Можно ли принимать на работу во время сокращения штатов

Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 05.04.2022 по делу N 88-10272/2022
Категория спора: Защита прав и интересов работника.
Требования работника: 1) О взыскании платы за вынужденный прогул; 2) О взыскании компенсации морального вреда; 3) О восстановлении на работе; 4) О признании незаконным увольнения в связи с сокращением.
Обстоятельства: В период вручения истцу уведомления о сокращении у работодателя имелись вакантные должности, которые могли быть предложены сокращаемому работнику, однако не были предложены, кроме того, производительность труда и квалификация истца не оценивались.
Решение: 1) Удовлетворено; 2) Удовлетворено в части; 3) Удовлетворено; 4) Удовлетворено.Отменяя решение суда первой инстанции и принимая решение об удовлетворении исковых требований о признании приказа о прекращении трудового договора незаконным, восстановлении на работе, суд апелляционной инстанции, приняв новые доказательства, исследовав представленные ответчиком должностные инструкции по вакантным должностям, а также проанализировав штатные расписания, установил, что в период вручения истцу уведомления о сокращении (с 07 октября 2020 года по 05 апреля 2021 года) у работодателя имелись вакантные должности, которые могли быть предложены сокращаемому работнику, однако не были предложены, кроме того, производительность труда и квалификация Е. и ФИО10 не оценивалась, в связи с чем, пришел к выводу о нарушении ответчиком установленной Трудовым кодексом РФ процедуры сокращения.

О возможности принять работника по срочному трудовому договору, если назначена дата процедуры сокращения

Распечатать

В учреждении запущена процедура
сокращения и работникам
выданы уведомления о сокращении. Дата сокращения — 14 января 2021 года.  

Вопрос. Имеет ли право организация в
период с 05 декабря 2020 по 14 января 2021 года принять работника по срочному
трудовому договору?

Ответ.

В
каких случаях правомерно заключение срочного трудового договора?

Срочный
трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены
на неопределенный срок, или по соглашению сторон. Перечень оснований для
заключения указанного договора установлен законодательно.

Заключение
срочного трудового договора

Заключение
срочного трудового договора возможно в случаях, предусмотренных трудовым
законодательством РФ, и не зависит исключительно от желания работодателя.
Срочный трудовой договор, заключенный по требованию работодателя и при
отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается
заключенным на неопределенный срок (ч. 5 ст. 58 ТК РФ).

В
общем случае срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более 5
лет (п. 2 ч. 1 ст. 58 ТК РФ).

В
некоторых случаях законодательно установлен минимальный срок срочного трудового
договора. Например, срочный трудовой договор с работником, привлекаемым в
рамках реализации региональной программы повышения мобильности трудовых
ресурсов, заключается на срок не менее двух лет (п. 9 ст. 22.2 Закона от
19.04.1991 N 1032-1).

КонсультантПлюс:
примечание.

Для
учреждений:

В
некоторых учреждениях также может быть установлен минимальный срок для
заключения срочного трудового договора с отдельными категориями работников (п.
3.2.1 Отраслевого соглашения, утв. Росжелдором, Российским профессиональным
союзом железнодорожников и транспортных строителей 19.11.2019).

Закон
разделяет случаи заключения срочного трудового договора в обязательном порядке
и случаи заключения срочного трудового договора по соглашению сторон.

