При каком типе конкуренции компании могут вступать в картельный сговор

Прежде чем говорить о картеле, раскроем понятие монополии. Это рыночная ситуация, когда контроль над производством и продажей одного или нескольких видов товаров сосредоточен в руках одной крупной компании.

На монопольном рынке не бывает конкуренции, все ресурсы сосредоточены в руках одной фирмы. Иногда это снижает качество и повышает стоимость товаров и услуг. Монополисту не нужно вкладывать деньги в развитие продукта, так как все покупатели все равно придут к нему.

Важно! Монополии бывают естественными. Они возникают в сферах, где конкуренция невозможна технически и экономически неэффективна. Например, АО «РЖД», ПАО «Газпром», ФГУП «Почта России». Конкуренция с этими организациями невозможна — они владеют технологиями и практически всей долей рынка.

В большей или меньшей степени монополиями являются известные компании: Microsoft, Google, Apple и так далее. Да, у этих фирм есть конкуренты, но они занимают гораздо меньшую долю рынка.

Картель — это одна из форм монополий. Это группа работающих в одной отрасли компаний, которые объединились для регулирования сфер влияния, объемов производства и цен на свои товары, работы и услуги. Цель такого объединения — увеличение прибыли и контроль над рынком.

Во многих странах картели запрещены. Например, в России соглашения, ограничивающие конкуренцию, запрещены ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. За поддержанием конкуренции на рынке следит Федеральная антимонопольная служба.

Важно! В определенных отраслях картели могут быть разрешены. Например, Организация стран-экспортеров нефти (ОПЭК) обладает многими признаками картеля. Ее участники открыто договариваются об объемах добычи с целью урегулирования цен на нефть. Однако наличие ОПЭК обосновано экономической необходимостью, цель организации не максимизация прибыли, а уравновешивание цен.

Картельный сговор — это «горизонтальное» соглашение, то есть договоренность между поставщиками. Участники картеля стремятся обеспечить себе максимальную прибыль и долю рынка.

Есть еще «вертикальные» соглашения — это наоборот договоренность между поставщиком и покупателем. Они не относятся к картелям, но даже «вертикальные» договоренности могут быть признаны незаконными. Например, соглашение между поставщиком и государственным заказчиком.

Картельное соглашение регулирует сразу несколько моментов:

долю рынка — которая будет закреплена за каждым из участников;
цену — по которой участники будут отпускать товары потребителям;
наличие дефицита — намеренное снижение предложения для увеличения спроса.

Пример

В августе 2020 года ФАС выявила картель из 6 предприятий по производству ортопедических изделий. В нее входили ООО «Тривес Трейд», ООО «Медэксперт», ООО «Оптомед», ООО «Малтри», ООО «ОРТО» и ООО «Экотен». По данным регулятора эти компании вступили в антиконкурентный сговор, чтобы установить и поддерживать максимальный уровень цен на свою продукцию.

Участники картеля также могут объединяться для «бойкотирования» покупателей или поставщиков на рынке.

Например, организации внутри картеля договорились не покупать товары у конкретного поставщика, чтобы вынудить его пойти на уступки. Или, наоборот, отказываются продавать товар конкретному покупателю, чтобы он согласился его приобрести по завышенным ценам.

Большую часть дел о картелях ФАС возбуждает именно в сфере государственных закупок. Недобросовестные поставщики образуют картель, чтобы заключить государственный контракт по максимально возможной цене. Это не только ограничивает конкуренцию, но и наносит серьезный ущерб государственному бюджету.

Основные схемы, которые применяют картели, разберем далее.

«Таран»

«Таран» — это старая схема, которую применяют недобросовестные компании на электронных аукционах по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Для реализации «тарана» в сговор вступают три участника.

Первый и второй имитируют активный торг, очень быстро шаг за шагом сбивают начальную максимальную цену контракта (НМЦК). В результате сильного падения НМЦК тендер становится неинтересен добросовестным участникам, и они отказываются от участия.

Третий участник в конце торгов, когда первый и второй максимально «уронили» НМЦК, делает шаг с небольшим снижением.

После аукциона комиссия заказчика приступает к рассмотрению заявок. Первого и второго участников отклоняют, так как они сразу подают заявки с ошибками: не прикладывают лицензии, делают опечатки и так далее. Контракт будет заключен с единственным участником, сделавшим шаг — это третья организация из картеля.

Распределение тендеров между участниками картеля

Участники картеля могут сразу договориться о том, кто и в каких госзакупках будет принимать участие. Тендеры распределяются по суммам, товарам, территориям, срокам и так далее.

В результате в закупке всегда участвует единственный поставщик, который забирает тендер по максимальной цене.

Раскрыть такую схему сложнее, чем «таран». Но ничего не мешает добросовестному поставщику принять участие в закупке.

Важно! Добросовестная организация может столкнуться с проблемой, если картель был создан на уровне производителей продукции, которую он хотел поставить в рамках госконтракта. Участники картеля откажутся продавать ему товар, чтобы он не исполнил контракт и попал в реестр недобросовестных поставщиков.

Соглашение не снижать цены

С целью создания видимости честной конкуренции принять участие в тендере могут сразу несколько компаний из картеля. Однако между ними обычно сразу заключена договоренность о том, насколько снижать НМЦК. Снижение будет символическим, заказчик не сможет сэкономить бюджетные деньги.

Договоренность с заказчиком

Участники картеля могут договориться не только между собой, но и еще с заказчиком, объявляющим тендер. Появляются «горизонтальные» и «вертикальные» договоренности одновременно.

В такой ситуации закупка сразу готовится под конкретного поставщика. В аукционной документации устанавливают невыполнимые сроки или используют витиеватые формулировки в техническом задании.

При обнаружении картельного сговора сразу подавайте жалобу в ФАС. Орган примет заявление и организует проверку. В некоторых случаях антимонопольная служба может даже привлечь следственные органы.

Для сбора информации о незаконном сговоре ФАС открыл горячую линию «Сообщи о картеле».

В секторе госзакупок для борьбы с незаконным сговором у участника закупки есть несколько инструментов:

подача запроса на разъяснения аукционной документации — если вы увидели в аукционной документации положения или неточности, которые ограничивают круг потенциальных участников, можно с помощью запроса попросить заказчика внести изменения или дать разъяснения;
жалоба в ФАС — если заказчик необоснованно отказался вносить изменения или нарушил порядок закупочной процедуры, можно подать жалобу в антимонопольный орган, который проведет полную проверку действий покупателя.

Важно! При подаче жалобы ФАС организует внеплановую проверку закупочной документации. Антимонопольщики привлекут заказчика к ответственности даже за те нарушения, на которые податель жалобы не ссылался.

ФАС отвечает за соблюдение законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках. В частности служба отвечает за антимонопольное регулирование и контроль в сфере государственных закупок.

Именно ФАС принимает и обрабатывает заявления граждан и организаций, связанных с соглашениями, ограничивающими конкуренцию.

В части государственных закупок доказательством того, что компании образуют картель, могут служить следующие факты:

подача заявок несколькими компаниями с одного IP-адреса;
составление заявок одними и теми же лицами для нескольких компаний;
отсутствие активной конкуренции во время торгов;
переписка сотрудников различных компаний по поводу тендера;
добровольное признание одного из участников картеля.

На свободном рынке уличить картель сложнее. Для этого ФАС анализирует состояние конкуренции по каждому виду товаров, работ, услуг. Проводит различные мероприятия, направляет запросы, проводит проверки и собирает доказательства, подтверждающие или опровергающие наличие сговора.

Входит ли компания в картель или нет, решает антимонопольный орган на основании имеющихся прямых и косвенных доказательств.

В группу риска попадают лица, которые:

обсуждают и заключают со своими конкурентами соглашения об объемах производства и ценах на продукцию;
разделяют с конкурентами торговые рынки по территориальному или иному принципу;
согласуют со своими конкурентами возможность участия в тендерах;
просят конкурентов не работать с определенными поставщиками и покупателями;
принимают участие в тендерах «для виду» по просьбе конкурентов;
заранее говорят конкурентам о цене, до которой они готовы снижаться в рамках аукциона и так далее.

Важно! Необходимость соблюдения антимонопольного законодательства руководство компании также должно донести до сотрудников отдела продаж. Бывает менеджеры заключают ограничивающие конкуренцию соглашения «за спинами» директоров.

За участие в картельном сговоре предусмотрена административная и уголовная ответственность.

Административная ответственность закреплена в п. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Участнику картеля за соглашение, ограничивающее конкуренцию, грозит:

для должностных лиц — штраф от 40 000 до 50 000 рублей или дисквалификация на срок от 1 до 3 лет;
для юридических лиц — штраф от 3 % до 15 % от выручки, полученной на рынке товаров, где допущен сговор, или штраф в размере суммы расходов на приобретение товара на рынке, где допущен сговор, но не менее 100 000 рублей.

За картельный сговор, совершенный при участии в государственных торгах, ответственность предусмотрена п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ:

для должностных лиц — от 20 000 до 50 000 рублей или дисквалификация на срок до 3 лет;
для юридических лиц — от 10 % до 50 % начальной стоимости предмета торгов, но не более 4 % от суммы выручки правонарушителя от реализации товаров и не менее 100 000 рублей.

Важно! Участник картеля, добровольно заявившее о сговоре в ФАС, освобождается от административной ответственности при соблюдении всех следующих условий (п. 5 ст. 14.32 КоАП РФ):

антимонопольный орган не знал о картеле на момент сообщения;
участник картеля отказался от участия или дальнейшего участия в соглашении, ограничивающем конкуренцию;
предоставленных заявителем сведений и документов достаточно для установления административного правонарушения.

Уголовная ответственность по ст. 178 УК РФ наступает, если в результате образования картеля был нанесен крупный ущерб (от 10 млн рублей) гражданам, организациям, государству или участник картеля получил крупный доход (от 50 млн рублей).

Важно! Участник картеля, который первым добровольно сообщил о преступлении, активно способствовал его раскрытию и расследованию, возместил причиненный ущерб или иным образом загладил вину, также освобождается от уголовной ответственности (Прим. 3 к ст. 178 УК РФ).

Решение ФАС можно оспорить во внесудебном или судебном порядке.

Первый вариант — это жалобы в коллегиальный орган ФАС на действия или бездействие должностных лиц.

Второй вариант — это жалоба на действия, бездействие, решение или предписания. Ее рассматривает арбитражный суд региона, в котором находится территориальный орган ФАС, допустивший нарушение или вынесший оспариваемое решение.

Судебное обжалование более эффективно, но требует больше времени. Однако это единственный вариант отменить незаконное решение или предписание.

Снизить риски тендерного сговора поможет автоматическая проверка контрагентов. Например, с помощью API Контур.Фокуса. Решение позволяет быстро проверить поставщика и оценить его связи, настроить оповещения об изменениях ответственных сотрудников: службу безопасности, тендерный отдел и других специалистов, которые задействованы в проведении закупки.

Система найдет рисковые факторы по каждому юрлицу и выделит цветом проблемные компании. Такой список сформируется автоматически, остается только проанализировать конкретный случай и принять решение о тактике дальнейшего взаимодействия.

Источник

Содержание страницы

По данным ФАС большинство антиконкурентных соглашений заключается в следующих сферах:

фармацевтика и медицинские изделия,
строительство,
содержание автомобильных дорог и объектов электроосвещения,
охранные услуги.

При этом сговор зачастую происходит в процессе торгов, в результате чего добросовестные участники закупок лишаются права на заключение контракта, терпят убытки. Также ущерб наносится и экономике государства.

Если Ваша компания участвует в закупках (44-ФЗ, 223-ФЗ, ГОЗ), Вы обязаны знать об ответственности за незаконные соглашения и действия, направленные на ограничение конкуренции.

Что нужно сделать участникам закупок, чтобы не попасть под УК и не платить огромные штрафы

1. Самое важное – получить необходимую информацию о том, какие действия могут быть расценены ФАС как сговор, нарушение конкуренции. Актуальную и важную информацию получайте из проверенного и компетентного источника.

2. Внедрить систему антимонопольного комплаенса. Это объективная необходимость для всех фирм, участвующих в закупках.

3. Провести тренинг для сотрудников о реальных правовых рисках для бизнеса и, самое главное, – ЛИЧНО для них и генерального директора.

4. Не совершать действия, которые ФАС однозначно расценит как нарушения.

5. Обратиться к антимонопольным юристам для защиты Ваших интересов.

Что такое антиконкурентное соглашение

ФАС считает антиконкурентными такие соглашения, которые предполагают согласованность воли и действий, осведомленность каждой из сторон о намерении друг друга действовать определенным образом с целью ограничения конкуренции.

Факт заключения антиконкурентного соглашения необязательно должен подтверждаться подписанием договора: о его заключении может свидетельствовать и фактическое поведение сторон (электронная переписка, определяющая условия обращения товара на рынке; единовременное изменение цен на продукцию), устное согласование и обсуждение действий по телефону.

Картель – это одна из форм антиконкурентного соглашения, самое опасное нарушение антимонопольного законодательства.

Картелем признаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если они приводят или могут привести к:

установлению определенного уровня цен;
разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков)
поддержанию, снижению или повышению цен на торгах;
отказу от заключения договора с определенными продавцами/покупателями;
сокращению или прекращению производства товаров.

О картельном сговоре могут договориться как продавцы определенных товаров, так и участники закупок отдельной продукции.

Например, в период начала пандемии в 2020 г. органы ФАС установили признаки нарушении антимонопольного законодательства в действиях продавцов гречневой крупы, лимонов и имбиря, медицинских масок. Нарушения заключались в установлении и поддержании высокого уровня цен на товары.

Картельный сговор между участниками закупок может выражаться, например, в разделении рынка закупок, в которых разрешено участвовать членам картеля, либо в совершении действий, направленных на победу конкретного участника, либо в определении цены на товар, которую могут дать конкретные участники.

Победа может быть обеспечена путем подачи договорившимися участниками неконкурентноспособных предложений или с использованием схем «таран», «карусель» и т.д.

При подозрении, что конкуренты заключили картельное соглашение и ограничивают Ваше участие в закупках запрещенными методами, необходимо обратиться в ФАС с жалобой на такие действия в целях защиты своих интересов.

Также антимонопольный орган самостоятельно проводит проверку выявления и наличия таких соглашений.

Вертикальные антиконкурентные соглашения

Вертикальным признаются соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Они обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конкретному потребителю.

Важно, что не все вертикальные соглашения запрещены действующим законодательством.

Вертикальные соглашения запрещаются, если:

они не являются допустимыми (допустимым является, например, договор коммерческой концессии),
они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара,
ими предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца.

Иные антиконкурентные соглашения

Иные соглашения заключаются между лицами, не являющимися конкурентами и при этом не являющимися друг для друга продавцом или покупателем. Они запрещаются в том случае, если приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В качестве примера можно привести соглашения между банками и страховыми компаниями об организации страхования заемщиков.

Важно отметить, что запрет на заключение таких соглашений не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них установлен контроль в отношении другого лица, либо если они находятся под контролем одного лица.

Как распознать антиконкурентное соглашение

Свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения могут прямые и косвенные доказательства. Факт наличия картельного сговора устанавливает и доказывает антимонопольная служба.

Прямым доказательством является наличие соглашения, подписанного хозяйствующими субъектами.

К косвенным доказательствам антимонопольная практика относит следующие факты:

использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах;
фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
минимальное снижение начальной цены контракта;
периодичность выигрыша торгов определенными участниками.

Надо понимать, что, принимая решение о нарушении субъектами антимонопольного законодательства, контрольный орган будет оценивать доказательства в совокупности. Поэтому заявлять о наличии сговора нужно тогда, когда имеется хотя бы несколько доказательств.

ФАС имеет отработанные механизмы выявления нарушений и систему рисков (признаки) обнаружения картелей.

Самый крупный штраф, наложенный на участника картельного сговора составил 200 млн рублей.

Риски и ответственность за заключение антиконкурентных соглашений.

Классические картели – ч.1 ст.14.32 КоАП РФ:

Юридические лица – штраф от 3 до 15% от суммы выручки, но не менее 100 тыс. руб. Должностные лица – штраф от 40 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок от 1 до 3 лет

Картели на торгах – ч.2 ст.14.32 КоАП РФ:

Юридические лица – штраф от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 суммы выручки и не менее 100 000 рублей.

Должностные лица – штраф от 20 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок до 3 лет

Уголовная ответственность: ст. 178 УК РФ

ч.1 крупный ущерб (10 млн руб) или извлечение дохода в крупном размере (50 млн руб.) – до 3 лет лишения свободы;

ч. 2 особо крупный ущерб (30 млн руб.) или извлечение дохода в особо крупном размере (250 млн руб.) – до 6 лет лишения свободы.

Помимо ст. 178 УК РФ, действия участников незаконных сговоров и незаконных действий при проведении госзакупок могут квалифицироваться по-разному, в том числе как подкуп, мошенничество, злоупотребления в сфере закупок.

ВАЖНО: безобидный телефонный разговор с заказчиком о предстоящей плановой закупке, переписка с другом, являющимся менеджером конкурирующей компании, об условиях участия в закупке, либо обсуждение кому и в какой закупке лучше поучаствовать – все это может привести к многомиллионным штрафам для Вашей компании и риску уголовной ответственности для директора, ТОП-менеджеров.

Если ФАС признала Вас участником картельного сговора, решение ФАС можно обжаловать в суде. Существует практика, когда суды встают на сторону участников закупок и признают недействительным решение антимонопольной службы.

Например: Суд отменил решение УФАС о заключении картельного сговора в ходе закупки рентгенаппарата

В рамках электронного аукциона на поставку рентгенаппарата были поданы две заявки: от производителя медицинского оборудования и от поставщика. Производитель уменьшил начальную стоимость контракта на 2%, а поставщик на 2,5%.

УФАС обратило внимание на стоимость, сходство заявок, дату и время их создания и подачи и сделало вывод о сговоре компаний.

Суд первой инстанции оставил решение антимонопольного органа в силе. Апелляция решение отменила. Она указала на недоказанность получения всеми участниками соглашения экономической выгоды. Суд постановил, что действия компаний не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, к поддержанию цены. Контракт был заключен по сниженной цене, ниже коммерческих предложений.

Также суд не согласился с тем, что заявители использовали единую инфраструктуру, что подразумевает нахождение участников аукциона в одном помещении, подготовку заявок одним лицом с использованием компьютера, подачу заявок с одного IP-адреса. Сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке. Это может объясняться копированием одной заявки другим лицом либо использованием материалов из одинаковых общедоступных источников, что не является наказуемым деянием. Дело №А57-3062/2020.

Юристы Консалтинговой Группы ЭТАЛОН готовы оказать для Вас следующие услуги:

Анализ ситуации и оценка рисков;
Представление интересов в УФАС при административных разбирательствах;
Подготовка документов по запросу ФАС по признакам нарушения закона;
Разработка документации по антимонопольному комплаенсу, внедрение антимонопольного компаленса в Вашей организации. Согласование политики АК с ФАС России;
Выездные тренинги для тендерных отделов, директоров и ТОП-менеджеров компаний – участников закупок. На тренинге могут быть разобраны кейсы конкретно Вашей компании;
Правовой анализ и альтернативное мнение по Вашей ситуации, в случае, если не хватает информации для принятия решения о способе защиты от недобросовестной конкуренции или в ФАС.

Стоимость услуг

Консультация юриста антимонопольной практики

от 5 000 руб.

Разработка документации по антимонопольному комплаенсу

от 50 000 руб.

Ведение дел об антиконкурентных соглашениях и действиях в антимонопольной службе

от 58 000 руб.

Хочу обсудить с юристом свою ситуацию

Отправьте заявку, чтобы получить бесплатную консультацию.
Наш специалист свяжется с Вами в течение 20 минут.

Юристы практики

Овчаров Виталий Сергеевич

Ведущий юрист, Старший Партнер

Нащёкина Мария Михайловна

Ведущий юрист, Партнер

Источник

Иллюстрация: Право.ru/Петр Козлов

Представьте ситуацию: госзаказчик размещает аукцион на поставку товаров и устанавливает начальную цену в 100 млн руб. Участники вступают в картельный сговор, в результате которого выигрывает тот, кто предложил 99 млн руб. Если бы аукцион проходил честно, то цена была бы снижена до 50 млн руб. Так вся система торгов и закупок становится бессмысленной, а заказчик уже не может отобрать наиболее эффективного поставщика. Но ФАС нашла методы борьбы с картелями.

Опасность картелей

Антиконкурентные соглашения можно условно разделить на пять типов:

горизонтальные соглашения – картели (п. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции). Они заключаются между конкурентами;
недопустимые вертикальные соглашения (п. 2 ст. 11, ст. 12 закона о защите конкуренции). Они заключаются между продавцом и покупателем;
иные недопустимые антиконкурентные соглашения между хозяйствующими субъектами (пп. 3, 4 ст. 11, ст. 12 закона о защите конкуренции);
антиконкурентные соглашения с участием органов власти (ст. 16 закона о защите конкуренции);
антиконкурентные соглашения между организаторами, заказчиками и участниками торгов (п. 1 ст. 17 закона о защите конкуренции).

Картели – это горизонтальные соглашения между конкурентами, которые больше всего вредят конкуренции.

Картели считаются самым серьезным видом нарушения антимонопольного законодательства, за них установлена наиболее жесткая ответственность. Если ФАС выявит картель, то административный штраф за него может составить половину от начальной цены торгов (пп. 1, 2 ст. 14.32 КоАП). Если участники картеля извлекли крупный доход (от 50 млн руб.), то должностным лицам грозит уголовная ответственность (ст. 178 УК). Сейчас на рассмотрении Госдумы находится законопроект, согласно которому расходы не будут учитываться при расчете такого дохода (№ 848246-7). «Это означает, что даже если поставщик поставил качественный товар на 100 млн руб., заказчик удовлетворен, а рентабельность контракта составила 5–10%, но в результате сговора цена снизилась лишь на 1% (а без картеля участники торговались бы до минус 3–5%), то все равно есть риск оказаться в тюрьме», – объяснил Ярослав Кулик, управляющий партнер Kulik & Partners Law Economics.

Картели опасны тем, что в итоге страдают потребители. Цены растут, а выбора меньше.

Максим Бульба, партнер, глава практики антимонопольного права

Федеральный рейтинг.

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
Страховое право

группа
Финансовое/Банковское право

группа
АПК и сельское хозяйство

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)

группа
Санкционное право

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Цифровая экономика

группа
Экологическое право

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Частный капитал

Раскрытие картелей

В 2019 году антимонопольный орган возбудил 424 дела о картелях, из них 320 дел о сговорах на торгах. Именно им ФАС уделяет особое внимание. «Это объясняется двумя факторами. Во-первых, сегмент государственных закупок имеет приоритет для антимонопольной службы, поскольку картели на торгах ведут к перерасходу бюджетных средств. Во-вторых, картели на торгах легче расследовать, в отношении них проще собрать доказательственную базу», – говорит советник

Федеральный рейтинг.

группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market)

группа
Банкротство (споры mid market)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

группа
Комплаенс

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Природные ресурсы/Энергетика

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
Санкционное право

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Цифровая экономика

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Международные судебные разбирательства

группа
Международный арбитраж

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Транспортное право

группа
Финансовое/Банковское право

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
Частный капитал

Профайл компании

Радмила Никитина.

Практика Пять дел из обзора ФАС о борьбе с картелями

Процедура расследования картеля обычно начинается с подачи заявления или выявления признаков нарушения. Далее антимонопольный орган проверяет информацию и направляет запросы в государственные органы, банки, операторам торговых площадок. Если обнаружат признаки картеля, то могут провести и внеплановую проверку. Когда выявлено достаточно доказательств, ФАС возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства.

ФАС может направить в правоохранительные органы запросы о проведении оперативно-разыскных мероприятий и информации для возбуждения уголовного дела по ст. 178 УК.

ФАС получает информацию о признаках картельного сговора от органов прокуратуры, следствия либо самостоятельно (в том числе из электронной переписки).

Андрей Тузов, старший юрист уголовно-правовой практики АБ

Федеральный рейтинг.

группа
АПК и сельское хозяйство

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Комплаенс

группа
Международный арбитраж

группа
Морское право

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
Рынки капиталов

группа
Санкционное право

группа
Семейное и наследственное право

группа
Страховое право

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Уголовное право

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Экологическое право

группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)

группа
Банкротство (споры high market)

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)

группа
Международные судебные разбирательства

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Природные ресурсы/Энергетика

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
Транспортное право

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Финансовое/Банковское право

группа
Цифровая экономика

группа
Частный капитал

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

1место
По выручке

1место
По количеству юристов

3место
По выручке на юриста

Профайл компании

Чтобы раскрыть картель, ФАС анализирует действия возможных участников соглашения и состояние конкуренции на конкретном рынке. «ФАС определяет наличие картеля по совокупности прямых и косвенных доказательств. Для доказательства картеля антимонопольному органу достаточно совокупности косвенных доказательств», – рассказала Ирина Акимова, партнер, адвокат

Федеральный рейтинг.

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)

группа
Комплаенс

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)

группа
Санкционное право

группа
Семейное и наследственное право

группа
Транспортное право

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Банкротство (споры high market)

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Международные судебные разбирательства

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Страховое право

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Цифровая экономика

группа
Международный арбитраж

группа
Природные ресурсы/Энергетика

группа
Уголовное право

группа
Частный капитал

2место
По выручке

2место
По количеству юристов

8место
По выручке на юриста

Профайл компании

Анализ правоприменительной практики показывает, что основными доказательствами при расследовании картелей на торгах являются:

подача заявок с одних IP-адресов;
создание заявок конкурентов для участия в торгах одними и теми же лицами. Например, компании «Прогресс Софт» и «РегионКом» оказывали IT-услуги по госконтрактам и в 2015–2016 годах приняли участие в 22 закупках. Они выигрывали по очереди, а все торги завершались без снижения максимальной цены или с ее снижением до 2,5%. ФАС установила, что иногда электронные файлы «конкурентов» для участия в торгах готовил один и тот же работник;
несущественное снижение начальной максимальной цены контракта при отсутствии активной конкурентной борьбы. Так было в деле ООО «Новое Завидово», ООО «Градострой-Инвест», Михаила Малова и Анны Кулаковой. Торги состоялись за три минуты, победил Малов, который подтвердил минимальную цену, а трое других участников промолчали. Как выяснила ФАС, поведение юрлиц координировал Межтопэнергобанк, который имел с ними корпоративные связи и не раз выдавал им займы. В итоге физлица признали вину, в отношении юрлиц сговор не доказали (№ А40-203641/2017);
электронная переписка сотрудников конкурентов. При этом внутреннее сообщение одного хозяйствующего субъекта не может служить доказательством заключения соглашения между двумя хозяйствующими субъектами, ведь его нельзя назвать перепиской между конкурентами (№ А40-244954/17-153-1563);
заявление одного из участников картеля, поданное в целях освобождения от ответственности, то есть добровольное раскрытие картеля (leniency).

В основе института добровольного раскрытия картелей лежит «дилемма заключенного». Она позволяет конкретному лицу минимизировать риски участия в картеле в ущерб самому картелю и другим участникам.

Ирина Акимова, адвокат, партнер

Старший юрист

Федеральный рейтинг.

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

Татьяна Довгань называет добровольное раскрытие картеля эффективной практикой ФАС. Оно подразумевает полное освобождение от ответственности участника картельного соглашения, который заявил о картеле первым и выполнил ряд условий, необходимых для освобождения от ответственности (ст. 14.32 КоАП). «Остальные участники картеля могут получить снижение административного наказания, если тоже способствовали раскрытию нарушения. Такая практика существует во всем мире», – отметила Довгань.

Примеры картелей

Одним из классических примеров является раскрытие минтаевого картеля. Он был организован Ассоциацией добытчиков минтая и включал 26 рыбопромысловых компаний Дальнего Востока, которые влияли на рынок минтая в России. Картель привел к сокращению производства товара, созданию искусственного дефицита минтая и продукции из него, а также росту цен на всей территории РФ. Основными доказательствами картеля послужили протоколы собраний Ассоциации добытчиков минтая. Кроме того, в качестве доказательств использовали переписку между членами ассоциации и их соглашения об объемах добычи минтая и производства продуктов из него. Участники картеля обсуждали условия и цены реализации, подписывали соглашения между предприятиями и тем самым создавали искусственный дефицит рыбы и продукции из нее. Картель удалось пресечь совместными усилиями ФАС и ФСБ. Также устранению последствий картеля содействовала Правительственная комиссия по иностранным инвестициям.

Пример международного картеля – океанский картель. Океанские контейнерные перевозки очень влияют на международную торговлю. Стоимость таких перевозок составляет значительную долю в цене товара, а ценовые сговоры на этом рынке могут иметь крайне негативное влияние как на мировую экономику, так и на экономику отдельных государств. В результате нескольких десятков внеплановых выездных проверок хозяйствующих субъектов выяснилось, что российские агенты крупнейших океанских контейнерных перевозчиков устанавливали и поддерживали цены на международном рынке перевозок.

Также известен «картель под гипнозом». В ходе разбирательства один из бывших участников картеля заявил, что на сознание людей оказывалось психологическое воздействие с помощью гипноза и других техник. ФАС признала ООО «Аксонмед», ООО «Сатори», ООО «Интермед», ООО «Дивайс», ООО «Лотос» и ООО «Эквипмед» виновными в заключении и реализации картельного соглашения при участии в государственных закупках на поставку медизделий и средств для уборки помещений. Картель был реализован на 111 электронных аукционах для нужд государственных и муниципальных учреждений здравоохранения в 18 субъектах России. Действовал картель более трех лет, сумма его доходов превысила 735 млн руб. Компании – участники картеля договорились не снижать цены на торгах и разделить между собой аукционы. После заключения госконтрактов бюджетные средства проводились через подставные компании с целью вывода денег из легального оборота и уклонения от уплаты налогов. Схема реализовывалась следующим образом: одна из компаний картеля закупала необходимую продукцию у производителей, передавала ее по документам «серым» компаниям, а те – победителям торгов. В результате большая часть прибыли оставалась на счетах «серых» компаний, которые затем осуществляли их незаконное обналичивание.

Источник

Стабильная экономика строится на соперничестве субъектов экономической деятельности в борьбе за лучшие условия производства и реализации товаров и услуг. Однако далеко не все участники рынка соблюдают условия честной конкуренции, способствуя появлению преступного монополизма, а именно – картельных сговоров.

Несмотря на усилия Федеральной антимонопольной службы по контролю ценообразования и пресеканию недобросовестного поведения компаний, ценовые сговоры и злоупотребление доминирующим положением на рынке нередки. Количество картелей во многих жизненно важных отраслях (например, в фармацевтической сфере) растет, причем основным местом происхождения картелей по-прежнему остаются торги, где заключаются около 87% соглашений всех «картельных» дел¹.

Недобросовестное поведение субъектов-конкурентов способно повлечь риски привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, а в наиболее серьезных случаях – к уголовной ответственности, которая наступает, если лицо в результате сговора извлекло крупный доход (50 млн руб.) или причинило крупный ущерб (10 млн руб.). Во всех остальных случаях наступает административная ответственность.

Перечень административно наказуемых деяний шире и включает – помимо заключения соглашения – участие в нем, а также возможность заключения соглашения между организатором или заказчиком и участниками торгов, деяния которых не урегулированы уголовным законодательством.

Ущерб, который картели наносят российской экономике, достигает 2% ВВП, поэтому такие соглашения представляют угрозу национальной безопасности². Собственно, поэтому установлены столь суровые санкции за совершение преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, максимальное наказание по которой составляет 7 лет лишения свободы.

Совершенно несовершенная норма

На практике участники сговора чаще всего отбывают наказание условно или им назначают штрафы. Статистика уголовных картельных сговоров демонстрирует относительную непопулярность данной статьи УК у правоохранительных органов (так, за 2020 г. были осуждены три человека). Полагаю, это объясняется в том числе несовершенством уголовно-правовой нормы, регулирующей ответственность за картели. Поясню почему.

Во-первых, законодательная конструкция состава преступления не согласуется с определением картеля, содержащимся в Законе о защите конкуренции. Статья 178 УК является бланкетной и требует обращения к Закону о защите конкуренции, где раскрывается понятие картеля, однако при сравнении диспозиции данной статьи с бланкетным определением можно увидеть, что они противоречат друг другу.

Чтобы установить картель, уголовное законодательство требует – помимо факта заключения соглашения – доказать признак ограничения конкуренции вследствие сговора. При этом антимонопольное законодательство придерживается иного подхода и запрещает картели как таковые – «per se»; при этом достаточно установить, что последствия от картеля, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции, могли наступить³. Это противоречие между уголовным и бланкетным законодательством не позволяет привлечь виновных лиц к ответственности, так как установить, что картель повлек ограничение конкуренции, зачастую невозможно.

Получается, что следствию необходимо доказать, что соглашение привело к ограничению конкуренции. Хотя судебной практики по таким делам немного, хотелось бы отметить ключевое, на мой взгляд, решение, в котором суд счел необходимым в каждом случае устанавливать, повлек ли картель ограничение конкуренции⁴.

Очевидные свидетельства ограничения

Последствием ограничения конкуренции может быть сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Чтобы доказать это, достаточно будет получить объяснения от сотрудников компаний, вынужденных покинуть рынок. Также для сбора доказательственной базы правоохранительные органы привлекают специалистов антимонопольного органа.

И все же, несмотря на очевидный и простой инструментарий, установить ограничение конкуренции зачастую затруднительно, так как требуется исследовать все показатели рынка товаров и услуг и причинно-следственную связь между сокращением числа субъектов на рынке и картельным сговором.

Например, специалист может установить, что на территории определенного субъекта РФ раньше действовали юридические лица, соответствующие определенным требованиям для выполнения работ, но в результате сговора конкурентов они были вынуждены с рынка уйти. Однако на тот момент существовали и объективные причины ухода компаний (например, нехватка персонала или оборудования), поэтому обосновать действительную причину сокращения субъектов не всегда возможно.

Что могло бы способствовать решению проблемы

Разрешению данной коллизии, на мой взгляд, способствовали бы, во-первых, изменения в ст. 178 УК и ст. 151 УПК РФ, разработанные в 2019 г. (законопроект № 848246-7), которыми предлагается упразднить признак ограничения конкуренции, необходимый для доказывания сговора.

Антимонопольное деяние: как квалифицировать?

В зависимости от обстоятельств деяния в антимонопольной сфере могут быть квалифицированы не только по составу ограничения конкуренции, но и по иным «классическим» составам – как хищение и мошенничество, которые чаще всего распространены в сфере закупок. Сама по себе ст. 178 УК на практике зачастую применяется в совокупности с другими преступлениями, так как ей сопутствуют иные коррупционные или должностные составы.

Основная проблема применения данной нормы Кодекса в том, что лицо, которое вступило в сговор с участником, не подпадает под признаки субъекта данного преступления. Чаще всего это наблюдается при проведении торгов, где картельный сговор заключается либо между участниками торгов, либо между организатором (заказчиком) и участником торгов. В первом случае налицо «классический» картельный сговор между субъектами-конкурентами, и в данной ситуации будет применяться ст. 178 УК.

Антикартельные соглашения могут быть заключены только между субъектами-конкурентами – например, две компании, участвующие в торгах, договорились о повышении определенной цены с целью устранения других участников торгов, которым явно невыгодно заключать контракты по сверхзавышенной цене. Однако на практике сговариваются между собой не только участники. Так, сговор «организатор – исполнитель» более распространен, нежели «участник – участник».

В настоящий момент отдельно сговор между заказчиком и участниками торгов специальной нормой не криминализирован, а отношения между ними будут уголовно наказуемыми по иным статьям. В таком случае для представителя организатора (заказчика) может наступить ответственность – в зависимости от его служебного положения – по ст. 201 («Злоупотребление полномочиями») или по ст. 285 («Злоупотребление должностными полномочиями»), ст. 286 («Превышение должностных полномочий») УК. Заказчик, в свою очередь, может быть привлечен к ответственности за дачу или получение взятки, если способствовал победе определенного участника торгов за денежное вознаграждение, а лица, представляющие интересы заказчика, – за злоупотребление или подкуп в сфере госзакупок (ст. 200.4 и 200.5 УК).

Проблему ответственности заказчика (организатора) торгов ФАС пыталась решить в 2018 г., предложив введение уголовной ответственности за антиконкурентные соглашения заказчика (организатора аукциона) с участником торгов. Такое решение возможно, только если предусмотреть ответственность для заказчиков в специальной норме, так как, на мой взгляд, это не совсем соответствует природе картеля как горизонтального антиконкурентного соглашения, заключаемого между субъектами-конкурентами и не охватывающего отношения между заказчиком и исполнителем.

Безусловно, такие нетрадиционные для природы картеля сговоры не могут быть квалифицированы по статье об ограничении конкуренции, однако действующие нормы УК не позволяют пресекать такое общественно опасное последствие от сговора между заказчиком и исполнителем, как ограничение конкуренции. Заказчик в случае сговора с исполнителем создает последнему преимущество при победе на торгах, нарушаются условия честной борьбы между всеми участниками. В таких случаях – помимо сопутствующих преступлений, которые обусловили победу определенного участника, – необходимо обеспечить охрану добросовестной конкуренции.

В связи с этим наиболее правильным путем решения проблемы представляется либо введение в уголовное законодательство специальной статьи, криминализирующей сговор между заказчиком и исполнителем, либо расширение перечня деяний по ст. 178 УК, в которой под ограничение конкуренции будут подпадать иные деяния, не связанные с картелем.

Чаще всего вместе со сговором происходит хищение бюджетных средств путем завышения участниками торгов цены контракта. В таких случаях возможны риски привлечения участника к ответственности за растрату (ст. 160 УК) или мошенничество (ст. 159 УК). Нередко вместе с составом ограничения конкуренции лицам вменяют организацию преступного сообщества – как, например, произошло в Республике Хакасия, где суд выявил сговор на торгах на поставку медицинского оборудования для перинатального центра⁶.

Таким образом, норма о картельном сговоре в действующей редакции УК несовершенна. Полагаю, что для ее совершенствования следует: помимо заключения соглашения также установить ответственность за участие в картеле; упразднить признак ограничения конкуренции, так как сам по себе сговор уже наносит вред добросовестной конкуренции; устранить пробел в регулировании отношений между заказчиком и исполнителем, введя специальную норму либо расширив перечень деяний по ст. 178 УК.

¹ Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2019 г.

² Указ Президента РФ от 13 мая 2017 г. № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года».

³ См. Тесленко А.В. Уголовно-правовая характеристика ограничения конкуренции (ст. 178 УК РФ), 2021.

⁴ Апелляционное определение Самарского областного суда от 29 июля 2020 г. по делу № 22-685/2020.

⁵ Речь идет о проекте поправок в Закон о защите конкуренции и ст. 42 Закона о контрактной системе (законопроект № 848392-7).

⁶ Приговор Абаканского городского суда РХ от 4 мая 2018 г. по делу № 1-374/2018.

Зурабян Артур

Адвокат АП Московской области, руководитель практик разрешения споров и международного арбитража ART DE LEX

Недобросовестность нужно доказать

Арбитражный процесс

Исключение из ЕГРЮЛ не влечет «автоматически» ответственность учредителя по неисполненным обязательствам юрлица

15 марта 2023

Источник