Несет ли совет директоров ответственность только за повседневную деятельность компании

1. Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

(в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом или акционерами за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций общества, предусмотренный главой XI.1 настоящего Федерального закона.

(в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 210-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

При этом в совете директоров (наблюдательном совете) общества, коллегиальном исполнительном органе общества (правлении, дирекции) не несут ответственность члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу или акционеру убытков, или не принимавшие участия в голосовании.

(п. 2 в ред. Федерального закона от 05.01.2006 N 7-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющей организации или управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

4. В случае, если в соответствии с положениями настоящей статьи ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом, а в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 2 настоящей статьи, перед акционером является солидарной.

(в ред. Федерального закона от 05.01.2006 N 7-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

5. Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему) о возмещении причиненных обществу убытков в случае, предусмотренном абзацем первым пункта 2 настоящей статьи.

Общество или акционер вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему) о возмещении причиненных ему убытков в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 2 настоящей статьи.

(п. 5 в ред. Федерального закона от 05.01.2006 N 7-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

6. Представители государства или муниципального образования в совете директоров (наблюдательном совете) общества несут предусмотренную настоящей статьей ответственность наряду с другими членами совета директоров (наблюдательного совета) общества.

(п. 6 введен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ; в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 210-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Основная проблема привлечения к субсидиарной ответственности членов совета директоров хозяйственного общества связана с наличием de lege lata ограничений, связанных со статусом совета директоров, как органа хозяйственного общества, так и связанных с критериями определения фигуры контролирующего лица в рамках Федерального закона о несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002 № 127-ФЗ (далее по тексту также – Закон о банкротстве):

• Закон о банкротстве в ст. 61.10 закрепляет понятие контролирующего лица. Контролирующим лицом является субъект, который имел или имеет в течение определенного срока до банкротства право давать должнику обязательные указания или возможность иным образом влиять на его действия. Соответственно, определение контролирующего лица образом, изложенным в ст. 61.10 Закона о банкротстве позволяет усомниться в возможности привлечения члена совета директоров к субсидиарной ответственности хотя бы потому, что орган является коллегиальным и решения свои принимает путем сложения воль его членов, что не позволяет делать выводы о возможности какого-либо конкретного членам совета директоров давать обязательные указания обществу, впоследствии ставшему банкротом.
• В пп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве устанавливается презумпция статуса контролирующего общество лица, если оно было руководителем должника или управляющей организацией должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии. Соответственно, указанная презумпция не только в своей сущности указывает на невозможность ее применения в деле о привлечении к субсидиарной ответственности члена совета директоров, но и фактически устанавливает положение о том, что в виду отсутствия специальной презумпции в ст. 61.10 Закона о банкротстве в отношении члена совета директоров привлечение такого лица к субсидиарной ответственности невозможно.
• Ст. 65 Федерального закона об акционерных обществах от 26.12.1995 № 208-ФЗ (далее по тексту также – Закон об АО) содержит норму о том, что совет директоров не является исполнительным органом общества. А, следовательно, компетенция совета директоров является достаточно ограниченной для того, чтобы был возможен вывод о невозможности оказания членом совета директоров такого влияния на должника, что в результате за указанное поведение было бы возможно привлечение члена совета директоров к субсидиарной ответственности;
• В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» указано следующее: «Само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника». Изложенное разъяснение содержит совершенно четкое указание на невозможность привлечения членам совета директоров к субсидиарной ответственности только лишь за факт членства в данном органе общества и участии в принятии решения. Более того, разъяснение еще раз подтверждает невозможность привлечения к субсидиарной ответственности иных лиц, чем указаны в пп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закон о банкротстве.

При этом, для современной судебной практики изложенные аргументы о невозможности привлечения членов совета директоров к субсидиарной ответственности фактически нивелированы, так как в настоящий момент, в 2020 году, можно сделать однозначный вывод о том, что член совета директоров рискует быть привлеченным к субсидиарной ответственности в случае, если судом будет установлен определенный состав юридических фактов. Указанный вывод наиболее ярко демонстрирует Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2020 по делу № 307-ЭС19-18723(2,3), А56-26451/2016 (далее по тексту также – Казус). В указанном акте Верховный суд выделил три критерия, которые берутся за основу при установлении наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности члена совета директоров:

1. Наличие или отсутствие возможности оказывать влияние на формирование хозяйственном обществом собственной воли применительно к сделке, по итогам которой был совершен вывод активов общества, повлекший наступление неплатежеспособности.

Относительно критерия существенности оказываемого влияния Верховный Суд в Казусе указал, что бывшие члены совета директоров имели возможность оказывать существенное влияние на деятельность должника, доказательств иного в рамках рассмотрения спора не представлялось.

Нельзя не согласиться с позицией Верховного Cуда, так как она во многом обусловлена позицией законодателя, изложенной в ст. 65 Закона об АО. В соответствии с приведенной нормой, закрепляющей полномочия совета директоров в рамках акционерного общества, к компетенции совета директоров, а, следовательно, и членов совета директоров, относятся не только наблюдение и контроль, но и, например, одобрение крупных сделок и сделок с заинтересованностью, согласование ряда значимых для хозяйственного общества вопросов и т.п. Соответственно, незаконное и недобросовестное поведение совета директоров иили его отдельных членов при наличии достаточно широкой компетенции, позволяющей существенным образом определять деятельность общества, может причинить вред имущественным права кредиторов в случае последующего банкротства компании.

Таким образом, в виду того, что сам институт одобрения определенных сделок направлен прежде всего на предупреждение совершения обществом сделок по необоснованному отчуждению активов в пользу третьих лиц, члены совета директоров, как лица, напрямую контролирующие (в случае наличия соответствующей компетенции) совершение подобных «опасных» сделок, обязаны нести персональную ответственность в рамках процедуры несостоятельности (банкротства) в случае, если в был причинен умышленный вред имущественным активам общества, и, следовательно, нанесен вред имущественным интересам кредиторов.

1. В результате действий членов совета директоров, возникли имущественные последствия, причинившие вред имущественным интересам хозяйственного общества.

Речь идет о таких негативных последствиях, которые по своим масштабам сопоставимы с деятельность должника, являются кардинально меняющими структуру имущества должника в качественно иное – банкротное состояние.

При этом Верховный Суд в Казусе указал на наличие презумпции существования причинно-следственной связи между поведением контролирующего должника лица и невозможностью погашения требований кредиторов. Подобная презумпция является стандартной в рамках дел о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, однако в случае с членами совета директоров отсутствует специальное указание в законе в отношении возможности применения к их действиям презумпции причинно-следственной связи между поведением совета директоров и невозможностью погашения требований кредиторов.

В Казусе было установлено, что бывшие члены совета директоров совершили одобрение сделки по внесению вклада в уставный капитал компании. Указанная сделка содержала в себе признаки подозрительной (неравноценной) сделки. Согласно отчету об оценке рыночная стоимость доли в уставном капитале компании в размере 57,0717% была в два раза меньше объёма внесенных в уставной капитал прав по обязательствам и в  результате совершения данной сделки должник утратил возможность истребования реальной ко взысканию дебиторской задолженности и удовлетворения за ее счет требований кредиторов должника с учетом финансового состояния предприятия, размера и ликвидности его активов, не получив при этом взамен равноценного встречного предоставления.

Таким образом, Верховный Суд, по сути, указал, что лица, одобрившие сделку, направленную на умышленное выведение активов общества, несут ответственность просто за счет факта одобрения данной сделки до тех пор, пока не докажут иное. Иное в данном случае является незнанием о невыгодности данной сделки для общества, что, с точки зрения корпоративного права невозможно.

1. Члены совета директоров инициировали поведение, приведшее к заключению невыгодной для общества сделки и (или) стали в результате выгодоприобретелями.

