появляться прецеденты, где суды оценивают, является ли введение экономических санкций частным случаем форс-мажора или же санкции — это обычный коммерческий риск. Однако пока единообразный подход к оценке санкций российскими судами не выработан.

Например, имеется ряд решений, где суды не признавали экономические санкции в качестве форс-мажорного обстоятельства. Например, в Определении Верховного суда РФ от 23.05.2017 по делу № А39-5782/2015 содержится вывод, что условиями договора введение внешнеэкономических санкций не отнесено к числу обстоятельств, освобождающих стороны от исполнения обязательств по договору.

В другом деле суд, оценив довод стороны о введении санкций США и об их влиянии на возможность исполнения условий договора, пришел к выводу, что факт введения экономических санкций США не обладает признаками обстоятельства непреодолимой силы. Соответственно он не влияет на вывод суда о нарушении ответчиком срока поставки оборудования, как и не свидетельствует о невозможности своевременно предоставить техническую документацию¹.

К схожему выводу суд пришел и при рассмотрении другого дела. Суд определил, что введение экономических санкций само по себе не свидетельствует о том, что именно данное обстоятельство явилось причиной увеличения сроков поставки оборудования, а также введение санкций не может служить основанием для освобождения ответчика от обязанности поставить оборудование в срок, установленный договором².

При этом нельзя оставить без внимания и противоположную судебную практику, где при схожих обстоятельствах суды приходили к иным выводам. Так, суд пришел к выводу, что введение иностранным государством запретов и ограничений в области предпринимательской деятельности, а также иных ограничительных и запретительных мер, действующих в отношении Российской Федерации или российских хозяйствующих субъектов, может относиться к непредотвратимым обстоятельствам, если такие меры повлияли на выполнение обязательств указанными лицами³.

Также Верховный суд РФ в Определении от 14.08.2018 по делу № А40-32123/2017 отметил, что недопоставка в согласованный срок не зависела от воли сторон контракта, а явилась следствием введения Европейским союзом экономических санкций в отношении Российской Федерации. К схожим выводам о квалификации вводимых в отношении Российской Федерации санкций пришел Верховный суд РФ в Определении от 28.09.2016 по делу № А71-12240/2015.

Ввиду того что практика признания санкций обстоятельствами непреодолимой силы достаточно противоречива, такой способ согласования условий о санкциях наименее эффективен.

Еще в одном недавнем деле суд установил, что стороны не могли ни предвидеть, ни предотвратить ухудшение международной обстановки в 2014 г., введение отраслевых экономических санкций и возникновение проблем с поставкой продукции в ракетно-космической отрасли. В связи с этим вывод судов, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы (форс-мажор), является законным и обоснованным⁴.

Ввиду того что практика признания санкций обстоятельствами непреодолимой силы достаточно противоречива, такой способ согласования условий о санкциях наименее эффективен. Согласовав в договоре условие о признании санкций форс-мажором, стороны не смогут быть до конца уверенными, что такое условие «устоит» в суде. Также простое условие о форс-мажоре не дает сторонам возможности отреагировать на изменившиеся обстоятельства и пересмотреть условия сотрудничества.

Заранее подготовиться ко всем возможным вариантам воздействия санкций на заключаемые сделки попросту невозможно, но это не значит, что стороны не должны уделять пристального внимания санкционным оговоркам и проводить тщательную проверку всех вовлеченных в сделку сторон. Предлагать какой-то единственный правильный вариант на каждый случай было бы непрофессионально и неэффективно. Именно поэтому мы рекомендуем сторонам крайне внимательно подходить к оценке воздействия санкционных ограничений на планируемые сделки и в случае необходимости обращаться к квалифицированным в вопросах санкций юридическим консультантам.

_______

[1] Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2015 по делу № А81-763/2015.

[2] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.09.2018 по делу № А53-3447/2018.

[3] Определение Верховного суда РФ от 20.08.2018 по делу № А56-89542/2016.

[4] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2018 по делу № А40-70413/2017.

Источник

Аналитика таможенного законодательства и ВЭД

Санкционная оговорка в контракте

15/02/2022

Использование специальной санкционной оговорки в контракте позволяет сторонам приостановить действие контракта в случае введения определённых санкционных ограничений.

Широкое распространение в среде российских участников ВЭД санкционные оговорки получили в 2014 году, после введения отдельными странами экономических рестрикций в отношении Российской Федерации.

Что такое санкционная оговорка?

Санкционная оговорка – это особое положение контракта, устанавливающее зависимость обязанности по исполнению контракта сторонами от отсутствия санкционных ограничений.

Наличие санкционной оговорки во внешнеторговом контракте позволяет сторонам приостановить исполнение контракта и исключить соответствующую ответственность в случае введения тех или иных ограничительных мер.

Например, санкционная оговорка может сводиться к следующему:

Исполнение Контракта приостанавливается на время введения санкционных ограничений. Стороны не несут ответственности за введение санкций и ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту.

Важно понимать, что в случае использования санкционной оговорки текстом контракта должны чётко регулироваться следующие положения:

Понятие санкционных ограничений: какие рестрикции будут признаваться сторонами как санкции?
По каким критериям введённые ограничения могут считаться санкциями?
Каким образом сторона должна подтвердить негативное влияние введённых санкций на невозможность исполнения своих обязательств по контракту?
Какому порядку действий должны следовать стороны в случае инициации санкционного давления?
Какие инструменты для минимизации негативных последствий и стремления к исполнению контракта могут быть задействованы?

Помимо отдельной санкционной оговорки стороны контракта могут дополнительно снизить риски, используя валютную оговорку, а также отнести санкции к разделу о действиях непреодолимой силы.

Санкции как форс-мажор

В зависимости от фактических договорённостей сторон санкционные рестрикции могут быть как признаны форс-мажорными обстоятельствами, так и наоборот: стороны могут не рассматривать санкции в качестве обстоятельства непреодолимой силы.

В случае признания санкций форс-мажором могут задействоваться специальные условия контракта:

исполнение обязательств по контракту приостанавливается,
стороны контракта освобождаются от соответствующей ответственности.

В случае, если стороны не признают санкционные ограничения в качестве форс-мажора, то специальные условия могут быть следующими:

стороны обязуются исполнить свои обязательства вне зависимости от введения санкций,
неисполнение одной из сторон своих обязательств влечёт за собой возникновение новых прав у второй стороны.

Конкретные формулировки должны учитывать фактические обстоятельства и условия сделки.

Отсутствие влияния санкций на обязанность сторон по исполнению контракта может быть изложено и в рамках обратной, антисанкционной оговорки.

Антисанкционная оговорка

Включение в текст контракта антисанкционной оговорки позволит заблаговременно запретить контрагенту отсылку к санкциям как основанию для приостановления договора и/или отсутствию соответствующей ответственности.

Суть такой оговорки может сводиться к следующему:

Стороны обязуются исполнять свои обязательства вне зависимости от введения любых санкционных ограничений на одну из сторон. Уклоняющаяся от исполнения своих обязательств сторона несёт ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязательств в соответствии с настоящим контрактом.

Необходимость использования санкционной или антисанкционной оговорки должна определяться в зависимости от условий сделки, текущей и прогнозируемой конъюнктурой на рынке и отношениями сторон.

При необходимости юристы нашей компании готовы оказать любую консультационную помощь участникам ВЭД и помочь как с разработкой внешнеторговых контрактов, так и с урегулированием возможных споров по нему.

Источник

Санкционные оговорки в контрактах

Нередко во время переговоров контрагенты — иностранные компании или российские , которые контролируются иностранными лицами, требуют включения в контракт «санкционных оговорок». Что же такое «санкционная оговорка»? Обоснованно ли включение ее в договор? Каким образом международные санкции относятся к отношениям между российскими сторонами договора?

Несмотря на то, что применимыми правом для отношений российских лиц является российское, современная ситуация вынуждает российские компании учитывать полный спектр различных норм, в том числе иностранных, а также риски, которые это порождает.

Российские законы не обязывают российские лица соблюдать нормы иностранного права. Более того, в последнее время были предложены ряд законопроектов, которые предусматривают уголовную ответственность за соблюдение иностранных санкционных норм[1].

Зачастую иностранные контрагенты пытаются переложить ответственность на российские компании, демонстрируя регулятору свою комплаенс политику и санкционные оговорки, в подтверждении того, что со своей стороны сделали всё возможное, чтобы соблюсти требования национальных санкционных норм.

В случае с российскими дочерним обществами иностранных компаний, им зачастую “спускается” общее регулирование по группе компаний – политики в области санкций и санкционные оговорки, которые необходимо имплементировать во все типовые формы контрактов российского общества.

Основная проблема в данном случае – соблюдение норм российского законодательства одновременно с выполнением требований головной компании и международного регулирования.

Кроме прочего, в дело могут вступить антимонопольные нормы (отказ лица от заключения сделки, которая противоречит санкционному регулированию (например, если контрагент в списке SDN). Это зачастую напоминает “лавирование между двух наковален” – не всегда легко, но при должном уровне креативности специалистов — возможно.

Еще одна сложность, с которой сталкиваются российские компании, это расширительное толкование санкций со стороны компаний из стран, введших санкции:

а) отказ поставлять оборудование, на которое не распространяются санкции

б) отказ предоставлять финансирование даже тем компаниям, в которых попавшие под санкции компании имеют миноритарный пакет

в) задержка платежей в иностранных банках

Санкционные оговорки, как правило, представлены типовыми положениями следующего содержания:

российское лицо, его собственники и должностные лица не включены в санкционные списки
приобретаемое оборудование и технологии не будут использоваться для проектов, обозначенных в санкционных постановления, как «запрещенные», например, разработка нефтяных месторождений или строительство магистрального трубопровода
запрет на заключение российским лицом соглашений с лицами, включенными в санкционные списки
введение ограничений по осуществлению определенных сделок либо операций
возложение на российское лицо обязательств по проявлению должной̆ осмотрительности при выборе контрагентов
запрет на осуществление любой̆ деятельности, следствием которой̆ может быть применение санкций к лицу
запрет на использование денежных средств на финансирование деятельности либо лиц, запрещенных санкционными постановлениями
обязательства по предоставлению информации
возложение обязанности по обеспечению соблюдения санкционного режима третьими лицами (поставщиками, подрядчиками и т.д.)
введение и соблюдение внутренних процедур, направленных на соблюдение санкций

Также следует обратить внимание на раздел «Права и обязанности сторон». В договорах нередко устанавливают специфические права одной стороны в случае наступления санкций или включения другой стороны в санкционные списки, например:

право на выход из соглашения, если для лица, участие в соглашении с санкционным контрагентом станет незаконным или контрагент будет включен в один из санкционных списков
возможность расторжения договора в одностороннем порядке
предоставление второй стороне права требования досрочного исполнения обязательства по договору
возможность приостановления исполнения по договору в одностороннем порядке
освобождение от ответственности
возложение на сторону обязанности по компенсации убытков
включение санкций в определение форс-мажора

Элементы санкционных оговорок, которые российские компании, как правило, стремятся включить в договор:

возможность изменения в одностороннем порядке валюты платежа и порядка расчетов
обязанность по уведомлению российского лица в случае введения санкций либо возникновения риска их введения
обязательство по совершению действий направленных на уменьшение вреда от введенных санкций
право на расторжение договора
определение форс-мажора
обязательства по компенсации вреда от введенных санкций

Наши рекомендации

Глобализация требует от бизнеса универсальных подходов и гибких решений. Несмотря на запретительный характер санкционного регулирования, отказ от работы с лицами из определенных юрисдикций или отказ от обсуждения санкционных оговорок, лишает бизнес вариативности и конкурентных преимуществ на глобальном рынке.

В связи с этим, мы рекомендуем уделять особое внимание переговорам осложненных «санкционным» элементом, а также конечным формулировкам санкционных оговорок, которые ложатся в основу будущих отношений сторон. Даже в свете ограниченной свободы выбора действий сторон в случае наступления санкций, заранее прописанные механизмы (мультивалютность, определение события наступления санкций («event of default») и процедуры (односторонний отказ от договора, досрочное исполнение обязательства), помогут сторонам минимизировать негативные последствия санкционных событий.

Автор:

Источник

Обратите внимание на дату публикации материала: информация могла устареть из-за изменений в законодательстве или правоприменительной практике.

Выход из договорных отношений после введения санкций

Как отказаться от договора, если его исполнение оказалось невозможным или убыточным? Что поможет избежать ответственности за нарушение обязательств? И повлияет ли на выход из договорных отношений принятие поправок об уголовной ответственности за исполнение антироссийских санкций?

В каких случаях стоит подумать о прекращении обязательства, а в каких лучше искать альтернативы?

О прекращении обязательства с контрагентом стоит задуматься, если вы не можете исполнить его из-за новых санкционных ограничений (например, иностранный поставщик больше не поставляет товар и т.п.). В этом случае вы вправе воспользоваться нормами ст. 417 ГК РФ о юридической невозможности исполнения договора (т.е. когда этому препятствуют правовые нормы). В такой ситуации рекомендуем направить контрагенту уведомление о прекращении обязательства в связи с невозможностью его исполнения. В уведомлении следует указать дату, с которой исполнение договора оказалось невозможным, и причины этого. Причем причины нужно подтвердить доказательствами – достаточно сослаться на акты госорганов иностранных государств о введении санкций или акты РФ о принятии контрмер.

Однако если вы и ваш контрагент – российские лица, то прекратить обязательство из-за юридической невозможности его исполнения не получится: она возникает только в отношениях между российским импортером и зарубежным производителем. Если исполнить обязательство с российским контрагентом не получается из-за проблем с получением имущества от иностранного контрагента, может возникнуть фактическая невозможность исполнения этого обязательства (ст. 416 ГК РФ). Но ввиду временного характера санкционных ограничений прекратить обязательство со ссылкой на ст. 416 ГК РФ все-таки не удастся. Поэтому в таком случае советуем вам получить сертификат ТПП РФ о форс-мажоре и потребовать от контрагента освобождения от ответственности за неисполнение обязательства (подробнее об этом написано ниже).

Как выйти из договорных отношений?

Ситуация № 1: ваш контрагент не может исполнить обязательство из-за санкционных ограничений.

В такой ситуации вы можете отказаться от договора в одностороннем порядке или расторгнуть его через суд.

Отказаться от договора в одностороннем порядке получится, если вы предусмотрели в нем такую возможность или же она установлена законом (ст. 450.1 ГК РФ). Поэтому прежде всего обратитесь к тексту договора. Проверьте, включено ли в него положение о возможности одностороннего расторжения договора в случае введения санкций или наступления других обстоятельств, не зависящих от воли сторон.

Во время пандемии коронавируса предприниматели стали включать в договоры положения, дающие право во внесудебном порядке расторгнуть договор, если стороны не могут исполнять обязательства по не зависящим от них причинам в течение определенного срока. Такие договорные оговорки можно использовать и сейчас по отношению к санкционным ограничениям.

В случае если вашим договором не предусмотрена возможность его одностороннего расторжения, нужно проверить, не распространяются ли на него следующие нормы закона:

нормы о праве на одностороннее расторжение договора, который с большой вероятностью не будет исполнен. Если вы понимаете, что контрагент не исполнит обязательство в срок, отказ может быть обоснован п. 3 ст. 401 и п. 2 ст. 405 ГК РФ (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7);
нормы о расторжении конкретных договоров из особенной части ГК РФ. Например, можно расторгнуть договор возмездного оказания услуг на основании ст. 782 ГК РФ – в ней предусмотрена возможность немотивированного отказа от договора заказчиком при условии оплаты им расходов, фактически понесенных исполнителем.

Ситуация № 2: из-за санкций исполнение договора для вас стало убыточным и затруднительным.

Если вы должник и понимаете, что исполнение договора для вас стало нерациональным, то вы вправе в судебном порядке расторгнуть его в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).

В суде вам нужно будет доказать следующее:

в момент заключения договора вы и ваш контрагент были уверены, что такого изменения обстоятельств не произойдет (например, вы исходили из того, что санкции не введут);
изменение обстоятельств вызвано причинами, которые вы не могли преодолеть после их возникновения;
исполнение договора повлечет для вас такой ущерб, что вы лишитесь того, на что были вправе рассчитывать при заключении договора;
из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несете именно вы.

Вам надо будет доказать наличие всех вышеперечисленных условий. Если хотя бы одного из них не будет, суд не расторгнет договор. Также нужно иметь в виду, что в судебной практике существенное изменение обстоятельств редко становится основанием для расторжения договора. Суды указывают на то, что введение санкций является предпринимательским риском¹. Кроме того, рассмотрение судом требования о расторжении договора может затянуться. И он будет считаться расторгнутым только с момента вступления решения суда в законную силу. Поэтому советуем сначала попробовать договориться с контрагентом о подписании обоюдного соглашения о расторжении договора.

Что предпринять, чтобы не пришлось нести ответственность за неисполнение обязательства из-за санкций?

Возможен и такой вариант развития событий: вы не хотите выходить из договорных отношений с контрагентом, но при этом не можете исполнить обязательство из-за санкционных ограничений. В таком случае вам поможет понятие форс-мажора. Это обстоятельство непреодолимой силы, наличие которого исключает ответственность стороны по обязательству (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Обстоятельство будет считаться форс-мажором, если оно является:

чрезвычайным (никто не мог ожидать возникновения такого обстоятельства);
непредотвратимым (невозможно было его избежать);
непреодолимым (оно напрямую препятствует исполнению обязательства).

После 2017 г. большинство судов придерживаются одинаковой точки зрения: санкции признаются обстоятельством непреодолимой силы². Полагаем, что из-за беспрецедентного и всеобъемлющего характера санкций 2022 г. они соответствуют всем условиям, необходимым для признания их форс-мажором. Но учтите: это не обяжет суд освободить вас от ответственности. В каждом случае нужно доказывать, почему вы не можете исполнить обязательство из-за форс-мажора.

В качестве доказательства того, что санкции в вашем случае оказались форс-мажором, можно представить сертификат ТПП РФ или торгово-промышленной палаты субъекта РФ³. Такой сертификат не имеет для суда заранее установленной силы: он может как признать факт обстоятельством непреодолимой силы, так и отказать в этом. И наоборот, если спорное обстоятельство не было сертифицировано ТПП, оно все равно может быть признано судом обстоятельством непреодолимой силы. Но в любом случае документ от ТПП будет весомым доказательством для суда, что подтверждается актуальной судебной практикой⁴.

Ранее ТПП заявила, что будет бесплатно выдавать бизнесу сертификаты о форс-мажоре до конца апреля 2022 г. Рекомендуем проверить все договорные отношения, чтобы сэкономить на получении сертификата.

Чтобы пройти процедуру освидетельствования, вам нужно:

заполнить заявление по форме, опубликованной на сайте ТПП;
приложить к заявлению доказательства, подтверждающие форс-мажор (акты госорганов о введении санкций), и иные документы (полный список размещен на сайте ТПП).

По общему правилу арбитры рассматривают заявление и оформляют сертификат о форс-мажоре в течение 10 рабочих дней с даты регистрации в ТПП заявления с приложенными документами.

Повлияет ли на выход из договорных отношений принятие поправок об уголовной ответственности за исполнение антироссийских санкций?

Группа депутатов и сенаторов подготовила законопроект о внесении поправок в ч. 2 ст. 201 Уголовного кодекса РФ, которые предусматривают ответственность за исполнение зарубежных санкций. Субъекты потенциальной ответственности – лица, выполняющие управленческие функции в российских организациях.

За что будут наказывать в случае принятия нового закона? Рассмотрим пример: российская компания отказывается работать с банком, ссылаясь на введенные в отношении него санкционные ограничения. По мнению депутатов Госдумы, такими действиями компания может навредить интересам подсанкционного банка. И если это случится, лицо, выполняющее управленческие функции в компании, подлежит уголовной ответственности.

Квалифицирующим признаком преступления станет существенный вред, причиненный правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Можно предположить, что за большинство отказов от вступления в правоотношения, в том числе в договорные, или от их продолжения по санкционным основаниям привлекать к ответственности не станут, если не будет причинен существенный вред.

В случае принятия закона обратной силы он иметь не будет. То есть к ответственности будут привлекать за деяния, совершенные после вступления закона в силу.

Данные поправки не повлияют на большую часть случаев выхода из договорных отношений. Однако при этом нужно будет экономически обосновывать такое решение. Сослаться на опасения работать с подсанкционным лицом не получится, так как из-за этого ваши действия могут подпасть под состав. А вот на возможность ссылаться на санкционный форс-мажор, чтобы исключить ответственность за неисполнение обязательств, поправки не повлияют.

¹ Определение Верховного Суда РФ от 23 мая 2017 г. по делу № А39-5782/2015, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 4 сентября 2017 г. по делу № А83-7219/2016.

² Определение Верховного Суда РФ от 12 октября 2020 г. по делу № А40-149566/2019.

³ Приложение к Постановлению Правления ТПП РФ от 23 декабря 2015 г. № 173-14.

⁴ Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2021 г. по делу № А72-4017/2021, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2021 г. по делу № А40-17127/2021.

Источник