Рабочее время работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени

Подготовлена редакция документа с изменениями, не вступившими в силу

(см. текст в предыдущей редакции)

Работодатель имеет право в порядке, установленном настоящим Кодексом, привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (далее — установленная для работника продолжительность рабочего времени):

для сверхурочной работы (статья 99 настоящего Кодекса);

если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня (статья 101 настоящего Кодекса).

!

Важно! Режим ненормированного рабочего дня является одним из вариантов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени (ст. 97 Трудового кодекса РФ).

!

Работник привлекается к работе в режиме ненормированного рабочего дня в случае, если выполняемая трудовая функция не подлежит нормированию. Если норма выработки установлена — работник привлекается к сверхурочной работе.

Режим ненормированного рабочего дня включает в себя несколько условий:

     1) работа за пределами установленной работнику продолжительности рабочего времени;

     2) работник привлекается к работе сверх продолжительности рабочего времени эпизодически;

 Важно! Исходя из судебной практики, эпизодическим является привлечение к работе не более 3 раз в неделю.

     3) работник привлекается к работе по письменному распоряжению (приказу) работодателя;

     4) должность работника (или выполняемая работа) включена в перечень должностей с ненормированным рабочим днем;

 Важно! Если должность работника не включена в перечень должностей с ненормированным рабочим днем, привлечение работника к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени будет оплачиваться как сверхурочная работа.

     5) за работу в режиме ненормированного рабочего дня работнику предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск;

 Важно! Работодатель обязан определить порядок предоставления и продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, указав это в коллективном договоре или в правилах внутреннего трудового распорядка (ч. 1 ст. 119 Трудового кодекса РФ).

     6) продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска не может быть менее 3 календарных дней.

 Важно! Работа в режиме ненормированного рабочего дня оплачивается как обычная работа (без применения повышающих ставок).

Работодатель обязан ознакомить работника с установлением ему режима ненормированного рабочего дня на стадии заключения трудового договора. Кроме того, необходимо ознакомить работника с перечнем должностей с ненормированным рабочим днем, если замещаемая им должность предполагает работу в указанном режиме.

 Важно! Работодатель обязан предоставлять работнику, замещающему должность, включенную в перечень, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск независимо от того, привлекался он к работе в режиме ненормированного рабочего дня или нет.

Отказ работодателя от предоставления отпуска за ненормированный рабочий день в связи с тем, что работник не привлекался в течение года к работе в режиме ненормированного рабочего дня, является незаконным.

Максимальная продолжительность ежедневной работы в режиме ненормированного рабочего дня законом не установлена.

Если работник по собственной инициативе (без приказа/распоряжения работодателя) продолжает выполнение трудовой функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, такая работа не считается выполненной в режиме ненормированного рабочего времени.

Работодатель имеет право в порядке, установленном настоящим Кодексом, привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (далее — установленная для работника продолжительность рабочего времени):

для сверхурочной работы (статья 99 настоящего Кодекса);

если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня (статья 101 настоящего Кодекса).

1. Рабочее время — это время, в течение которого работник обязан исполнять трудовую функцию в соответствии с внутренним трудовым распорядком или графиком работы, условиями трудового договора в определенном месте и на определенных условиях.

Согласно законодательству о труде к рабочему времени в некоторых случаях относятся периоды, когда работник не исполняет трудовую функцию, но находится в подчинении и распоряжении работодателя, поэтому эти периоды времени оплачиваются по среднему заработку. В этих случаях рабочее время как норма труда не совпадает с фактически отработанным, которое будет меньше, а при сверхурочной работе фактически отработанное время будет больше установленной законодательством нормы.

2. Нормой рабочего времени является установленное законом о труде число рабочих часов за определенный календарный период — день, неделю, месяц. Эту норму, как правило, нельзя изменять. Но в соответствии с законодательством, коллективным, трудовым договором она может быть изменена при работе на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК), а также при сверхурочной работе (ст. 99 ТК).

Когда читаешь нормы Трудового кодекса, касающиеся сверхурочной работы, а также работы в выходные дни, они кажутся предельно простыми. Между тем на практике их применение вызывает многочисленные сложности

Что написано в Трудовом кодексе…

Разъясним эти нормы на простых примерах

Итак, мы привели нормы Трудового кодекса. Теперь постараемся на простых примерах разъяснить, как применять данные положения.

Что такое сверхурочная работа

Ограничения в сверхурочных работах

Сверхурочные работы не должны превышать для каждого работника четырех часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. В данной норме тоже, на первый взгляд, все просто.

Оплата сверхурочной работы

Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы не менее чем в двойном размере. Ну, здесь тоже все кажется очень простым.

Оплата в выходные дни

На простых примерах мы объяснили, как действуют нормы законодательства. А теперь разберем «задачки» посложнее.

Сверхурочные и работа в выходные дни — одно и то же?

Итак, казалось бы, все просто, однако на самом деле нормы нашего законодательст­ва составлены так, что зачастую мы не знаем, как их применять. Давайте задумаемся, являются ли идентичными понятия «сверхурочная работа» и «работа в выходные»? Если попытаться ответить на этот вопрос, то обнаружится, что в некоторых случаях мы уравниваем эти понятия между собой, а в некоторых — считаем их отличными друг от друга. Притом обычно мы руководствуемся здравым смыслом, а не буквальной нормой закона. Приведем конкретный пример.

С одной стороны, логика трудинспекции кажется правильной. Ведь если продолжительность ежедневной работы (смены) составляет 8 часов, то все остальное время, вышедшее за этот лимит, является работой за пределом ежедневной работы (смены). То есть его надо расценивать (см. пункт 2 списка) как сверхурочную работу и оплачивать по правилам статьи 152 ТК РФ, в которой сказано, что сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы — не менее чем в двойном размере. С другой стороны, работа в выходной день всегда является работой за пределом нормальной продолжительности рабочего времени (см. пункт 1). Ведь в таком случае человек будет работать более 40 часов в неделю. Но никто не говорит, что первые два часа работы в выходной день надо оплачивать вначале в двойном размере, умноженном на полтора, а последующие часы — в двойном размере, умноженном на два. Но если количество отработанных им часов не отклоняется от нормальной продолжительности рабочей смены, разговора об оплате этого дня по правилам статьи 152 не возникает.

Так как судебной практики применения данной статьи нет, как нет и разъяснения по этому вопросу, сказать, кто из сторон абсолютно прав, невозможно. Ведь законодательство здесь можно повернуть и в ту, и в другую сторону. Кроме того, непонятно: если лишние 5 часов расценивались как сверхурочные, почему это не было квалифицировано как правонарушение, ведь, в соответствии со статьей 99 ТК РФ, сверхурочные работы не должны превышать для каждого работника четырех часов в течение двух дней подряд. Ну а от себя лично можно посоветовать: чтобы такие споры с трудинспекцией не возникали, не заставлять работника трудиться в выходной день более нормальной продолжительности рабочего времени в будни.

Как оплатить сверхурочную работу и работу в выходные дни при суммированном учете рабочего времени?

С оплатой сверхурочной работы и работы в выходные дни при суммированном учете рабочего времени часто возникают проблемы. Итак, попробуем на простых примерах разобраться, каким образом происходит оплата.

Обычно суммированный учет рабочего времени ведется на предприятиях при сменном графике работы. При этом, как правило, за учетный период берется либо год, либо месяц. Если в учетном периоде количест­во часов превышает нормальную продолжительность рабочего времени, то первые два такие часа оплачиваются в полуторном размере, остальные — в двойном.

Составляя график работы, следует учитывать две нормы Трудового кодекса. Во-первых, норму, согласно которой работа в течение двух смен подряд не допускается, во-вторых, норму, согласно которой непрерывный отдых должен составлять не менее 42 часов в неделю.

Иногда по графику рабочий день сотрудника, работающего посменно, попадает на общепризнанный выходной или праздничный день. Возникает вопрос: как оплачивать работу в такие дни, по двойным или одинарным расценкам? На него можно дать следующий ответ: если рабочий день такого работника попадает на праздничный день, его оплата должна производиться по двойным расценкам (даже если количество часов в учетном периоде не выходит за пределы нормального количества часов).

Что же касается выходных, то в соответствующей норме ТК РФ идет речь о выходных днях конкретных сотрудников, а не об общепринятых выходных вообще. Иначе говоря, если, например, какой-то рабочий день сотрудника придется на воскресенье, его надо оплачивать в одинарном размере, а вот если вы попросите выйти человека в тот день, когда по графику он должен отдыхать, то данная работа должна быть оплачена в двойном размере (даже если количество часов в учетном периоде не выходит за пределы нормального количества часов).

На некоторых предприятиях руководство и кадровики искренне считают, что если на производстве ведется суммированный учет рабочего времени, то человека можно заставить выйти в его выходной день, полагающийся ему по графику, и если при этом количество часов в учетный период не выйдет за пределы нормального, оплатить такую работу в одинарном размере. Такой подход абсолютно неправильный. И если в общепризнанный выходной работа «сменщика» оплачивается в одинарном размере, то в его собственный — с компенсацией за такую несправедливость — в двойном.

Попробуем разобраться в ситуации, описанной автором письма. Если посмотреть на производственный календарь, то мы увидим, что в январе нормальная продолжительность рабочего времени составляет 128 часов. Был составлен график работы, согласно которому работник должен был отработать 156 часов, в том числе 32 часа праздничных. Как мы видим, сотрудник, согласно графику, должен трудиться значительно больше нормальной продолжительности рабочего времени в январе. Но так как учетный период составляет год, в последующие месяцы, по идее, такая переработка должна быть скомпенсирована (то есть человек, составляющий график, должен постараться сделать так, чтобы работник работал меньше нормального количества часов в феврале, марте и т.д.). Если бы человек отработал согласно графику, то мы бы оплатили ему в двойном размере 32 праздничных часа, в одинарном размере — оставшиеся часы (156 — 32 = 124 часа). И уже в конце года мы посмотрели бы, есть ли у нашего работника «лишние» часы. В случае их наличия произвели бы соответствующую доплату (с учетом того, что первые два часа сверхурочной работы оплачиваются в одинарном размере, а следующие — в двойном). Однако сотрудник отработал вместо 156 часов, положенных по графику, 184 часа, то есть на 28 часов больше! Из всех отработанных часов 48 — праздничные. В данном случае возникает ряд вопросов: почему получилось, что сотрудник трудился не по графику? Удалось ли при таком количестве часов соблюсти требования законодательства, согласно которым непрерывный еженедельный отдых должен составлять не менее 42 часов и работа в течение двух смен не допускается? Не видя графика работы и табеля учета рабочего времени, можно лишь предположить, что сотрудник выходил на работу в свои выходные дни. Соответственно, и 48 часов праздничных, и 28 часов в выходные дни в данном случае должны оплачиваться в двойном размере. Остальные же часы работы оплачиваются в одинарном. Есть ли переработка, которую надо оплачивать в повышенном размере, вы определите в конце года.

Режим ненормированного рабочего дня часто используется работодателями для регулирования так называемых «переработок», однако при этом вызывает немало дискуссий.

Работодатели, как правило, уверены, что ненормированный рабочий день не ограничен по времени. Разумеется, это очень распространенная ошибка, связанная с непониманием установленных законом норм труда и отдыха и вместе с тем необоснованным желанием сэкономить на выплатах из фонда оплаты труда организации. То есть установление ненормированного рабочего дня является своего рода оптимизацией расходов на персонал. Безусловно, это удобная позиция, которая одобряется финансовыми контролерами, однако не всегда соответствует нормам трудового законодательства.

Между тем в прошлом году была сделана попытка ограничить количество часов «переработок» 120 часами в год[1], однако на текущий момент соответствующий закон все еще находится на рассмотрении. Причем Комитет Госдумы по федеративному устройству и вопросам местного самоуправления рекомендовал нижней палате парламента отклонить этот законопроект.

Попробуем разобраться, насколько справедливо толкование норм закона о ненормированном рабочем дне в пользу работодателя применительно к коммерческим организациям, в которых чаще всего возникает соблазн злоупотребления правом со стороны работодателя.

СКОЛЬКО ДЛИТСЯ НЕНОРМИРОВАННЫЙ РАБОЧИЙ ДЕНЬ?

Как мы знаем, законом определены нормы труда и отдыха, исходя из которых работникам устанавливается режим работы. Условия работы при ненормированном рабочем дне до сих пор являются оценочной категорией работодателя. А он часто понимает ненормированный день как имеющий начало, но не имеющий конца. Разумеется, такой подход к толкованию закона выгоден работодателю, но, как правило, невыгоден работнику. Значит ли это, что правда на стороне работодателя?

В нашей стране норма рабочего времени составляет 40 ч в неделю (ст. 91 ТК РФ), то есть при пятидневной рабочей неделе на один день приходится 8 ч рабочего времени. Вместе с тем есть случаи, когда эту норму можно превысить, не нарушив нормы закона. К таким случаям, как мы знаем, относится сверхурочная работа и ненормированный рабочий день.

Для сверхурочных работ в законе есть четкое ограничение — не больше 120 ч в год. Причем запрещается привлекать работника к сверхурочной работе длительностью более чем 4 ч два дня подряд. Это связано с тем, что при переработках нарушается баланс между работой и отдыхом, что в итоге приводит к неэффективному труду и неудовлетворительным результатам деятельности.

В отличие от сверхурочных работ, в отношении ненормированного рабочего дня такие ограничения отсутствуют, то есть ни ограничения, установленные законом для привлечения к сверхурочной работе, ни гарантии и компенсации, связанные с такой работой, на труд работников с ненормированным рабочим днем не распространяются[2].

Попробуем разобраться, почему все же законодатель выделяет ненормированный рабочий день в отдельную категорию сверхнормативного труда, в своего рода особый режим рабочего времени. Согласно ст. 97 ТК РФ работа в режиме ненормированного рабочего дня является работой за пределами установленной продолжительности рабочего времени. То есть речь идет о сверхнормативной, дополнительной, выходящей за рамки рабочего дня работе. Законодатель в ст. 101 ТК РФ сделал оговорку об эпизодичности привлечения к такой работе, однако проблему с недобросовестным использованием труда это не решило. Критерии или признаки эпизодичности в нормативных правовых актах в настоящее время отсутствуют. А компенсации, которые работник получает взамен своих сверхнормативных трудозатрат, порой явно ниже этих трудозатрат.

Особо отметим, что введение ненормированного рабочего дня для работников не означает, что на них не распространяются правила, определяющие время начала и окончания работы, порядок учета рабочего времени и т. д.² Эти работники на общих основаниях освобождаются от работы в дни еженедельного отдыха и праздники. Поэтому привлекать работников, которым установлен ненормированный рабочий день, к работе в их выходные и нерабочие праздничные дни можно только с применением положений ст. 113 и 153 ТК РФ.

КОМУ МОЖНО УСТАНОВИТЬ НЕНОРМИРОВАННЫЙ РАБОЧИЙ ДЕНЬ?

Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем не определен нормативными правовыми актами, поэтому, как правило, он устанавливается в локальном нормативном акте работодателя, например, правилах внутреннего трудового распорядка или положении об учете рабочего времени.

Исключение — установление ненормированного рабочего дня водителям. Так, согласно ч. 2 ст. 329 ТК РФ особенности режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников, труд которых непосредственно связан с движением транспортных средств, устанавливаются Минтрансом России.

В соответствии с Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей[3] ненормированный рабочий день может устанавливаться:

• водителям легковых автомобилей (кроме автомобилей-такси);

• водителям автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях.

Количество и продолжительность рабочих смен по графикам работы (сменности) при ненормированном рабочем дне водителей устанавливаются исходя из нормальной продолжительности рабочей недели, а дни еженедельного отдыха предоставляются на общих основаниях.

Нельзя не отметить, что у режима ненормированного рабочего дня есть интересные особенности:

• его можно установить для конкретной должности, а не для структурного подразделения в целом;

• привлечение к работе сверх нормативного времени должно быть обусловлено производственной необходимостью;

• виды работ, выполняемых в сверхнормативное время, не должны отличаться от обычной работы, выполняемой в рамках трудового договора, должностной или рабочей инструкции.

КАК УСТАНОВИТЬ НЕНОРМИРОВАННЫЙ РАБОЧИЙ ДЕНЬ?

Условие о работе в режиме ненормированного рабочего дня нужно обязательно закрепить в трудовом договоре с работником. Приведем примерную формулировку:

2.1. Работнику устанавливается ненормированный рабочий день.
2.2. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день работника составляет шесть календарных дней.

Локальным нормативным актом, в котором устанавливается перечень должностей с ненормированным рабочим днем, как правило, являются правила внутреннего трудового распорядка (см. пример).

Чтобы работника, которому установлен ненормированный рабочий день, привлечь к сверхнормативной работе, достаточно письменного или устного распоряжения работодателя либо собственного понимания необходимости этого. К слову, для привлечения работника к сверхурочной работе работодателю следует соблюсти ряд условий, в том числе получить согласие работника.

При этом надо помнить, что работодатель вправе привлекать работников с ненормированным рабочим днем к работе за пределами обычного рабочего времени только для выполнения работ, обусловленных трудовым договором, и не может поручать иную работу. То есть если работник работает делопроизводителем, его нельзя привлечь к выполнению работы водителя или секретаря (для этого уже нужно будет заключать трудовой договор о работе по совместительству).

Важные нюансы

1. Работник, которому установлен ненормированный рабочий день, не может отказаться от работы за пределами рабочего дня (смены), если в этом есть необходимость. Такой отказ работодатель может расценить как неисполнение трудовых обязанностей и привлечь работника к дисциплинарной ответственности.

2. Ненормированный рабочий день — это эпизодическое привлечение к сверхнормативной работе. То есть в целях соблюдения баланса рабочего времени и времени отдыха работать сверх нормы можно время от времени, а не каждый день.

3. Выполнение работы сверх норматива не означает, что можно при этом выполнять любую работу, не поименованную в должностной инструкции. Обязанностей у работника больше не становится, увеличивается лишь время, потраченное на работу.

4. Несомненным плюсом для работника, работающего в режиме ненормированного рабочего дня, является установление дополнительного оплачиваемого отпуска продолжительностью не менее трех дней. Данный отпуск можно присоединить к ежегодному основному оплачиваемому отпуску или заменить денежной компенсацией (по заявлению работника).

5. Если нужно установить ненормированный рабочий день конкретному работнику, необходимо соблюсти процедуру документального оформления такого режима.

6. Установленный режим ненормированного рабочего дня позволяет задерживать работника на работе без оформления сверхурочной работы и, соответственно, ее оплаты по повышенным ставкам.

7. Работодателю не нужно вести учет переработок и следить за их лимитами.

8. Ненормированный рабочий день не распространяется на работу в выходные и праздничные дни, только на рабочие для конкретного работника дни.

9. Если работодатель злоупотребляет правом на привлечение к работе в условиях ненормированного рабочего дня, работник может обратиться с жалобой в трудовую инспекцию или в суд (ст. 352, 356, 391 ТК РФ). В итоге систематические переработки могут признать в качестве сверхурочной работы и обязать работодателя выплатить соответствующую компенсацию. Кроме того, за нарушение норм трудового права работодателю грозит административная ответственность по ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

КАК ОТДЫХАТЬ В УСЛОВИЯХ НЕНОРМИРОВАННОГО РАБОЧЕГО ДНЯ?

Как мы уже отметили, переработки в условиях ненормированного рабочего дня компенсируются предоставлением дополнительных дней к отпуску. Продолжительность данного отпуска не может составлять менее трех календарных дней, если большая продолжительность не установлена в локальных нормативных актах организации (ст. 116, 119 ТК РФ; п. 3 Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в федеральных государственных учреждениях[4]).

Правила подсчета стажа, необходимого для получения дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день, в трудовом законодательстве не установлены. Традиционно такой стаж определяется по аналогии со стажем для основного оплачиваемого отпуска, то есть в него включается:

• время фактической работы;

• время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность);

• время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

Соответственно, не включается в этот стаж:

• время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ;

• время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

Важным моментом является возможность замены дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день денежной компенсацией по заявлению работника с ограничениями применительно к отдельным категориям работников (ст. 126 ТК РФ).

Дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день или денежная компенсация предоставляются либо на основании графика отпусков, либо по письменному заявлению работника. Заявление составляется в произвольной форме (если, конечно, его форма не утверждена локальным нормативным актом организации) и подается в кадровую службу в установленном в организации порядке.

Текст заявления о предоставлении дополнительного отпуска может быть таким:

Прошу предоставить мне ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день с 1 августа 2018 г. на три календарных дня.

Если работник решит получить денежную компенсацию вместо дополнительного отпуска, он может составить заявление следующего содержания:

Прошу заменить мне денежной компенсацией 6 календарных дней ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день.

В заключение хотелось бы сказать, что в части установления ненормированного рабочего дня сложился достаточно вольный подход к толкованию закона. Изменить ситуацию можно только изменением нормы закона. Упомянутый в начале статьи законопроект¹ является попыткой решения проблемы ненормативного использования труда работников без какого-либо учета и, соответственно, оплаты. Но он предлагает лишь ограничить время, установив лимит переработок в течение года.

Автор данной статьи полагает целесообразным предусмотреть категории работников, которым можно вводить ненормированный рабочий день, и считает разумным установить четкое понятие ненормированного рабочего дня, определив отличительные от сверхурочной работы признаки, поскольку, как мы знаем, работодатели все сомнения обычно трактуют в свою пользу.

Кроме того, по мнению автора, было бы нелишним установить баланс между трудозатратами работника, работающего в условиях ненормированного рабочего времени, и предоставляемым ему дополнительным отпуском, установив пропорциональное соотношение отработанного сверхнормативно времени и компенсации за него.

Для этого, разумеется, необходимо учитывать работу работника в установленном порядке и документально это оформлять — приказом и отметкой в табеле учета рабочего времени.