Основания
для заключения срочного трудового договора в обязательном порядке

Срочный
трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть
установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или
условий ее выполнения (ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 59, ч. 1, 5 ст. 332.1, ч. 2 ст.
348.4 ТК РФ; п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
Необходимость заключения срочного договора прямо предусмотрена трудовым
законодательством в следующих случаях (ч. 1 ст. 59 ТК РФ):

1)         на время исполнения обязанностей
отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым
законодательством, коллективным договором, соглашениями, локальными
нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

2)         на время выполнения временных (до двух
месяцев) работ;

3)         для выполнения сезонных работ, когда в
силу природных условий работа может производиться только в течение
определенного периода (сезона);

4)         с лицами, направляемыми на работу за
границу;

5)         для проведения работ, выходящих за
рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные,
пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным
(до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

6)         с лицами, поступающими на работу в
организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения
заведомо определенной работы;

7)         с лицами, принимаемыми для выполнения
заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть
определено конкретной датой. Этот случай не предполагает заключения с
работником срочного трудового в целях обеспечения исполнения обязательств
работодателя по заключенным им гражданско-правовым договорам об оказании услуг,
относящихся к его уставной деятельности, если срочный характер трудовых
отношений обусловлен исключительно ограниченным сроком действия этих договоров
(п. 1 Постановления Конституционного Суда РФ от 19.05.2020 N 25-П);

         для выполнения работ, непосредственно
связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным
профессиональным образованием в форме стажировки;

9)         в случаях избрания на определенный срок
в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а
также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением
деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной
власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других
общественных объединениях;

10)       с лицами, направленными органами службы
занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

11)       с гражданами, направленными для
прохождения альтернативной гражданской службы;

12)       в других случаях, предусмотренных ТК РФ
или иными федеральными законами (например, заключение срочного трудового
договора с руководителями государственных и муниципальных образовательных организаций
высшего образования).

Проверить
соблюдение требований трудового законодательства при заключении с вами срочного
трудового договора вы можете, воспользовавшись бесплатными сервисами на
порталах Роструда.

Основания
для заключения срочного трудового договора по соглашению сторон

Независимо
от характера предстоящей работы или условий ее выполнения по соглашению сторон
срочный трудовой договор может быть заключен в следующих случаях (ч. 2 ст. 59
ТК РФ):

1)         с лицами, поступающими на работу к
работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных
предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в
сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек);

2)         с поступающими на работу пенсионерами
по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с
медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными
законами и иными нормативными правовыми актами РФ, разрешена работа
исключительно временного характера;

3)         с лицами, поступающими на работу в
организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним
местностях, если это связано с переездом к месту работы;

4)         для проведения неотложных работ по
предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а
также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

5)         с лицами, избранными по конкурсу на
замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими
нормы трудового права;

6)         с творческими работниками средств
массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и
концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или)
исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ,
профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом
мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых
отношений;

7)         с руководителями, заместителями
руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от
организационно-правовой формы организации и формы собственности;

         с лицами, получающими образование по
очной форме обучения;

9)         с членами экипажей морских судов, судов
внутреннего плавания и судов смешанного (река — море) плавания,
зарегистрированных в Российском международном реестре судов;

10)       с лицами, поступающими на работу по
совместительству;

11)       в других случаях, предусмотренных ТК РФ
или иными федеральными законами.

Заключение
срочного трудового договора по соглашению сторон в вышеперечисленных случаях
может быть признано правомерным, только если такой договор заключен на основе
добровольного согласия работника и работодателя.

Независимо
от наличия перечисленных оснований срочный трудовой договор могут заключить при
взаимном согласии работник и работодатель-физлицо, не являющийся индивидуальным
предпринимателем (ст. 304 ТК РФ; п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 29.05.2018 N 15).

Если
суд при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора
установит, что такой договор заключен работником вынужденно, то к договору
будут применены правила договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13
Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2).

Следует
также учитывать, что при установлении в ходе судебного разбирательства факта
многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок
для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом
обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на
неопределенный срок (Постановление Конституционного Суда РФ от 19.05.2020 N
25-П; п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2).

Ситуация:
В каких случаях правомерно заключение срочного трудового договора? («Электронный
журнал «Азбука права», 2020) {КонсультантПлюс}

Возможность
заключать срочные трудовые договоры ограничена определенными случаями (см. ч. 2
ст. 58, ст. 59 ТК РФ; п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса
Российской Федерации»).

В
трудовом договоре должно быть указано обстоятельство, на основании которого
договор имеет определенный срок действия (ч. 2 ст. 57 ТК РФ), в формулировке,
соответствующей тому или иному случаю, перечень которых приведен в ст. 59 ТК
РФ.

Сам
по себе тот факт, что в организации запланировано сокращение, не является
основанием для заключения срочного трудового договора. Трудовой договор,
заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований,
установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (ч. 5 ст. 58
ТК РФ).

Увольнение
через месяц после трудоустройства в связи с истечением срока трудового договора
(п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) будет правомерным, только если были основания для
заключения срочного трудового договора (см., например, Апелляционное
определение Камчатского краевого суда от 21.05.2015 по делу N 33-808/2015).

{Вопрос:
…Сокращаемый работник уволился по собственному желанию, до запланированной
даты сокращения остался месяц. Может ли работодатель принять на эту должность
работника по срочному трудовому договору сроком на месяц? Можно ли уволить его
через месяц в связи с истечением срока договора и убрать должность из штатного
расписания? (Консультация эксперта, 2015) {КонсультантПлюс}}

По
нашему мнению, работодатель не вправе принять нового работника по срочному
трудовому договору, сославшись на то, что в организации запланировано
сокращение штата.

{Вопрос:
…Сокращаемый работник уволился по собственному желанию, до запланированной
даты сокращения остался месяц. Может ли работодатель принять на эту должность
работника по срочному трудовому договору сроком на месяц? Можно ли уволить его
через месяц в связи с истечением срока договора и убрать должность из штатного
расписания? (Консультация эксперта, 2015) {КонсультантПлюс}}

Разъяснение
дано в рамках услуг «ЛИНИИ КОНСУЛЬТАЦИЙ» консультантом по правовым вопросам ООО
НТВП «Кедр-Консультант» Макшаковым Игорем Борисовичем, декабрь 2020 г.

При
подготовке ответа использована СПС КонсультантПлюс

Данное
разъяснение не является официальным и не влечет правовых последствий,
предоставлено в соответствии с Регламентом ЛИНИИ КОНСУЛЬТАЦИЙ (www.ntvpkedr.ru).

История эта произошла в Красноярском крае. Там сотрудник отработал в организации почти три десятка лет, после чего попал под сокращение. Он стал не единственным сокращенным, но, как потом выяснил, его коллегам организация предложила несколько вакансий на выбор.

А вот ему ничего не предложили. Сотрудник, естественно возмутился. И отправился защищать свои трудовые права в суде. Но там он к своему удивлению — проиграл. А вот когда, оспаривая проигрыши в местных судах, этот человек дошел до Верховного суда РФ, там дело запросили, изучили и с его аргументами согласились.

Подобные разъяснения порядка и правил сокращения сотрудников в организациях могут оказаться полезными не только нашему герою, но и всем, кто может столкнуться с подобной ситуацией. Хотя известно — подобные разъяснения Верховный суд РФ дает в первую очередь для своих коллег в региональных судах. Но такие комментарии и «работа над ошибками» помогает и многим рядовым гражданам, которые сталкиваются в своей жизни с ситуацией, когда они вынуждены идти в суд.

Главный аргумент, который назвала Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда, звучит так: если в организации на момент сокращения сотрудников есть вакансии, то контора не может выбирать, кому из сокращаемых предлагать свободные ставки, а кому — нет.

Наш герой проработал на своем предприятии очень солидный срок — двадцать девять лет. И недавно получил уведомление о грядущем сокращении. Гражданин счел такое отношение к нему со стороны работодателя неправильным, так как ему не предложили другую ставку. Хотя по его сведениям, такие свободные вакансии в наличии были.

Предложить работнику при сокращении все вакансии — это не право работодателя, а обязанность

Поэтому сотрудник комбината обратился в суд. Он заявил в суде, что у предприятия есть вакансии, которые он вполне бы мог занять. Истец перечислил только некоторые из них — инспектор канцелярии, водитель служебного автобуса, кладовщик. На деле такой список был в разы больше.

Обиделся гражданин не зря — перечисленные вакансии, как ему стало известно, работодатель предложил другим сокращаемым сотрудникам. И они их приняли. Ему же было только одно предложение — увольнение.

Выступая в суде, истец доказывал, что работодатель нарушил его трудовые права, и просил суд восстановить его в прежней должности — фрезеровщиком. Просил суд присудить ему весь заработок за время вынужденного сидения дома и добавить к этой сумме еще моральный ущерб.

Ответчик — представитель организации — с иском бывшего сотрудника не согласился и заявил, что никаких нарушений трудового законодательства на предприятии не было. Задачи, которые выполняли фрезеровщики, решили передать в сторонние специализированные организации. От этого, по мнению руководства, повысится эффективность работы. Все имеющиеся на тот момент ставки комбинат предложил другим работникам, и они согласились. Свободного места конкретно для нашего героя, по словам представителя работодателя не было, поэтому варианта по должности ему не предложили.

По словам представителя организации, кому из увольняемых сотрудников предлагать вакантную должность, а кому ничего не предлагать, решает сам работодатель, «поскольку этот порядок не регламентирован законом».

Суд стороны выслушал все стороны и встал на сторону ответчика. Суд в своем решении записал: «Согласно ст. 81 Трудового кодекса («Расторжение трудового договора по инициативе работодателя») работника можно сократить, если нельзя перевести на другую должность. А еще суд вспомнил о постановлении Пленума Верховного суда РФ (от 17 марта 2004 года № 2) «О применении судами Трудового кодекса».

В постановлении сказано, что можно уволить по сокращению, если человек не имел преимущественного права оставления на работе и его предупредили об увольнении за два месяца.

Железногорский городской суд Красноярского края подчеркнул: истец заранее знал о прекращении трудового договора, потому что в уведомлении есть его подпись. Да и запрета на увольнение не было, как и других вакантных ставок. Поэтому суд в иске отказывает. Апелляция по жалобе истца дело проверила и полностью согласилась с нижестоящими коллегами. И упорный гражданин отправился за правдой в Верховный суд.

Там дело изучили и сказали следующее: статья 180 Трудового кодекса — «Гарантии и компенсации работникам при ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации» — обязывает при сокращении предложить сотруднику другую должность. Это гарантия от произвольного увольнения специалистов. При этом работодатель должен найти альтернативные ставки всем увольняемым специалистам. И они уже решат, соглашаться или нет.

Верховный суд заявил следующее: их коллеги из Красноярского края «неправомерно согласились с доводами ответчика о том, что работодатель сам решает, кому из увольняемых предложить открытые вакансии».

Предложить работнику при сокращении все имеющиеся вакантные должности — это не право работодателя, а его обязанность, специально подчеркнул Верховный суд РФ.

По мнению высокой судебной инстанции, в споре местные суды должны были установить следующее: имелись ли с момента уведомления до дня увольнения истца вакансии, которые бы соответствовали его квалификации, или нижестоящие должности с меньшей зарплатой.

Еще Верховный суд подчеркнул: местные суды не дали правовую оценку приказу гендиректора о сокращении штата. Поэтому выводы нижестоящих инстанций о законности увольнения истца ошибочны.

В итоге Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ полностью отменила все принятые по этому спору решения и велела пересмотреть спор с самого начала. Но с учетом своих разъяснений.

Сокращение численности работников – один из эффективных способов уменьшить расходы или снизить темпы производственной деятельности, если продукт организации перестал приносить достаточную прибыль. В статье мы расскажем, как избежать ошибок при сокращении штата работников.

Если работодатель решил сократить численность работников, ему необходимо учесть все нюансы этого сложного процесса. Допущенные ошибки не снижают, а, напротив, значительно увеличивают расходы на персонал.

Рассмотрим типичные ошибки, которые совершают работодатели, оформляя сокращение штата.

1. НЕПРАВИЛЬНО СОСТАВЛЯЮТ УВЕДОМЛЕНИЕ О СОКРАЩЕНИИ

Предупреждая работников о сокращении, необходимо учесть все требования закона, а также сложившуюся практику, чтобы снизить в дальнейшем риск споров. Рекомендуем оформить уведомление о сокращении численности (штата) работников. Чем подробнее будет составлен документ, тем меньше вопросов, непонимания и раздражения он вызовет у работников (Пример 1).

2. РАБОТНИКОВ НЕ УВЕДОМЛЯЮТ О СОКРАЩЕНИИ ИЛИ УВЕДОМЛЯЮТ С НАРУШЕНИЯМИ

Важный нюанс – о сокращении должны быть предупреждены абсолютно все сокращаемые работники и в срок.

Согласно части второй ст. 180 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме предупредить работников под роспись об их сокращении не менее чем за два месяца до увольнения.

Если работник отказывается ознакомиться с уведомлением или расписаться об ознакомлении с ним, то работодателю придется прочитать уведомление работнику вслух и составить акт, в котором должны расписаться два-три работника, присутствовавшие при ознакомлении (Пример 2).

Однако в сроках уведомления работника есть исключения.

Уведомление за несколько дней. Например, если с работником заключен срочный трудовой договор сроком до двух месяцев, то о сокращении его нужно предупредить в письменной форме не менее чем за три календарных дня (часть вторая ст. 292 ТК РФ). Работника, который занят на сезонных работах, о сокращении следует письменно предупредить не менее чем за семь календарных дней (часть вторая ст. 296 ТК РФ).

Уведомление при болезни и отпуске. Если работника необходимо уведомить о сокращении, а он находится в отпуске или на больничном, лучше дождаться его выхода на работу и вручить уведомление лично. Но если это дистанционный работник либо руководство требует известить работника несмотря на отпуск?

В этом случае нужно отправить уведомление о сокращении по всем известным адресам нахождения работника ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении (Пример 3). Датой уведомления считается дата получения работником ценного письма.

Если работник доступен по телефону, стоит позвонить ему и рассказать о необходимости получить уведомление. Причем сделать это нужно по громкой связи и при свидетелях. Разговор нужно зафиксировать актом (Пример 4). Подобный акт говорит о добросовестности работодателя и подтверждает, что он сделал все возможное, чтобы уведомить работника о сокращении.

3. НЕ ПРЕДЛАГАЮТ ВСЕ ПОДХОДЯЩИЕ ВАКАНСИИ

Если в организации имеются вакансии, их следует предлагать сокращаемому работнику (если они подходят ему по квалификации и состоянию здоровья) по мере их появления в течение двух месяцев, пока действует срок предупреждения об увольнении в связи с сокращением (часть третья ст. 81 ТК РФ).

Нередко суды восстанавливают работников именно из-за того, что им предложили не все вакансии. Суды тщательно проверяют, совпадают ли должности в штатном расписании и в предложениях о вакансиях (см., например, Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 02.02.2015 по делу № 33-949/2015, А-9).

Предлагать нужно не только должности, соответствующие квалификации работника, но и нижестоящие.

ВОПРОС В ТЕМУ

Нужно ли предлагать вакантную вышестоящую должность?

Если точно знаете, что квалификация недостаточная, предлагать эту вакансию не нужно (см. Апелляционное определение Московского городского суда от 30.03.2015 по делу № 33-10408/2015).

Но если точно не известно, может ли работник занимать вышестоящую должность (возможно, он прошел дополнительное обучение либо у него имеется опыт, который не отражен в трудовой книжке), риск возникновения споров возрастает. Для этого мы и предлагаем в уведомлении о сокращении сообщить о неизвестных работодателю документах о квалификации (см. Пример 1).

Таким образом, нужно следить за тем, чтобы в штатном расписании не оставалось лишних вакансий (на всякий случай). Все вакансии, по которым пока не ведется поиск, следует исключать.

Предлагать вакансии работодатель обязан только в данной местности, если трудовым или коллективным договором не предусмотрено иное (см. Апелляционное определение Московского городского суда от 24.12.2012 по делу № 11-25754).

Отметим, что должность, на которой работала женщина, находящаяся в отпуске по беременности и родам, по мнению большинства судов не считается вакантной (см., например, Определение Московского городского суда от 29.05.2014 № 4г/8-3516). Эта должность свободна временно –ведь женщина может вернуться, и мы не знаем когда – через три месяца или через три года.

4. СОКРАЩАЮТ «ЗАЩИЩЕННЫХ» РАБОТНИКОВ

Несмотря на то что определять организационную структуру и штатное расписание – право работодателя, закон защищает некоторые категории работников, нуждающихся в поддержке государства. К «защищенным» работникам относятся:

•беременная женщина (часть первая ст. 261 ТК РФ);

•женщина, имеющая ребенка в возрасте до трех лет (часть четвертая ст. 261 ТК РФ);

•одинокая мать, воспитывающая ребенка до 14 лет или ребенка-инвалида до 18 лет (либо лицо, воспитывающее такого ребенка без матери) (часть четвертая ст. 261 ТК РФ). Согласно п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 одинокой матерью считается женщина, которая воспитывает своих детей (родных или усыновленных) и занимается их развитием самостоятельно, без отца. В частности, если отец:

– умер, признан безвестно отсутствующим (нужно запросить у работника свидетельство о смерти, соответствующее решение суда);

– лишен родительских прав, ограничен в родительских правах (соответствующее решение суда);

– признан недееспособным (ограниченно дееспособным) либо по состоянию здоровья не может лично воспитывать и содержать ребенка (решение суда или справки, например, об инвалидности);

– отбывает наказание в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы (соответствующая справка);

– уклоняется от воспитания детей или от защиты их прав и интересов. Речь идет о разведенных женщинах, которые обратились за взысканием алиментов в суд и службу судебных приставов, но, несмотря на это, взыскать алименты не удалось (справка из службы судебных приставов о том, что алименты взыскать не удалось);

– иные ситуации (например, когда отцовство ребенка не установлено и в свидетельстве о рождении – прочерк);

•родитель, если он единственный кормилец ребенка до трех лет или ребенка-инвалида до 18 лет в семье из трех и более детей до 14 лет и при этом другой родитель (представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях (часть четвертая ст. 261 ТК РФ).

Чтобы уменьшить риски судебных разбирательств, таких работников лучше не сокращать.

Также обратите внимание, что работников в возрасте до 18 лет уволить в связи с сокращением можно только с согласия инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 269 ТК РФ).

Кроме того, если работник является членом профсоюза, его можно уволить только по согласованию с первичной профсоюзной организацией (часть вторая ст. 82, 373 ТК РФ).

И наконец, не увольняйте работника в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (часть шестая ст. 81 ТК РФ, подп. «а» п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

5. НЕ УЧИТЫВАЮТ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО ОСТАТЬСЯ НА РАБОТЕ

С такой проблемой при сокращении можно столкнуться, если в штатном расписании существует несколько одноименных должностей. Например, в отделе работают три менеджера по продажам, а сократить необходимо только одного. В этом случае часть первая ст. 179 ТК РФ требует, чтобы работодатель при сокращении оставил на работе работников с более высокой производительностью труда и квалификацией.

Квалификацию можно проверить по документу об образовании и трудовой книжке, однако оценка производительности труда потребует от работодателя определенных усилий.

• Как оценить производительность труда? Производительность рабочего персонала оценить несложно – достаточно выяснить, соблюдают ли работники нормы труда (времени и выработки). Намного сложнее обстоит дело с оценкой производительности работников интеллектуального труда. Вот несколько подсказок:

1. Если в организации проводится ежегодная оценка персонала, рекомендуем приложить ее результаты. Результаты аттестации, если она проводилась, также будут полезны.

2. Если в организации установлены показатели премирования, производительность труда работников можно оценить по размерам и частоте начисляемых им премий. Также можно учесть регулярное выполнение дополнительной работы (например, по совместительству либо по специальному приказу). Рекомендуем оценить и трудовую дисциплину работника. Если дисциплинированность низкая либо есть замечания, выговоры, то у такого работника преимущественного права нет.

• Как документировать оценку производительности труда. Первым делом необходимо издать приказ о создании комиссии по определению преимущественного права оставления на работе. В приказе должны быть следующие положения:

Результаты оценки необходимо указать в протоколе заседания специальной комиссии. В суде протокол является доказательством того, что работодатель учел преимущественные права работников. К протоколу следует приложить таблицы с оценкой выполнения работниками норм выработки или обслуживания, планов, поручений и т.д. (см. Таблицу).

Если же производительность труда и квалификация работников на одинаковых должностях примерно равна, следует пойти дальше и предоставить преимущественное право следующим категориям (часть вторая ст. 179 ТК РФ):

•семейным при наличии двух и более иждивенцев;

•лицам, в семье которых нет работающих членов семьи;

•работникам, которые во время работы в организации получили трудовое увечье или профессиональное заболевание;

•инвалидам ВОВ и боевых действий;

•работникам, которые повышают квалификацию без отрыва от работы по направлению работодателя;

•другие категории работников в соответствии с коллективным договором.

У таких работников следует запросить подтверждающие документы. Например, работник, имеющий двух и более детей, должен предоставить свидетельства о рождении, а также паспорт с регистрацией, подтверждающей проживание с детьми; инвалид боевых действий – удостоверение.

6. НЕ ИЗВЕЩАЮТ СЛУЖБУ ЗАНЯТОСТИ И ПРОФСОЮЗ

В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032 — 1 «О занятости населения в Российской Федерации» (в ред. от 29.07.2017, далее – Закон № 1032-1) о сокращении численности или штата, даже если сокращается всего одна должность или один работник, нужно уведомить службу занятости не позднее чем за два месяца. Если сокращение носит массовый характер – за три месяца до начала сокращения. В каждом регионе форма уведомления своя. Ее следует уточнять на сайтах службы занятости регионов. Приведем пример уведомления по Москве (Пример 5).

Критерий массовости определяется отраслевыми, территориальными или региональными соглашениями между профсоюзами и работодателями (часть первая ст. 82 ТК РФ).

Если указанные соглашения не применимы к конкретному работодателю, нужно руководствоваться п. 1 Положения об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения (утверждено постановлением Правительства от 05.02.1993 № 99).

Согласно части первой ст. 82 ТК РФ, если в организации есть профсоюз, его нужно уведомить в такие же сроки (Пример 6).

7. КАДРОВЫЕ ДОКУМЕНТЫ ОФОРМЛЯЮТ С ОШИБКАМИ

Ошибки в оформлении кадровых документов могут привести к штрафам и даже к восстановлению работника. Чтобы их избежать, нужно в последний день работы тщательно оформить его увольнение (абзац второй части первой ст. 84.1 ТК РФ, п. 35 постановления Правительства РФ от 16.04.2003 № 225).

Ниже перечислим действия работодателя в последний рабочий день увольняемого работника.

• Издаем приказ об увольнении. Приказ составляется по унифицированной форме № Т-8 или № Т-8а[1] либо по форме, утвержденной в организации (Пример 7). Если приказ составляется позже дня увольнения, в спорной ситуации суд признает его недействительным.

С приказом работника необходимо ознакомить под роспись. При отказе от ознакомления необходимо составить соответствующий акт, который должны подписать два-три работника (Пример 8).

• Оформляем записку-расчет. Записка-расчет является обязательным для издания документом и направляется в бухгалтерию в день увольнения работника. Оформляется она либо по унифицированной форме № Т-61 либо по форме, утвержденной в организации. В ней кадровик отражает количество дней неиспользованного либо использованного авансом отпуска (Пример 9).
• Вносим запись в личную карточку. Об увольнении работника нужно сделать запись в разделе XI личной карточки формы № Т-2, с которой работника необходимо ознакомить под роспись (Пример 10).

• Выдаем трудовую книжку. В день увольнения работнику нужно выдать трудовую книжку с записью об увольнении (ст. 84.1 ТК РФ) под роспись в книге учета трудовых книжек (Пример 11).

Если работник отказывается получить трудовую книжку, об этом нужно составить акт за подписью двух-трех работников (Пример 12).

Если работник за трудовой книжкой не явился, нужно до конца рабочего дня направить ему уведомление о необходимости забрать трудовую книжку (Пример 13) либо дать письменное согласие в произвольной форме на отправление ее по почте (часть шестая ст. 84.1 ТК РФ). Направить уведомление лучше по всем известным адресам работника, чтобы повысить вероятность его получения.

• Выдаем справки. При увольнении работодатель также обязан выдать работнику:

•справку о сумме его заработка, на который начислялись страховые взносы в Фонд социального страхования (ч. 2 ст. 4.1 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»[2]);

•справку со сведениями о начисленных и уплаченных страховых взносах в Пенсионный фонд РФ (ст. 11 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования»[3]).

8. ОСТАВЛЯЮТ ДОЛЖНОСТЬ В ШТАТНОМ РАСПИСАНИИ

Должность уволенного работника нужно исключить из штатного расписания на следующий день после его увольнения. Если работник уволен 30 сентября, то с 1 октября этой должности в штатном расписании быть не должно.

При этом необходимо воздержаться от введения такой же или сходной должности в течение нескольких месяцев (см. Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 05.05.2015 по делу № 33-3752/2015).

9. НЕВЕРНО РАССЧИТЫВАЮТ РАБОТНИКА

В день увольнения работодатель должен выплатить работникам выходное пособие в размере среднего месячного заработка, заработную плату и компенсацию за неиспользованный отпуск.

Размер заработной платы определяется в сумме, которая полагается работнику за фактически отработанное в данном месяце время. Компенсацию за неиспользованный отпуск необходимо рассчитать в соответствии со ст. 121 ТК РФ.

Если в последний день работы с работником не рассчитались, работодатель должен выплатить работнику проценты по ст. 236 ТК РФ в размере не ниже 1/150 действующей в это время ключевой ставки Центрального банка РФ за каждый день задержки независимо от вины работодателя. Работодатель обязан выплатить средний заработок за второй и третий месяц, если работник не нашел работу.

Для получения пособия за второй месяц работнику нужно будет предоставить работодателю удостоверение личности, оригинал трудовой книжки без записей о работе после даты сокращения.

Если работник не устроился на работу и желает получить выходное пособие и за третий месяц, ему необходимо соблюсти следующие условия:

•в двухнедельный срок после увольнения встать на учет в органе занятости населения в качестве безработного;

•быть нетрудоустроенным данным органом занятости в течение третьего месяца после увольнения;

•предоставить работодателю решение органа занятости населения о выплате работнику среднего месячного заработка за третий месяц.

Если служба занятости выносит такое решение, пособие придется выплатить и за третий месяц.

Обратите внимание: если организация или ее филиалы расположены в районах Крайнего Севера или приравненных к ним местностях, то согласно ст. 318 ТК РФ средний заработок сокращенных работников сохраняется до трех месяцев. В исключительных случаях – до шести месяцев (по решению службы занятости).

В заключение приведем пошаговый алгоритм сокращения численности работников (блок-схема).

Ответы на вопрос: