Оплата сверхурочных часов при разъездном характере работы

• Главная
• Правовые ресурсы
• Подборки материалов
• Оплата сверхурочной работы при разъездном характере работы

Оплата сверхурочной работы при разъездном характере работы

Подборка наиболее важных документов по запросу Оплата сверхурочной работы при разъездном характере работы (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика

Статьи, комментарии, ответы на вопросы

Нормативные акты

Ответ

1. Описанный Вами трудовой процесс нельзя назвать вахтовым, так как Вы выполняете свои трудовые обязанности также в месте нахождения вашего работодателя.

Что касается ежедневной работы в количестве 12 часов в месте нахождения заказчиков работодателя, то такая работа является сверхурочной работой, она может осуществляться только с письменного согласия работников и на основании письменного распоряжения работодателя и должна оплачиваться за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы — не менее чем в двойном размере.

Работа в выходной день также может осуществляться только с согласия работника, на основании письменного распоряжения работодателя и должна оплачиваться в двойном размере.

2. Действующее законодательство не регламентирует разъездной характер работ на территории сторонних работодателей. Режим труда и отдыха указывается в правилах внутреннего трудового распорядка, а если он отличается от общих правил, действующих у работодателя, то он указывается в трудовом договоре.

Нормальная продолжительность рабочего времени должна быть не более 40 часов в неделю. Ежедневная продолжительность рабочего времени установлена только для льготных категорий работников (инвалидов, для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда и т.д.). Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов.  При пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю. Общий выходной день — воскресенье, а второй выходной день должен быть определен в правилах внутреннего трудового распорядка.

Правовое обоснование

Вахтовый метод — особая форма осуществления трудового процесса вне места постоянного проживания работников, когда не может быть обеспечено ежедневное их возвращение к месту постоянного проживания (ч. 1 ст. 297 ТК РФ).

Вахтой считается общий период, включающий время выполнения работ на объекте и время междусменного отдыха (ч. 1 ст. 299 ТК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ одним из обязательных условий трудового договора являются условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы), режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).

Согласно ст. 152 ТК РФ сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы — не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.

Согласно ст. 99 ТК РФ сверхурочная работа — работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени — сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

Привлечение работодателем работника к сверхурочной работе без его согласия допускается в следующих случаях:

1) при производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

2) при производстве общественно необходимых работ по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, систем газоснабжения, теплоснабжения, освещения, транспорта, связи;

3) при производстве работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

В других случаях привлечение к сверхурочной работе допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год.

Работодатель обязан обеспечить точный учет продолжительности сверхурочной работы каждого работника.

В соответствии со ст. 113 ТК РФ работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия допускается в следующих случаях:

1) для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

2) для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;

3) для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

В других случаях привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя.

Согласно ст. 153 ТК РФ работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере:

— сдельщикам — не менее чем по двойным сдельным расценкам;

— работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым тарифным ставкам, — в размере не менее двойной дневной или часовой тарифной ставки;

— работникам, получающим оклад (должностной оклад), — в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени.

Конкретные размеры оплаты за работу в выходной или нерабочий праздничный день могут устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором.

По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.

Режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, неполная рабочая неделя), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), в том числе неполного рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а для работников, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, — трудовым договором (ч. . ст. 100 ТК РФ).

Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91 ТК РФ).

Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов (ст. 110 ТК РФ).

Согласно ст. 111 ТК РФ всем работникам предоставляются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых). При пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе — один выходной день.

Общим выходным днем является воскресенье. Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Оба выходных дня предоставляются, как правило, подряд.

Вопрос

Разъездной характер работ. Организация занимается перевозками грузов по России и за рубежом. Водители находятся в рейсах по 30 суток.

1. Как правильно начислить заработную плату? Сейчас руководитель предоставляет табель с пятидневкой и 8-часовым рабочим днем. Считаем по окладу.
2. Мы должны платить компенсацию за разъездной характер работы. Установлен ли какой-то лимит по Росси и зарубежью? Надо ли начислять с нее страховые и удерживать НДФЛ?
3. Каким локальным нормативным документом мы можем установить суточный размер этой компенсации?

Ответ

1. Заработную плату начислять нужно в соответствии с установленной системой оплаты труда на основании табеля учета рабочего времени. В табеле фиксируется отработанное время водителем, включая работу в выходные дни и в ночные часы, сверхурочная работа, если водители привлекаются. В отношении водителей необходимо учитывать особенности их труда и отдыха, время управления автомобилем.
2. Водителям с разъездным характером работ или работой в пути работодатель обязан возмещать расходы, связанные с такой работой. Фиксированные суммы компенсации трудовым законодательством не установлены, как и лимит по России и зарубежью не установлен. Расходы возмещаются на основании подтверждающих документов.НДФЛ и страховыми взносами данные выплаты не облагаются, так как они признаются компенсационной выплатой, предусмотренной законодательством.
3. Размер и порядок возмещения расходов устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Размеры и порядок возмещения указанных расходов могут также устанавливаться трудовым договором.

Обоснование

Под разъездной работой понимается работа, связанная с разъездами в течение дня (например, работа водителя-курьера и пр.), при которой работник выполняет свои должностные обязанности вне расположения организации. Работа, связанная с разъездами, должна носить постоянный характер. Подвижной характер работы предполагает постоянную смену дислокации места работы (например, работа строителя). Если же водители находятся в рейсах по 30 суток, то его работа осуществляется непосредственно в пути.

Рабочее время — время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени (ч. 1 ст. 91 ТК РФ).

Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником (ч. 4 ст. 91 ТК РФ).

Согласно п. 6 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, утвержденных Приказом Минтранса России от 20.08.2004 N 15, в течение рабочего времени водитель должен исполнять свои трудовые обязанности в соответствии с условиями трудового договора, правилами внутреннего трудового распорядка организации и графиком работы (сменности).

Нормальная продолжительность рабочего времени водителей не может превышать 40 часов в неделю.

Для водителей, работающих по календарю пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями, нормальная продолжительность ежедневной работы (смены) не может превышать 8 часов, а для работающих по календарю шестидневной рабочей недели с одним выходным днем — 7 часов (п. 7 Положения).

Заработная плата водителя автомобиля устанавливается в зависимости от системы оплаты труда, принятой у работодателя. На водителя автомобиля распространяются нормы Трудового кодекса РФ, регламентирующие оплату труда, в том числе за работу в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни, сверхурочную работу.

Работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере. По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит (ст.153 ТК РФ).

Сверхурочная работа — работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени — сверх нормального числа рабочих часов за учетный период (ч. 1 ст. 99 ТК РФ).

Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы — не менее чем в двойном размере.

Каждый час работы в ночное время оплачивается в повышенном размере по сравнению с работой в нормальных условиях, но не ниже размеров, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст.154 ТК РФ).

Согласно ст.168.1 ТК РФ работникам, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, а также работникам, работающим в полевых условиях или участвующим в работах экспедиционного характера, работодатель возмещает связанные со служебными поездками:

• расходы по проезду;
• расходы по найму жилого помещения;
• дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные, полевое довольствие);
• иные расходы, произведенные работниками с разрешения или ведома работодателя.      

Размеры и порядок возмещения расходов, связанных со служебными поездками работников, указанных в части первой настоящей статьи, а также перечень работ, профессий, должностей этих работников устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Размеры и порядок возмещения указанных расходов могут также устанавливаться трудовым договором.

В силу статьи 164 ТК РФ возмещение работнику «разъездных» расходов признается компенсационной выплатой.

В соответствии с п.1 ст.217 НК РФ все виды компенсационных выплат, установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и направление в служебную командировку).

Поскольку служебные поездки сотрудников, чей труд осуществляется в пути или имеет разъездной характер, не признаются командировками, то «разъездные» суточные, установленные внутренними нормами компании, не облагаются НДФЛ даже в том случае, если они выплачиваются в размере, превышающем нормы суточных, применяемых при командировках, на что указано в Письмах Минфина России от 26.09.2017 N 03-04-06/62150, от 05.07.2013 N 03-04-06/25956.

На основании абз.10 пп.2 п.1 ст.422 НК РФ не подлежат обложению страховыми взносами все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), в частности связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

По мнению Минфина России, изложенному в Письме от 19.04.2018 N 03-15-06/26525, в целях освобождения от обложения страховыми взносами вышеуказанных сумм законодательство предусматривает необходимость представления работником соответствующих подтверждающих расходы документов.

I. Работники с разъездным характером

Есть в ст. 166 ТК РФ загадочная фраза: «служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются». Дело в том, что законодательство не раскрывает понятия разъездного характера работы и не определяет, что следует понимать под этим.

Значит, сориентироваться, кто поехал в командировку, а кто отправился в служебную поездку, не так-то просто. Однако это весьма важно: различаются правила оплаты труда (за время командировки за работником сохраняется средний заработок (ст. 167 ТК РФ), а время служебных разъездов оплачивается просто как рабочее время) и порядок налогообложения компенсаций.

Остается ориентироваться на мнение Минтруда (Письма Минтруда России от 18.09.2020 № 14-2/ООГ-15047, от 02.09.2020 № 14-2/ООГ-14185):

• разъездной может считаться работа, при которой работник выполняет свои должностные обязанности вне расположения организации;

• такая работа должна носить постоянный характер;

• при этом работник может ежедневно после работы возвращаться домой;

• условия, определяющие разъездной характер для конкретного работника, должны быть определены его трудовым договором, поскольку в соответствии с частью второй статьи 57 ТК РФ обязательными для включения в трудовой договор являются условия, определяющие в необходимых случаях характер работы.

Именно систематический характер поездок, являющихся неотъемлемой частью трудовой функции, будет определяющим и в таких условиях служебные поездки не считаются командировками. Если разъезды работников не носят постоянного характера и в каждом случае поездки осуществляются по отдельному распоряжению работодателя, то их следует рассматривать как служебные командировки.

Разъездной «образ жизни» характерен, например, для курьеров, экспедиторов, водителей, наладчиков, работников связи и городского хозяйства (электрических, газовых, водопроводных сетей), которые постоянно перемещаются в пределах обслуживаемых ими участков. Но не должность является определяющей, а именно характер труда, который может быть присущ практически любой должности. 

Как видим, разъездной характер работы имеет свои яркие черты и его нельзя произвольно приписать сотруднику с учетом интересов работодателя. 

Трудовым договором могут быть определены особенности разъездной работы. Например, она может быть ограничена определенной локацией (скажем, осуществляться в пределах населенного пункта, области и т. п.), в то время как поездки в другие места имеют эпизодический характер и будут рассматриваться и оформляться как командировки.

Ст. 168.1 ТК РФ предписывает определить перечень работ, профессий, должностей работников, имеющих разъездной характер работы, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

II. Компенсации

Та же статья обязывает работодателя возмещать работникам, имеющим разъездной характер работы, следующие расходы, связанные со служебными поездками:

• расходы по проезду;

• расходы по найму жилого помещения;

• дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные);

• иные расходы, произведенные работниками с разрешения или ведома работодателя.

Размеры и порядок возмещения таких расходов устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами или трудовым договором.

В ТК РФ компенсации разъездным работникам разграничены с компенсациями для работников, направляемых в служебные командировки. Они разведены в разные статьи – 168 и 168.1. При этом перечни возмещаемых расходов аналогичны, однако вид выплаты иной. А значит, в локальных актах следует также обеспечить разграничение: оговорить их раздельно, пусть даже сами принципы и размеры компенсаций расходов будут совпадать, т. е. отдельно установить суточные для служебных поездок разъездных сотрудников, отдельно – суточные по командировкам; отдельно упомянуть правила возмещения расходов на наем жилого помещения в командировке и в служебной поездке и т. д. Произвольно расширять перечень компенсаций не рекомендуется. Так, например, ФНС в свое время негативно высказалась относительно обоснованности расходов на оплату разъездным работникам питания, мол, эти расходы с поездками никак не связаны, а значит и учесть их в целях налогообложения нельзя (п. 2 Письма ФНС РФ от 06.08.2010 № ШС-37-3/8488)

Как видим, речь в законе идет именно об обязательном возмещении расходов работника, а не о надбавке за характер труда, как элементе оплаты труда. Такой порядок был введен еще в 2006 г., когда в ТК РФ появилась ст. 168.1, но у многих работодателей до сих пор путаница: приняты надбавки к окладам вместо компенсационных выплат. Это влечет негативные последствия: не соблюдаются требования ТК РФ, а значит, грозит наказание за нарушение трудового законодательства; неверно начисляются НДФЛ и страховые взносы.

III. Особенные суточные

Не секрет, что компенсации, связанные с исполнением работником трудовых обязанностей, включая служебные разъезды, не подлежат обложению НДФЛ и страховыми взносами (п. 1 ст. 217, пп. 2 п. 1 ст. 422 НК РФ, пп. 2 п. 1 ст. 20.2 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).

К этим нормам мы часто обращаемся и в случаях с командировками. Но есть интересный нюанс: суточные, выплачиваемые за каждый день нахождения в служебной командировке, не подлежат налогообложению НДФЛ, а также страховыми взносами, которые администрирует ФНС России, лишь в пределах 700 рублей при поездках по России и в пределах 2 500 рублей в служебной командировке за пределами территории Российской Федерации.

Т. е., НК РФ нормирует применительно к «зарплатным налогам» только суточные при поездках в командировки, но ни словом не упоминает нормирование аналогичных выплат за время пребывания в служебных поездках лиц, имеющих разъездной характер работы. Да, последние не облагаются страховыми взносами и налогом на доходы физических лиц в размере, установленном локальным актом организации. С этим согласны и в Минфине (см. Письма от 30.12.2021 № 03-04-06/107896, от 20.05.2021 № 03-15-06/38668, от 23.03.2021 № 03-04-06/20746, от 24.02.2021 № 03-04-06/12696). Но не стоит допускать злоупотреблений: при проверке затраты обязательно будут оценены на предмет разумности их величины (все же суточные определены ст. 168 ТК РФ как дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства), как будет проанализирован и сам характер труда – правда ли он разъездной.

IV. Предъявите документы!

Суточные традиционно не подтверждаются документально, однако по всем остальным компенсируемым работнику расходам обязательно надо иметь оправдательные документы. Как отмечает Минфин, при отсутствии таковых теряется компенсационный характер выплат разъездным работникам и указанные суммы подлежат включению в облагаемый доход работника (Письма Минфина России от 08.12.2020 № 03-04-06/107247, от 22.08.2019 № 03-15-06/64487).

Так, если под видом компенсаций назначаются выплаты, поставленные в зависимость от занимаемой должности, отработанного сотрудником времени, но сами разъезды и связанные с ними траты никак не фиксируются документально, выдать желаемое за действительное не получится (см., например, Определение ВАС РФ от 07.11.2013 № ВАС-14952/13 по делу № А43-23164/2012, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2021 № Ф06-11729/2021 по делу № А65-1963/2021).

Хотим предостеречь не только от заблуждений на этот счет, но и от заведомых злоупотреблений: ведь так соблазнительно назначить работникам выплаты, которые и к расходам отнести можно, да еще и НДФЛ и страховыми взносами не облагать! Однако у налоговых органов и судов давно «набита рука» на таких делах.

Пример

Организация утвердила перечень профессий и должностей работников, которым установлен разъездной характер: директор, главный инженер, бухгалтер, офис-менеджер, инспектор отдела кадров, главный бухгалтер, юрист, начальник производственно-технического отдела, главный энергетик, производитель работ, мастер штукатур-маляр, машинист автокрана, арматурщик, финансовый директор, кладовщик, водитель-снабженец, энергетик.

За разъездной характер работ им была установлена компенсация в размере 200 % от должностного оклада.

Выплату начисляли в зависимости от количества отработанных каждым работником дней на основании приказа, актов выполненных на объектах работ, табелей учета рабочего времени.

Никаких документов, подтверждающих, что спорные выплаты обусловлены реальными расходами сотрудников и связаны с непосредственным выполнением ими трудовых обязанностей в разъездах, при налоговой проверке не представлено. 

Выплаты не облагались НДФЛ и страховыми взносами на том основании, что были названы компенсациями за разъездной характер работы. 

Налоговый орган счел действия работодателя нацеленными на уклонение от уплаты налогов. Суд, куда обратился налогоплательщик, проверяющих поддержал: решил, что выплаты являются не компенсацией расходов, а составной частью заработной платы, а значит, под освобождение от налогообложения не подпадают (по материалам Определения Верховного Суда РФ от 18.06.2020 № 308-ЭС20-9499 по делу № А32-22252/2019).

Льготы по НДФЛ и страховым взносам не распространяются и на надбавки, выплачиваемые взамен положенных по ТК РФ компенсаций (или сверх них). Как элементы оплаты труда такие выплаты облагаются в общем порядке (Письмо Минфина РФ от 26.03.2012 № 03-04-06/9-76).

Работа сотрудника в пятницу с 05.00 до 08.00 и с 17.00 до 23.00 сверхурочной работой не является и оплачиваться не должна. Во исполнение требования трудового законодательства о точном учете времени, фактически отработанного каждым работником, в табеле учета рабочего времени должны фиксироваться часы переработки, произведенные сотрудником в режиме ненормированного рабочего дня.

Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.

Сверхурочная работа определена в ст. 99 ТК РФ как работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени.

При этом ст. 97 ТК РФ установлено, что работодатель имеет право привлекать работника к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени для сверхурочной работы либо при условии, что работник работает на условиях ненормированного рабочего дня. Как видно из этой нормы, переработка при ненормированном рабочем дне и сверхурочная работа не тождественны, а наоборот, противопоставлены друг другу. Роструд в письме от 02.12.2009 № 3567-6-1 подтверждает, что работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной. Поддерживают данную точку зрения и суды (определения Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.08.2016 № 33-6183/2016, Московского городского суда от 16.06.2016 № 33-23098/16, Омского областного суда от 18.03.2015 № 33-1579/2015, Новосибирского областного суда от 08.07.2014 № 33-5835/2014).

Длительность привлечения к работе за пределами рабочего времени при ненормированном рабочем дне законом никак не определена, получается, что она оставлена на усмотрение работодателя: содержащаяся в ст. 101 ТК РФ характеристика «эпизодически привлекаться», по сути, является единственным требованием, которое установлено законом к ненормированному рабочему дню как к режиму работы.

Каких-либо конкретных ограничений периодичности привлечения работников, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, к работе за пределами рабочего времени закон не содержит. Специалисты Роструда в письме от 18.02.2014 № ПГ/1204-6-1 отмечают, что привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не должно носить систематического характера, а происходить время от времени и только в определенных случаях.

Также закон не ограничивает работодателя в выборе времени внеурочной работы, в связи с чем правомерным является привлечение работника к такой работе как после окончания рабочего времени, так и до его начала (п. 3 письма Минтруда России от 18.08.2017 № 14-2/В-761, письма Роструда от 18.02.2014 № ПГ/1204-6-1 и от 07.06.2008 № 1316-6-1, определения Новосибирского областного суда от 22.11.2016 № 33-11629/2016, Омского областного суда от 18.03.2015 № 33-1579/2015).

Сказанное означает, что правовое регулирование, которое установлено законом для сверхурочной работы, неприменимо к работе на условиях ненормированного рабочего дня. Иными словами, ни ограничения, установленные законом для привлечения к сверхурочной работе, ни гарантии, связанные с такой работой, на труд работников с ненормированным рабочим днем не распространяются (письмо Роструда от 07.06.2008 № 1316-6-1, постановление Краснодарского краевого суда от 10.10.2016 № 4А-1150/2016).

Переработка в условиях ненормированного рабочего дня компенсируется по иным правилам, нежели сверхурочная работа, такая переработка сверхурочной работой не признается и повышенной оплате в соответствии со ст. 99 и 152 ТК РФ не подлежит (апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 14.06.2017 по делу № 33-10919/2017). Аналогичная позиция высказывается и Рострудом (письмо от 07.06.2008 № 1316-6-1). Компенсацией за работу в таком режиме является предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предусмотренного ч. 1 ст. 119 ТК РФ (письмо Роструда от 07.06.2008 № 1316-6-1, определение Красноярского краевого суда от 24.08.2016 № 33-11368/2016).

Таким образом, работникам с ненормированным рабочим днем часы, отработанные за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (независимо от их количества), оплачиваться как сверхурочные не должны. Соответственно, в рассматриваемом случае у работодателя нет оснований оплачивать переработку, возникающую у работников с ненормированным рабочим днем (с 05.00 до 08.00 и с 17.00 до 23.00), как сверхурочную работу.

Также отметим, что если в отношении сверхурочной работы законодатель прямо предусмотрел обязанность всякого работодателя обеспечить точный учет ее продолжительности у каждого работника (ч. 7 ст. 99 ТК РФ), то обязанности учитывать переработки, произведенные в режиме ненормированного рабочего дня, ТК РФ на всех работодателей прямо не возлагает.

Вопрос о том, должны ли вести учет времени переработок при ненормированном рабочем дне те работодатели, для которых такая обязанность прямо подзаконными правовыми актами не предусмотрена, является спорным. В силу общего требования ч. 4 ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником. Каких-либо исключений из данного правила закон не устанавливает. По нашему мнению, это значит, что в табеле учета рабочего времени должны фиксироваться все часы работы, в том числе те, что отработаны за пределами нормы при ненормированном рабочем дне (определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.08.2016 по делу № 33-6183/2016, решение Советского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 08.02.2017 по делу № 2-1271/2017, определение Петровского районного суда Ставропольского края от 17.11.2014 по делу № 2-1009). Добавим, что помимо формального соблюдения требования ст. 91 ТК РФ учет количества сверхнормативного труда позволит работодателю на случай проверки либо трудового спора обеспечить доказательства эпизодического характера привлечения к труду за пределами нормы.