Сам факт нахождения в совете директоров, по мнению Верховного Суда, не достаточен для привлечения к субсидиарной ответственности. Необходимо, чтобы члены совета директоров инициировали процедуру заключения данной сделки или совершили иные действия, в результате которой была создана для общества невыгодная сделка. Более того, к ответственности подлежит привлечению лишь то лицо, которое, обладая статусом члена совета директоров, инициировало совершение сделки, причинившей существенный убыток обществу и ставшей экономическим основанием для инициирования в отношении общества процедуры банкротства, а также получило в результате совершения такой сделки непосредственную или потенциальную выгоду. В связи с этим при рассмотрении подобных споров необходимо также определять степень вовлеченности каждого из ответчиков в процесс вывода спорного актива должника и их осведомленности о причинении данными действиями значительного вреда его кредиторам, что судами не сделано.

Подобный критерий ответственности, по существу, является очень важным, так как проясняет ситуацию с теми членами совета директоров, которые и одобрили сделку, причинившую ущерб, фактически не принимали участия в предпринимательских отношениях, связанных с заключением данной сделки.

Таким образом, «доктрина» изложенная в казусе позволяет утверждать, что член совета директоров в рамках банкротного процесса должен нести ответственность за совершение обществом сделок, направленных вывод активов, в случае если сделка не только была одобрена в рамках совета директоров, но и была заключена и совершена фактическими действиями членов совета директоров. При этом вводится вспомогательная презумпция наличия причинно-следственной связи между действиями члена совета директоров и имущественным ущербом интересам кредиторов должника.

Некоторыми судами в рамках дел о привлечении к субсидиарной ответственности отдельно обращается внимание на критерий добросовестности членов совета директоров, одобривших сделку, нанесшую ущерб активам хозяйственного общества.

Обязанность членов совета директоров действовать добросовестно.

В п. 2 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее по тексту также – Закон об ООО) содержится общая норма о «корпоративной добросовестности», которая обращена не только к генеральному директору, но и к членам совета директоров общества. Соответственно, наличие указанной нормы позволяет утверждать, что в случае, если членами совета директоров была одобрена сделка, принесшая обществу вред, одобрившие данную сделку члены совета директоров не смогут ссылаться на обстоятельство их незнания о возможности причинения обществу вреда в результате одобрения данной сделки, так как они в силу своего статуса не только не могут не знать о экономической сути одобряемой сделки, но и в силу закона обязаны быть проинформированными об экономических последствиях одобряемой сделки (в том числе проинформированными своими действиями) во исполнении генеральной обязанности действовать разумно и добросовестно в интересах общества . Более того, в ситуации, когда одобренной советом директоров общества сделкой причинен такой вред, что в результате его наступления общество впало в процедуру банкротства, суд признает наличие в действиях членов совета директоров признаков недобросовестности.

Соответственно, изложенное позволяет сделать вывод о том, что при установлении юридического состава, позволяющего привлечь члена совета директоров к субсидиарной ответственности, суд может руководствоваться в том числе критерием наличия или отсутствия добросовестности в действиях членов совета директоров. При этом в случае, если суд устанавливает недобросовестность членов совета директоров, критерии, разработанные Верховным Судом применительно к Казусе, не требуются к использованию.

Указанный критерий, например, был использован в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2018 г. № 09АП-60299/2018, 09АП-60726/2018, 09АП-62523/2018. Позиция суда, изложенная в названном постановлении, в дальнейшем была подтверждена Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17 мая 2019 г. № 305-ЭС18-8671.

В рамках изложенных казусов суды, по существу признав факт несоблюдения обязанности членами совета директоров действовать разумно и добросовестно в интересах общества в виду одобрения ими сделки, причинивший существенный экономический вред, по существу признали факт возможности применения презумпции доведения должника до банкротства, закрепленной в пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, к членам совета директоров в случае, если достоверно известно о факте нарушения ими обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах общества.

По сути аналогичную позицию в отношении использования презумпций, изложенных в главе о субсидиарной ответственности Закона о банкростве, многие суды занимают, используя примерно следующие формулировки:

• «Шутов И.Б. (как член совета директоров) непосредственно контролировал ход сделок должника по техническому кредитованию лиц, не осуществляющих хозяйственную деятельность, не принял мер по предупреждению банкротства и совершал фальсификацию отчетности банка, что привело к неблагоприятным последствиям для должника и его кредиторов» — Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2019 г. № 305-ЭС19-20363(1);
• «В рассматриваемом случае судами установлено, что Чистилин К.А. и Свиргунов (как члены совета директоров) И.В. являлись выгодоприобретателями по оспоренной сделке с ООО ПФ «Барс» (установлено вступившим в законную силу судебным актом), и данные лица осознавали или должны были осознавать факт причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения данных сделок; признаки преднамеренного и подконтрольного банкротства ОАО «АТП-11», инициированного при участии контролирующих должника лиц Чистилина К.А. и Свиргунова И.В., Пылева Р.К., организовавших выведение принадлежащего должнику дорогостоящего имущества (недвижимости и транспортных средств) в пользу заинтересованных по отношению к должнику лиц» — Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 марта 2020 г. по делу № А70-12128/2015.

Таким образом, при всей важности установленных в Казусе критериев обычная добросовестность также позволяет привлекать членов совета директоров к субсидиарной ответственности и применить к оным нормы, относящиеся к единоличному исполнительному органу, по аналогии. Более того, обязанность действовать добросовестно, например, может являться серьезным препятствием при опровержении членом совета директоров презумпции причинно-следственной связи между его действиями и ущербом имущественным интересам кредиторов.

Немецкий опыт привлечения членов совета директоров к субсидиарной ответственности.

В рамках немецкого права члены наблюдательного совета (Aufsichtsrat) также могут быть субъектами персональной ответственности в рамках процедуры несостоятельности (банкротств) хозяйственного общества.

Основной вехой, от которой отталкиваются в рамках немецкой юрисдикции при привлечении к ответственности члена совета директоров является неисполнение членом совета директоров своих обязанностей. Главное из этих обязанностей является обязанность по осуществлению контроля и надзора за деятельностью общества. Соответственно, во всех случаях, когда члены совета директоров нарушают свою обязанность по осуществлению контроля и надзора, есть вероятность их привлечения к субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства общества, если в действиях таких лиц обнаруживается умысел или грубая небрежность.

Однако существуют определенные ограничения при привлечения к персональной ответственности членов наблюдательного совета в рамках банкротства должника. Так, например, члены наблюдательного совета в силу специальных законодательных ограничений не всегда могут осуществлять вмешательство в текущую деятельность общества и, поэтому мыслима ситуация, в которой член наблюдательного совета даже при осознании факта вывода активов общества, не правомочен осуществлять влияние на этот процесс. В связи с названной проблемой Верховный Суд ФРГ в рамках казуса BGH, 16.03.2009 – II ZR 280/07 специально указал, что члены наблюдательного совета общества несут персональную ответственность только при условии наличия у них соответствующих сложившейся обстановке вариантов возможного поведения. Более того, Верховный Суд ФРГ отдельно указывает, что к возможным вариантам относится в том числе инициирование процедуры по исключению члена наблюдательного совета, который так или иначе способствует выводу активов общества.

По сути, изложенное толкование Верховного Суда ФРГ применительно к ответственности членов наблюдательного совета в рамках банкротства имеет ценность и для российской практики. Причинной этому является тот факт, что суды, привлекая к субсидиарной ответственности членов совета директоров, иногда указывали, что члены совета директоров могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства не только за одобрение сделки, причинившей вред обществу, но и за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей, установленных в уставе и законе. Соответственно, при возникновении подобных споров, целесообразно применять критерий, выработанный немецкой практикой – критерий возможности или невозможности со стороны привлекаемого к субсидиарной ответственности члена совета директоров оказать влияние на ситуацию, связанную с выводом активов общества, действуя в рамках собственных прав и обязанностей.

Закон, регулирующий правовое положение акционерных обществ в ФРГ (Aktiengesetz) в ч. 3 § 90, ч. 2 § 111 устанавливает обязанность для наблюдательного совета и, соответственно, его членов иметь четкое представление об экономической деятельности общества. Соответственно, в случае, если в рамках банкротства должника устанавливает, что члены наблюдательного совета не исполняли данную обязанность, действия умышленно или с грубой небрежностью, к ним могут быть предъявлены соответствующие иски от кредиторов или конкурсного управляющего о компенсации ущерба имущественной массе должника.

Изложенная обязанность иметь представление об экономической деятельности общества достаточно серьёзно коррелирует с русской обязанностью действовать добросовестно и в интересах общества, и по сути механизм ответственности за нарушение указанных обязанностей, в рамках процедуры банкротства, что в Германии, что в России является одним и тем же, а именно – специальным деликтным иском из причинения вреда.

Применительно к обязанности иметь достаточно четкое представление об экономической деятельности общества Верховный Суд Германии в рамках уже упомянутого казуса (BGH, 16.03.2009 – II ZR 280/07) высказался следующим образом:

«Он (член наблюдательного совета) должен иметь точное представление об экономической ситуации в обществе и, в частности, в кризисной ситуации, исчерпать все доступные ему источники информации в соответствии с ч. 3 § 90, ч. 2 § 111 […] В случае необходимости он должен инициировать увольнение члена наблюдательного совета, который кажется ему ненадежным ».

При этом немецкие суды дополнительно указывали, что ответственность за неисполнение обязанности быть в курсе всей экономической деятельности общества ограничивается пределами обычного предпринимательского риска. Данное положение по сути означает, что члены совета директоров в Германии, как и в России, несут ответственность только за те действия, которые они умышленно инициировали с целью извлечения выгоды или допустили наступление негативных имущественных последствий в виду грубой небрежности (BGH, 21.04.1997 — II ZR 175/95).

Кроме того, в случае, если к ответственности в рамках процедуры банкротства привлекается, например, отдельный член наблюдательного совета, то суд должен убедиться, что данное лицо не сможет снять с себя бремя ответственности указанием на то, что принятие им каких-либо доступных ему мер не повлекло бы предотвращение вывода активов (BGH, 26.10.2004 — XI ZR 279/03). При этом суд должен ориентировать на презумпцию о том, что каждый отдельный член наблюдательного совета считается исполнившим собственные обязанности по предотвращению вывода активов только в случае, если он вел себя разумно и сделал все возможное для предотвращения принятия невыгодного решения.

Таким образом, ответственность членов наблюдательного совета в рамках процедуры банкротства должника в ФРГ существенно не отличается от подхода, выработанного российским судами. Единственным моментом, на который нужно было бы обратить российским судам внимание является порядок привлечения к «субсидиарной» ответственности члена наблюдательного совета за неисполнение собственных обязанностей по контролю экономической деятельности общества, так как в российской практике большая часть дел все же связано с одобрением сделок, а не исполнение членами совета директоров обязанностей по контролю и надзору.

Вывод

Изложенное позволяет прийти к следующим выводам относительно возможности привлечения к субсидиарной ответственности членов совета директоров общества:

1. Современная российская практика знает институт привлечения к субсидиарной ответственности членов совета директоров общества, по существу применяя многие нормы, касающиеся субсидиарной ответственности единоличного исполнительного органа, по аналогии;
2. Критерии, которые используют российские суды, привлекая к субсидиарной ответственности членов совета директоров являются достаточно сбалансированными, учитывающими не только сам факт членства в совете директоров, но и участие или неучастие членов совета директоров в совершении действия, причинившего ущерб имущественным интересам кредиторов;
3. Основная часть дел, связанных с привлечением членов совета директоров к субсидиарной ответственности так или иначе завязана на институте специального одобрения ряда сделок в рамках хозяйственного общества;
4. Персональная ответственность членов наблюдательного совета по немецкому праву в рамках процедуры банкротства должника фактически не отличается от положений, разработанных российскими судами;
5. Однако российской доктрине и практике следует учесть критерии, используемые немецкими судами при привлечении к ответственности в рамках банкротства членов наблюдательного совета за несоблюдение ими собственных обязанностей по контролю и надзору за состоянием экономической деятельности общества.

27.04.2017
Аналитика

Ответственность членов совета директоров

Действовать добросовестно и разумно в интересах компании, в том числе кредитной организации, должны не только руководители, но и члены коллегиальных органов. За нарушение этого простого правила предусмотрена ответственность в виде взыскания с виновных лиц причиненных убытков. Принимая управленческие решения, члены совета директоров должны просчитывать возможные последствия. Если какие-то риски не будут учтены, компания потеряет имущество, а стоимость акций или долей в уставном капитале снизится. Поэтому деятельность членов совета директоров всегда сопряжена с ответственностью за решения, которые они принимают. Специфика коллегиального органа — вхождение в него сразу нескольких лиц — позволяет разделить ответственность между всеми членами, за исключением тех из них, кто 1) голосовал против решения, которое повлекло причинение убытков, и 2) действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании

15 июня Верховный Суд вынес Определение № 307-ЭС19-18723(2,3) по делу о привлечении к субсидиарной ответственности бывших членов совета директоров организации-банкрота, купивших долю в обществе другой компании накануне банкротства своего общества.

Три инстанции отказались привлекать к субсидиарной ответственности членов совета директоров должника

20 июля 2016 г. совет директоров ООО «Теплоучет» в составе Максима Арефьева, Алексея Дыдычкина, Дмитрия Ковалёва и Бориса Лапенка принял решение обратиться в адрес ООО «Управляющая компания “Сварог”» с заявлением о принятии общества в состав его участников. В этой связи общество купило долю в уставном капитале УК в размере 57,0717% и внесло в капитал последней права требования на сумму в 867 млн руб. к ГУП «Топливно-энергетический комплекс Санкт-Петербурга» и обществу «ИТБ». Стоимость переданных прав была определена в 610 млн руб.

Уже на следующий день арбитражный суд возбудил процедуру банкротства в отношении ООО «Теплоучет». Спустя несколько месяцев организацию признали банкротом в упрощенном порядке.

Полагая, что банкротство должника было вызвано действиями членов совета директоров как контролирующих его лиц, конкурсный кредитор в лице ГУП обратился в суд с требованием о привлечении их к субсидиарной ответственности и заявил ходатайство о привлечении к участию в обособленном споре УК в качестве соответчика.

В частности, заявитель утверждал о том, что согласно отчету об оценке рыночная стоимость доли в уставном капитале компании в размере 57,0717% составила 367 млн руб. В результате совершения этой сделки должник утратил возможность истребования реальной ко взысканию дебиторской задолженности и удовлетворения за ее счет требований кредиторов должника с учетом финансового состояния предприятия, размера и ликвидности его активов, не получив при этом взамен равноценного встречного предоставления. По мнению ГУП, действия ответчиков по совершению этой сделки повлекли банкротство должника.

Три судебные инстанции отказали в удовлетворении таких требований под предлогом недоказанности совокупности условий для наступления субсидиарной ответственности упомянутых лиц по обязательствам должника. Суды указали, что в результате совершения сделки по внесению вклада в уставный капитал компании финансовое состояние должника не изменилось.

Читайте также

Они также сослались на отсутствие доказательств о том, что действительная стоимость дебиторской задолженности предприятия на момент ее передачи в уставный капитал компании эквивалентна размеру самих требований. При этом приобретенная должником доля участия в компании впоследствии была включена в конкурсную массу. Отказывая в ходатайстве о привлечении УК к участию в обособленном споре в качестве соответчика, суды указали на недоказанность наличия у нее статуса контролирующего лица.

В своих кассационных жалобах в Верховный Суд ГУП и АО «БМ-Банк» сослались на существенные нарушения норм права.

ВС вернул дело на новое рассмотрение

Изучив материалы дела № А56-26451/2016, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ напомнила, что контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника.

При установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо учитывать ряд обстоятельств:

• наличие у ответчика возможности существенно влиять на деятельность должника (что, например, исключает из круга, к примеру, потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров, при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);
• реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям, а масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, т.е. способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное – банкротное – состояние. При этом не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению хотя и невыгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделок;
• ответчик является инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших негативных последствий.

Читайте также

В рассматриваемом деле, подчеркнул Суд, ответчики являлись бывшими членами совета директоров, т.е. в силу имевшегося у них статуса могли существенно влиять на деятельность должника, и доказательства обратного отсутствуют. Настаивая на привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности, ГУП указывал, что они одобрили сделку по внесению вклада в уставный капитал УК со ссылкой на наличие в этой сделке признаков подозрительной (неравноценной) сделки, предусмотренных п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве. Бремя опровержения таких доводов заявителя должно было перейти на ответчиков, что не было учтено судами при рассмотрении спора, которые проигнорировали ряд доводов и доказательств ГУП. Кроме того, нижестоящие инстанции сослались на отчет конкурсного управляющего об оценке рыночной стоимости доли в уставном капитале компании, хотя указанная в нем стоимость определена по состоянию на 30 августа 2017 г., а не на дату спорной сделки.

Верховный Суд добавил, что ответчики являлись членами совета директоров должника, а такой статус для целей привлечения лица к субсидиарной ответственности предполагает наличие возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника. В то же время одобрение одним из членов совета директоров (либо иного коллегиального органа) существенно убыточной сделки само по себе не является достаточным для констатации его вины в невозможности погашения требований кредиторов и привлечения его к субсидиарной ответственности. К ответственности подлежит привлечению то лицо, которое инициировало совершение подобной сделки и (или) получило (потенциальную) выгоду от ее совершения. Соответственно, надлежало также определить степень вовлеченности каждого из ответчиков в процесс вывода спорного актива должника и их осведомленности о причинении данными действиями значительного вреда его кредиторам, что судами не было сделано.

Читайте также

Как пояснил Суд, вопрос о наличии подобного статуса является предметом исследования при рассмотрении требования по существу, а не при разрешении ходатайства процессуального характера. При этом суд должен оценить доводы лица, заявляющего подобное ходатайство, по внешним первичным признакам на предмет того, имеет ли потенциальный ответчик отношение к спору.

В рассматриваемом обособленном споре ГУП, в частности, отмечало, что один из бывших членов совета директоров ООО «Теплоучет» впоследствии являлся руководителем УК, поэтому ее стоило привлечь в качестве соответчика. В этой связи Верховный Суд отменил судебные акты нижестоящих судов и вернул дело на новое рассмотрение первой инстанции.

Эксперты «АГ» оценили выводы Суда

Адвокат юридической фирмы INTELLECT, арбитражный управляющий Сергей Гуляев полагает, что ВС РФ сделал верные выводы с учетом предмета доказывания, установленного для определения статуса контролирующего должника лица и привлечения таких лиц к субсидиарной ответственности. В определении точно обозначены признаки привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности, предусмотренные ранее действующей ст. 10 Закона о банкротстве и получившие свое развитие в его гл. III.2.

По словам эксперта, совет директоров обладает всеми названными признаками и одобрение им сделок, которые повлекли неплатежеспособность должника, безусловно является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. «Выводы ВС РФ в этом судебном акте нельзя назвать революционными, им была проведена “работа над ошибками” нижестоящих судов, которые почему-то не учли предусмотренные Законом о банкротстве основания для признания лица контролирующим должника и причинно-следственную связь между действиями таких лиц и наступлением объективного банкротства должника», – полагает Сергей Гуляев.

Руководитель группы по банкротству «Качкин и Партнеры» Александра Улезко поддержала большую часть выводов Верховного Суда. «Для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц определяющим в данном случае будет то, получил ли должник равноценное встречное предоставление за передачу дебиторской задолженности в качестве вклада в уставный капитал. Важно, что в судебных актах судов нижестоящих инстанций указано, что дебиторская задолженность находилась в залоге. Несмотря на то что Верховный Суд РФ не приводит данный довод, на мой взгляд, он является существенным, так как влияет на рыночную стоимость дебиторской задолженности, которая является одним из главных обстоятельств (наряду с рыночной стоимостью полученной должником доли), подлежащих установлению на момент совершения сделки, приведшей, по мнению заявителей, к банкротству компании. В любом случае все это предстоит оценить судам при повторном рассмотрении дела», – полагает она.

Эксперт назвала интересной позицию Верховного Суда в части отнесения членов совета директоров к контролирующим лицам. «В определении указано, что члены совета директоров “в силу имевшегося у них статуса имели возможность оказывать существенное влияние на деятельность должника”, в то время как “доказательств обратного не представлено”. На первый взгляд, можно предположить, что ВС РФ указывает на наличие опровержимой презумпции отнесения члена света директоров к контролирующим лицам. Такая позиция крайне опасна, поскольку не соответствует ст. 61.10 Закона о банкротстве и может повлечь необоснованное привлечение членов совета директоров к субсидиарной ответственности», – убеждена Александра Улезко.

Она добавила, что статус контролирующего лица предполагает не просто возможность отказывать существенное влияние на деятельность должника, а возможность давать обязательные указания и определять деятельность должника. «Более того, из п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве не следует, что член совета директоров по умолчанию относится к контролирующим лицам, поскольку совет директоров не является исполнительным органом. Предполагается, что член совета директоров (как и любое иное лицо, даже не занимающее никой должности в органах управления) может определять действия должника, но при условии установления судом извлечения им выгоды из незаконного или недобросовестного поведения руководителя должника. Данная презумпция закреплена в подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве», – пояснила эксперт.

Александра Улезко отметила: практика нижестоящих судов придерживается позиции, что сама должность члена совета директоров не предполагает презумпцию наличия контроля (см., например, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 декабря 2019 г. № Ф04-5986/2016 по делу № А81-5638/2015; Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 г. № 08АП-5062/2019 по делу № А81-5638/2015 и др.). «Безусловно, член совета директоров может быть привлечен к субсидиарной ответственности, но при условии доказанности как статуса контролирующего лица, который не предполагается по умолчанию, так и совершения им действий, которые стали причиной невозможности удовлетворения требований кредиторов», – полагает она.

По мнению эксперта, в судебном акте не указано, что члены совета директоров относятся к контролирующим лицам, пока не доказано обратное. «Верховный Суд ссылается на оказание членами совета директоров существенного влияния на деятельность должника, а это отличается от возможности определять действия должника, что предполагает статус контролирующего лица. Полагаю, такая позиция высшей судебной инстанции не исключает необходимость доказывать наличие контроля над должником членами совета директоров при привлечении их к субсидиарной ответственности. В определении по делу АО “Теплоучет” Верховный Суд отмечает, что к ответственности подлежит привлечению то лицо, которое инициировало совершение существенно убыточной сделки и (или) получило (потенциальную) выгоду от ее совершения. Это относится уже к основаниям привлечения членов совета директоров к субсидиарной ответственности, но имеет существенное значение и при определении статуса контролирующего лица», – подытожила Александра Улезко.

В соответствии с п. 4 ст. 65.3 ГК РФ наряду с единоличным(и) исполнительным органом в корпорации может быть образован коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет, при этом законодатель не разграничивает эти понятия). Случаи образования такого органа устанавливаются уставом или законом.

Аналогичные правила закреплены и в специальных законах о конкретных видах корпораций, в частности, в ст. 64 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) совет директоров (наблюдательный совет) общества предусмотрен в качестве органа, осуществляющего общее руководства деятельностью общества. Совет директоров может быть образован и в ООО, если это предусмотрено уставом ООО согласно п. 2 ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

Таким образом, совет директоров — коллегиальный орган управления корпорацией, образуемый в соответствии с уставом или требованиями закона.

Компетенция совета директоров

Компетенция совета директоров (далее также — СД, совет) определяется общей целью создания такого органа, которая указана в п. 4 ст. 65.3 ГК РФ — контроль за деятельностью исполнительных органов корпорации и выполнение иных функций, возложенных на СД законом или уставом корпорации.

Окончательный круг вопросов, входящих в компетенцию СД, следовательно, устанавливается уставом корпорации в соответствии с требованиями закона. При определении окончательной компетенции СД надо учитывать то, что требования к компетенции могут устанавливаться как «общими» законами о корпорациях (например, Закон об АО, Закон об ООО), так и «специальными» — о конкретном виде общества (например, о кредитной организации — Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

Нормы закона, которыми устанавливается компетенция СД, могут носить как императивный характер — и тогда корпорация в своем уставе не вправе исключать вопрос из компетенции СД, так и диспозитивный характер — тогда корпорация вправе самостоятельно решать, какой из указанных в норме вопросов будет относиться к компетенции СД.

Иллюстрацией императивной нормы служит п. 6 ст. 8 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее — Закон N 156-ФЗ), согласно которому к исключительной компетенции СД относится принятие решений о заключении и прекращении соответствующих договоров с управляющей компанией, со специализированным депозитарием, с регистратором, оценщиком и аудиторской организацией. А также абз. 2 п. 3 ст. 64 Закона об АО, согласно которому совет директоров публичного общества формирует комитет по аудиту для предварительного рассмотрения вопросов, связанных с контролем за финансово-хозяйственной деятельностью публичного общества, в том числе с оценкой независимости аудитора публичного общества и отсутствием у него конфликта интересов, а также с оценкой качества проведения аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности общества.

Нормы п. 2 ст. 65 Закона об АО носят смешанный характер, часть вопросов законодателем строго отнесена к компетенции совета директоров (если образование такого органа обязательно), при перечислении других вопросов используется формулировка «если уставом отнесено…», что указывает на диспозитивность и позволяет «комбинировать» наиболее оптимальный круг компетенции СД.

Примером диспозитивной нормы является п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО, в котором приведен перечень вопросов в компетенции СД, но при этом законодатель использует формулировку «уставом общества может быть предусмотрено…» то есть окончательный выбор оставлен за самим обществом.

Анализ законодательных актов в части компетенции совета директоров показывает, что компетенция совета может быть весьма обширна, к ней могут относиться:

1) определение основных направлений деятельности общества;

2) образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий;

3) решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников или акционеров общества, в том числе определение повестки дня такого собрания;

4) создание филиалов и открытие представительств общества;

5) утверждение внутренних документов общества и другие вопросы, отнесенные к компетенции совета уставом или законом.

В частности, советом директоров ООО может осуществляться решение вопросов об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, об одобрении крупных сделок, в случаях, предусмотренных ст. ст. 45, 46 Закона об ООО (п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).

А совет директоров АО может принимать решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества это отнесено к его компетенции (пп. 5 п. 1 ст. 65 Закона об АО).

К компетенции совета не могут быть отнесены вопросы, которые входят в компетенцию общего собрания участников или акционеров общества.

Рекомендации о компетенции совета директоров содержатся и в разд. II «Совет директоров общества» Кодекса корпоративного управления (Письмо Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463). В частности, предлагается при определении компетенции совета сделать акцент прежде всего на контроле за системой корпоративного управления, системой управления рисками и внутреннего контроля в обществе, за деятельностью исполнительных органов и т.п.

Кроме того, совет директоров АО общества вправе формировать комитеты для предварительного рассмотрения вопросов, относящихся к его компетенции. Компетенция и порядок деятельности комитета определяются внутренним документом общества, который утверждается советом директоров АО (п. 3 ст. 64 Закона об АО).

Таким образом, к компетенции СД, как правило, относятся вопросы определения основных направлений развития корпорации и общие вопросы управления корпорацией. Окончательно компетенция СД устанавливается уставом корпорации с обязательным учетом норм специальных законов.

Порядок образования и деятельности

Порядок образования и деятельности СД устанавливается уставом корпорации с учетом требований специальных законов.

Ряд корпораций в соответствии с законодательством РФ должны в обязательном порядке образовывать СД, другим же лишь предоставлено такое право на их усмотрение. Например, факультативным органом СД выступает для обществ с ограниченной ответственностью в силу п. 2 ст. 32 Закона об ООО, согласно которому вопрос об образовании СД решается уставом общества.

В то же время в публичных акционерных обществах согласно п. 3 ст. 97 ГК РФ образование коллегиального органа управления обществом (совет директоров, наблюдательный совет и т.п.) обязательно.

Рассмотрим кратко порядок образования совета директоров на примере публичного АО.

В соответствии со ст. 66 Закона об АО члены совета директоров избираются на общем собрании акционеров с проведением кумулятивного голосования (п. 4 ст. 66). Избранными в состав совета директоров общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.

Членом СД может быть только физическое лицо, независимо от того, является ли оно акционером. Избрать юридическое лицо в СД нельзя, положения устава об этом будут ничтожными. Специальными законами об определенных видах АО, корпораций могут устанавливаться отдельные ограничения и требования по лицам, которые имеют право входить в СД. Например, в пп. 2, 5 п. 1 ст. 8 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» указано, что лица с судимостью за умышленные преступления, а также аффилированные лица специализированного депозитария, регистратора, оценщика и аудиторской организации акционерного инвестиционного фонда не могут входить в члены СД фонда.

Вопрос о том, можно ли уставом корпорации предусматривать дополнительные, помимо установленных законом, требования — ограничения к членам совета директоров, в настоящее время остается открытым. Суды в основном считают такие «уставные» ограничения незаконными, особенно относительно АО, поскольку Законом об АО не предусмотрено прямо право на установление таких ограничений в уставе (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.04.2007 по делу N А31-1789/2006-21, Постановление ФАС Поволжского округа от 08.05.2009 по делу N А06-5338/2008).

Однако существует позиция, согласно которой установление высшим органом управления акционерного общества квалификационных требований к кандидатам в совет директоров (наблюдательный совет) с целью повышения эффективности работы данного органа не может быть признано противоречащим закону, поскольку закон не запрещает акционерному обществу устанавливать такие требования (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.09.2016 N Ф09-8112/16 по делу N А50-22356/2015, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.12.2011 по делу N А45-4037/2011, Постановление ФАС Центрального округа от 20.11.2009 по делу N А23-677/09Г-18-18). В Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2021 N 17АП-15583/2020-ГК по делу N А60-21128/2020 отмечается, что Закон об АО не запрещает предъявление к лицам, избираемым в состав совета директоров, специальных (дополнительных) требований, связанных с особенностями работы общества, в том числе касающихся профессионального опыта и образования кандидата; при этом закон не исключает закрепления указанных требований во внутренних документах общества.

Президиум ВАС РФ в свое время отметил, что устав, или внутренний документ общества, регламентирующий порядок деятельности совета директоров, не должен создавать препятствий в осуществлении членами совета директоров их деятельности, фактически затруднять и ограничивать их право на участие в принятии решений, получение необходимой информации и т.д. (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 67/10 по делу N А40-13353/09-158-149).

Устав общества при определении порядка выдвижения кандидатов в члены СД должен предъявлять разумные, исполнимые требования. Так, суд посчитал слишком избыточными требования в уставе к информации о кандидате для его выдвижения в качестве кандидата в совет директоров, как препятствующие в реализации прав лиц, выдвигающих свои кандидатуры в данный орган (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.10.2013 по делу N А45-3752/2013).

Количество членов СД определяется уставом общества, для публичных АО в силу п. 3 ст. 97 ГК РФ, п. 3 ст. 66 Закона об АО установлено минимальное число членов СД — пять, максимальное число законом не ограничено. Законом об АО также установлены дополнительные требования к минимальному числу членов совета в зависимости от определенного количества акционеров — владельцев голосующих акций. Так, при количестве акционеров более одной тысячи количественный состав СД — не менее 7 членов, а при более 10 тыс. акционеров — не менее 9 членов. (п. 3 ст. 66 Закона об АО).

Что касается СД ООО, то количество членов совета определяется уставом общества, как и порядок избрания и голосования по вопросу избрания в члены совета директоров.

При формировании СД и в АО, и в ООО следует учитывать и нормы ГК РФ, в частности п. 4 ст. 65.3 ГК РФ, устанавливающий требования — ограничения к составу СД, в соответствии с которым лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов корпораций, и члены их коллегиальных исполнительных органов не могут составлять более одной четверти состава совета директоров и не могут являться его председателем.

Совет директоров осуществляет свою деятельность через проведение собраний, порядок созыва которых, периодичность проведения определяются в уставе корпорации с учетом требований норм специальных законов. Кворум для проведения собрания СД — не менее половины от числа избранных членов совета (п. 2 ст. 68 Закона об АО), но могут устанавливаться и более жесткие требования уставом. Если по каким-либо причинам число членов совета становится менее допустимого кворума, то проводится до избрания членов.

Заседание совета, как правило, созывается председателем СД, но право на созыв может предоставлять и иным лицам, в том числе любому члену совета. Круг лиц, которым предоставлено такое право, должен определяться уставом корпорации. При этом о проводимом собрании оповещаются все члены совета с указанием времени, места заседания и повестки дня. Неоповещение члена совета может в дальнейшем послужить одним из оснований для признания решения совета недействительным (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.03.2019 N Ф08-486/2019 по делу N А53-8596/2018 (Определением Верховного Суда РФ от 16.07.2019 N 308-ЭС19-10236 отказано в передаче дела N А53-8596/2018 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления), Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11.09.2018 N Ф01-3559/2018 по делу N А43-35901/2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2018 N Ф05-659/18 по делу N А40-26780/2017). Между тем конкретных требований к форме извещения и его содержанию в законе не установлено (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2014 N Ф05-12018/14 по делу N А40-183057/13 (Определением ВС РФ от 18.02.2015 отказано в передаче дела N 305-ЭС14-8375, А40-183057/13 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления)), как не установлены требования и по срокам уведомления; такие требования устанавливаются внутренним документом (например, Положением о совете директоров либо в уставе). Необходимо учитывать, что истечение срока исковой давности в подобном случае является самостоятельным основанием для отказа в иске (Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2020 N 305-ЭС19-28126 по делу N А40-5953/2019).

Срок полномочий

Срок полномочий совета директоров устанавливается уставом корпорации, если только срок полномочий не определен законом.

Так, срок полномочий совета директоров АО согласно п. 1 ст. 66 Закона об АО ограничен периодом до проведения следующего годового общего собрания акционеров, то есть, условно говоря, составляет один год. В случае если по каким-то причинам общее собрание акционеров не было проведено в установленные законом сроки, то полномочия совета прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания.

Для ООО срок полномочий СД устанавливается уставом и может быть как равен одному году, так и превышать данный срок.

Вознаграждение членам совета директоров

Члены совета могут работать как на возмездной, так и на безвозмездной основе. Так, в соответствии с п. 2 ст. 64 Закона об АО по решению общего собрания акционеров членам совета директоров общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров.

Что касается членов СД ООО, то положения о вознаграждении закрепляются уставом общества, а решения о размере выплат могут приниматься общим собранием участников общества (п. 2 ст. 32 Закона об ООО).

В случае установления вознаграждения членам совета они вправе взыскать задолженность по оплате вознаграждения и расходов в судебном порядке (Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2019 N 301-ЭС19-12981 по делу N А11-4236/2018, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.04.2019 N Ф03-1227/2019 по делу N А73-169/2018, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.04.2019 N Ф08-2185/2019 по делу N А32-20570/2018). Однако, если решение о выплате вознаграждений не принималось на общем собрании акционеров или участников общества или было отменено, взыскать вознаграждение будет невозможно (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.06.2020 N Ф04-189/2020 по делу N А27-16556/2019 (Определением Верховного Суда РФ от 09.12.2020 N 304-ЭС20-14431 отказано в передаче дела N А27-16556/2019 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления), Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.03.2016 N Ф01-884/2016 по делу N А43-11750/2015).

Председатель совета директоров

Члены совета директоров из своего числа избирают председателя совета. Порядок избрания и голосования определяется уставом корпорации. Как правило, избрание осуществляется простым большинством голосов от общего числа членов совета.

При этом, если иное не предусмотрено уставом общества, председатель совета может быть переизбран в любое время.

Законом может устанавливаться перечень лиц, которые не могут быть председателями совета директоров. Такое ограничение установлено в том числе в п. 2 ст. 32 Закона об ООО, не допускающим избрание лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, председателем совета директоров общества.

В соответствии с п. 2 ст. 67 Закона об АО на председателя возложена обязанность:

а) организовывать работу совета:

б) созывать заседания совета и председательствовать на них;

в) организовывать ведение протокола на заседаниях;

г) председательствовать на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом.

Таким образом, окончательный статус председателя СД устанавливается уставом общества. Полномочия и функции председателя СД ООО определяются уставом общества.

В случае отсутствия председателя по какой-либо причине его функции могут быть возложены на одного из членов СД по решению совета.

Секретарь совета директоров

Должность секретаря совета директоров прямо не предусмотрена законом. Между тем в Кодексе корпоративного управления (далее — Кодекс, ККУ) рекомендуется ввести должность корпоративного секретаря, на которого возложить в т.ч. и обязанности по сопровождению деятельности совета директоров (гл. III ч. А Кодекса).

На практике назначаются как отдельные секретари совета директоров, так и «общие» корпоративные секретари. Возможно и назначение помощника корпоративного секретаря по вопросам деятельности совета директоров в рамках созданного аппарата корпоративного секретаря.

Порядок назначения или избрания секретаря СД определяется уставом общества. В уставе общества указываются как порядок избрания (назначения), так и требования к лицу, претендующему на должность секретаря. Согласно п. 3.1.1 ККУ секретарь должен обладать знаниями, опытом и квалификацией, достаточными для исполнения возложенных на него обязанностей, безупречной репутацией и пользоваться доверием акционеров.

Также корпоративный секретарь должен обладать достаточной независимостью от исполнительных органов общества и иметь необходимые полномочия и ресурсы для выполнения поставленных перед ним задач (п. 3.1.2 ККУ).

Требования к кандидату на должность секретаря определяются уставом и(или) внутренними документами общества, например, положением о корпоративном секретаре или положением о совете директоров общества. В ранее действовавшем Кодексе корпоративного управления (Распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/р) в п. 1.3.1 рекомендовалось отнести назначение корпоративного секретаря к компетенции совета директоров, т.к. на этот орган возложено обеспечение соблюдения существующих в обществе процедур, в рамках которых осуществляется реализация прав акционеров.

Сохранились такие рекомендации и в п. 216 ныне действующего ККУ о подчинении корпоративного секретаря непосредственно СД. В этой связи рекомендуется отнести к полномочиям СД назначение кандидата на должность секретаря и прекращение полномочий секретаря, утверждение положения о секретаре, отчетов о его работе, проведение оценки работы секретаря.

Таким образом, уставом может быть предусмотрено назначение секретаря как общим собранием акционеров или участников общества, так и советом директоров.

Функции секретаря могут быть возложены на иное лицо (секретаря в обществе) по совместительству (совмещению) в зависимости от компетенции СД и деятельности общества. При большом объеме работы секретаря рекомендуется назначать на должность «выделенного» освобожденного работника.

Полномочия (компетенция) секретаря определяется уставом общества. Исходя из положений п. п. 3.1, 218 ККУ, а также подхода, сформированного на практике, к компетенции секретаря СД или корпоративного секретаря относительно деятельности СД, как правило, относят поддержку эффективной работы совета:

а) ведение делопроизводства совета и комитетов совета, в т.ч. формирование проекта плана работ совета, проектов повестки дня заседаний совета, подготовка материалов для заседаний по вопросам повестки; рассылка уведомлений о созыве заседаний и иных материалов членам СД, иным лицам по поручению Председателя СД или СД.

Также на секретаря может быть возложено ведение и оформление протокола собрания совета директоров;

б) взаимодействие с акционерами или участниками общества по вопросам деятельности совета директоров, как то: прием заявлений и иных обращений от акционеров в адрес СД, направление ответа СД по обращению акционера, информирование акционеров о деятельности СД и т.п.

в) обеспечение координации и взаимодействия с иными органами общества. Например, согласно п. 149 ККУ рекомендуется предусмотреть и закрепить во внутренних документах общества порядок и процедуры, в соответствии с которыми исполнительные органы предоставляют информацию членам совета директоров, например, через корпоративного секретаря общества.

г) обеспечение взаимодействия СД с органами регулирования, иными государственными органами, органами местного самоуправления, контрагентами общества и третьими лицами;

д) информирование СД о деятельности общества, в т.ч. незамедлительное информирование совета директоров обо всех выявленных нарушениях законодательства, а также положений внутренних документов общества, соблюдение которых относится к функциям секретаря общества;

е) иные функции, возложенные на секретаря внутренними документами общества.

Для выполнения возложенных на секретаря функций рекомендуется наделить его соответствующими полномочиями:

а) запрашивать и получать документы общества;

б) в рамках своей компетенции вносить вопросы на рассмотрение СД;

в) осуществлять взаимодействие с председателем и членами СД.

Принятие решений

Принятие решений по вопросам повестки дня принимается путем голосования. Порядок проведения голосования определяется уставом общества. Как правило, решения принимаются простым большинством, но по ряду вопросов уставом общества может выдвигаться требование о большем количестве голосов, когда решение принимается 2/3 или даже 3/4 от числа членов совета. Правила о принятии решения большинством голосов закреплено и в законе, в частности в п. 3 ст. 68 Закона об АО. При этом в п. 1 ст. 68 названного Закона допускается при голосовании в СД учет письменного мнения отсутствующего члена совета по вопросам повестки дня, а также принятие решение путем проведения заочного голосования. Например, на практике встречаются случаи проведения собраний путем видеоконференц-связи, и такой порядок признается законным, если только нет соответствующего запрета в уставе (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.10.2016 N Ф07-8687/2016 по делу N А42-157/2016 (Определением ВС РФ от 15.02.2017 N 307-ЭС16-20480 отказано в передаче дела N А42-157/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления)).

Голосование проводится по принципу «один член — один голос», однако, уставом может предусматриваться право решающего голоса за председателем совета в случае равенства голосов при голосовании.

Уступать право голоса другому члену совета по общему правилу не допускается, равно как и иному лицу. В частности, такое правило закреплено в абз. 2 п. 3 ст. 68 Закона об АО, п. 5 ст. 32 Закона об ООО. Целесообразно закрепить такое правило и в уставе.

Протокол заседания совета директоров

На заседании совета в обязательном порядке ведется протокол заседания. Требование к ведению протокола, а также к его содержанию и срокам составления относительно совета АО установлены п. 4 ст. 68 Закона об АО.

Требования к протоколу совета ООО устанавливаются уставом общества.

В протоколе собрания в обязательном порядке указывается:

а) время и место проведения собрания;

б) присутствующие на заседании лица;

в) повестка дня;

г) вопросы, поставленные на голосование, и итоги голосования по ним;

д) принятые решения.

Причем протокол должен содержать в себе все вышеперечисленные элементы, в противном случае он будет считаться составленным с нарушением закона (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2016 N Ф08-4014/2016 по делу N А53-9580/2015).

Составленный протокол подписывается председательствующим на заседании лицом, которое и несет ответственность за правильность составления протокола.

Обжалование решений совета директоров

Решения совета директоров могут быть обжалованы в судебном порядке. Заявление об оспаривании решения СД АО или ООО подается в арбитражный суд.

Право на обжалование решения совета директоров, например в соответствии со ст. 68 Закона об АО, имеют:

1. Член совета директоров. При этом обязательно соблюдение нескольких условий. Для обжалования решения членом СД требуется, чтобы:

а) он не принимал участие в заседании совета, либо принимал участие, но голосовал против принятия советом обжалуемого решения;

б) принятым решением нарушены его права и законные интересы. При этом бремя доказывания лежит на таком члене, который при обращении в суд должен указать, а в чем конкретно и каким образом нарушены его права и законные интересы, в противном случае в удовлетворении требований будет отказано (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.05.2016 N Ф08-2869/2016 по делу N А32-22617/2015).

в) решение принято с нарушением порядка, установленного законом, уставом общества.

Причем суды нередко считают, что требуется соблюдение всех трех перечисленных условий для возникновения права на обжалование (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.12.2012 по делу N А32-22201/2011 (Определением ВАС РФ от 25.03.2013 N ВАС-3072/13 отказано в передаче дела N А32-22201/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления)).

Срок для обжалования — один месяц со дня, когда член совета узнал или должен был узнать о принятом решении (п. 5 ст. 68 Закона об АО). Пропуск срока является самостоятельным основанием для отказа в признании решения совета недействительным (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.12.2012 N Ф03-5783/2012 по делу N А04-1526/2012).

Суд может оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного члена совета не могло повлиять на результаты голосования и допущенные нарушения не являются существенными (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.04.2014 N Ф07-155/2014 по делу N А52-940/2013).

1. Акционер общества при условии, что принятым решением нарушены права и законные интересы такого акционера или общества, а само решение принято с нарушением требований закона, устава общества.

Срок обжалования — три месяца со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания его недействительным (п. 6 ст. 68 Закона об АО) (Определение Верховного Суда РФ от 15.04.2020 N 301-ЭС20-4540 по делу N А39-1741/2018). Если названные условия не соблюдены, то в удовлетворении требований о признании решения недействительным будет отказано (Определение Верховного Суда РФ от 09.04.2018 N 308-ЭС18-2440 по делу N А32-8127/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.07.2019 N Ф09-3534/19 по делу N А34-15066/2017). Восстановлению указанный срок не подлежит, если только акционер не подавал заявление об обжаловании под влиянием насилия или угрозы.

Суд вправе отказать в признании решения совета директоров недействительным, если допущенные нарушения не являются существенными и не повлекли за собой причинение убытков (или иных негативных последствий) обществу или акционеру. При этом следует учитывать, что акционер не вправе обжаловать решения совета только по мотивам нарушения порядка созыва совета (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12.05.2016 N Ф10-1292/2016 по делу N А36-4567/2015 (Определением ВС РФ от 19.09.2016 N 310-ЭС16-10941 отказано в передаче дела N А36-4567/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления)).

В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.05.2020 N Ф03-1561/2020 по делу N А24-6551/2019 (Определением Верховного Суда РФ от 11.09.2020 N 303-ЭС20-12109 отказано в передаче дела N А24-6551/2019 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления) указывается, что для признания недействительным решения совета директоров акционерного общества необходимо наличие одновременно следующих условий: несоответствия обжалуемого решения требованиям Закона об АО и иных нормативных правовых актов, а также нарушения этим решением прав и охраняемых законом интересов акционера. Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.11.2020 N Ф07-10502/2020 по делу N А56-133990/2019 (Определением Верховного Суда РФ от 22.03.2021 N 307-ЭС21-1789 отказано в передаче дела N А56-133990/2019 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).

Существуют и случаи, когда решение совета директоров не имеет силы независимо от обжалования его в судебном порядке. Такие случаи, например, указаны в п. 8 ст. 68 Закона об АО, когда решение СД принято:

а) с нарушением компетенции совета;

б) или при отсутствии кворума, если требование о наличии кворума установлено законом, или без необходимого для принятия решения большинства голосов совета.

Что касается обжалования решений совета директоров ООО, то правом на обжалование решений согласно п. 3 ст. 43 Закона об ООО обладает участник такого общества при условии, что:

а) решение принято с нарушением требований закона или устава общества;

б) нарушает права и законные интересы участника общества.

Срок для обжалования — два месяца со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятом решении и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания его недействительным. Данный срок восстановлению не подлежит, если только заявление об обжаловании участник не подавал под влиянием насилия или угрозы.

Суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое решение, если допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло за собой причинение убытков обществу или данному участнику общества либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них.

Решения совета также могут быть обжалованы и в случае нарушения условий корпоративного договора. В соответствии с п. 6 ст. 67.2 ГК РФ нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества (см., например, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016 N 17АП-3642/2016-ГК по делу N А60-45389/2015).

Таким образом, совет директоров — коллегиальный орган управления корпорацией, избираемый путем голосования общим собранием участников корпорации и действующий на основании устава и закона, в компетенцию которого входит контроль за деятельностью исполнительных органов корпорации, определение общих направлений развития корпорации и иные вопросы, отнесенные к компетенции совета уставом и (или) законом.

Материал статьи взят из открытых источников

Остались вопросы к адвокату по данной тематике?

Задайте их прямо сейчас здесь, или позвоните нам по телефонам в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71  (круглосуточно), или приходите к нам в офис на консультацию (по предварительной записи)!

Дата актуальности материала: 21.09.2021

Михальчук Юлия Сергеевна 

адвокат, советник Saveliev, Batanov & Partners 
+7 985 773 38 32 y.mikhalchuk@sbplaw.ru

СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ

Сегодня редко какое банкротное дело обходится без попыток привлечь контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Это подтверждается и статистикой Судебного департамента при Верховном Суде РФ. В прошлом году суды рассмотрели 3 733 заявления, из которых удовлетворили 54%, в то время как годом ранее из 2 014 заявлений успехом увенчались лишь 39%.

Такому положению дел есть несколько объяснений. Во-первых, за последние годы существенно выросло общее количество банкротных дел. Во-вторых, реформа Закона о банкротстве¹ значительно упростила саму процедуру привлечения к субсидиарной ответственности.

В подавляющем большинстве случаев суды привлекают к ответственности только директоров компаний. Реже – участников и акционеров. Еще реже – бенефициаров, ключевых сотрудников и членов совета директоров, причем привлечение к ответственности последних всегда вызывает повышенный интерес среди профессионального сообщества.

Субсидиарная ответственность членов совета директоров за одобрение сделок

В одном из наиболее резонансных дел этого года к субсидиарной ответственности пытались привлечь сразу нескольких членов совета директоров ОАО «Мостостроительный трест № 6», которые сначала одобрили привлечение крупных кредитов Сбербанка, а затем согласовали и значительное повышение процентной ставки. По мнению заявителей, члены совета директоров прекрасно знали о том, что компания имела убыточные строительные проекты, общее финансовое состояние было шатким, и привлечение кредитного финансирования лишь усугубило и без того плачевное положение дел.

Суд первой инстанции встал на сторону членов совета директоров, посчитав выдвинутые претензии несостоятельными. Тройка судей апелляционной инстанции пришла к противоположному мнению, отметив, что члены совета директоров должны понести ответственность за одобренный ими экономически неэффективный план кредитования, предложенный директором. По сути, суд поставил ответчикам в вину то, что они дали директору согласие на получения кредита, а сами сделки квалифицировал как выходящие за пределы обычного делового риска.

Кассационная инстанция вернула дело на новое рассмотрение², выявив несколько значительных процессуальных нарушений.  Например, окружной суд указал на неверное использование редакции Закона о банкротстве: прежняя редакция, на которую ошибочно сослался апелляционный суд, предусматривала трехлетний срок исковой давности, тогда как верная редакция предусматривала годичный срок. Однако по существу спора нужно отметить, что данное дело является одним из первых споров, в которых судьи допускают привлечение к ответственности членов совета директоров за пополнение оборотных средств компаний банковским кредитом

Субсидиарная ответственность членов совета директоров за бездействие по созыву общего собрания
Вопрос о том, какую же именно редакцию банкротного закона следует применять — старую статью 10 Закона о банкротстве³ или введенную с 29.07.2017 главу III.22⁴ — вызывает жаркие споры в делах о привлечении к субсидиарной ответственности. Если сравнивать обе редакции, то прежнюю можно признать более лояльной к ответчикам: она содержит меньше презумпций, мягче регулирует сроки и пр. При этом новую редакцию легко можно назвать «прокредиторской»: она существенно облегчила процедуру привлечения к ответственности

Чтобы выбрать применимую редакцию, судья должен правильно определить период, в который было совершено вменяемое правонарушение. Например, если вред был причинен до 29.07.2017, а заявление о привлечении к субсидиарной ответственности было подано после этой даты, то суд применит законодательство следующим образом:

• материальные нормы (основания ответственности, презумпции, сроки и др.) – в редакции той статьи, которая действовала на момент противоправного поведения, то есть статьи 9 и 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ или Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ;
• процессуальные нормы (правила подачи заявлений, порядок рассмотрения и др.) – в редакции закона № 266-ФЗ1⁵.

Вопрос о применимой редакции выходит на первый план в делах о несозыве общих собраний. Сейчас действует пункт 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве, который прямо предусматривает возможность привлечения членов СД к субсидиарной ответственности за нарушение обязанности созвать общее собрание акционеров/участников для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом⁶. 
На практике в делах о банкротстве крупных компаний арбитражные управляющие и иные участники процесса уже начали использовать данный механизм. Однако анализ судебных актов показывает, что пока такие требования предъявляются некорректно: заявители просят привлечь к ответственности членов совета директоров за несозыв общего собрания по вопросу подачи заявления о банкротстве, которое должно было состояться до 29.07.2019, то есть до того момента, как в Законе о банкротстве такая обязанность была прямо прописана⁷. 
В дальнейшем членам совета директоров следует усилить контроль за финансовым состоянием компании, и при возникновении даже малейших признаков банкротства ставить вопрос о созыве внеочередного собрания акционеров/участников. В противном случае, отвечать по новым правилам о субсидиарной ответственности придется им самим.

---

1. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».2. См.: постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.04.2019 № Ф05-214415/2016 по делу № А41-1815/2016.3. См., например, названные статьи в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям».

4. Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

5. См.: определение Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3) по делу № А22-941/2006; постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.04.2019 № Ф05-21415/2016 по делу № А41-1815/2016
6. Оговоримся, что само по себе бездействие по созыву общего собрания акционеров/участников не влечет автоматически субсидиарную ответственность, заявитель должен также доказать ряд иных обстоятельств.
7. См.: постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2019 № 08АП-14843/2018 по делу № А81-491/2017.

Поделиться: