Могут ли аффилированные компании участвовать в тендере

Заказчик запрещает участвовать в закупке лицам, аффилированным между собой

ФАС считает такой запрет неправомерным. Данную позицию ведомство обосновывает следующим образом:

• Закон N 223-ФЗ позволяет участвовать в закупочной процедуре лицам, аффилированным с иными участниками закупки;
• аффилированность с другим участником закупки не говорит сама по себе о недобросовестности участника или о том, что он исполнит договор ненадлежащим образом.

Документ: Решение ФАС России от 24.01.2019 N 223ФЗ-71/19

Заказчик допускает к закупке только производителей оборудования и аффилированных с ними лиц

По мнению ряда антимонопольных органов, в данном случае имеется необоснованное ограничение конкуренции:

• участник закупки может не быть производителем товара и не иметь дилерских отношений с ним, но при этом поставлять требуемый товар;
• такое ограничение не обеспечивает надлежащее исполнение договора. Гарантией может служить, к примеру, наличие опыта поставки.

Вместе с тем встречается и противоположная позиция: заказчик вправе ограничить круг участников, привлекая только производителей и аффилированных с ними лиц, если обоснует потребность в данном ограничении.

Документы: Решение ФАС России от 03.09.2019 N 223ФЗ-889/19, Решение Хабаровского УФАС России от 17.07.2019 N 8-01/235 по делу N 027/01/18.1-437/2019, Решение Магаданского УФАС России от 10.10.2019 по делу N 049/07/3-166/2019

Заказчик считает, что участник не может подтвердить опыт договорами с аффилированными лицами

По мнению закупочной комиссии, аффилированные друг с другом организации могут заключать между собой договоры фиктивно, чтобы получить максимальный балл по критерию «Опыт оказания аналогичных услуг». Из-за этого участник закупки по названному критерию не получил баллы.

Антимонопольный орган посчитал действия комиссии неправомерными. Такой подход к оценке заявок не был закреплен в документации о закупке.

Документ: Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 25.11.2019 по жалобе N Т02-717/19

В закупке участвует юрлицо, аффилированное с заказчиком

Закон о защите конкуренции запрещает участвовать в торгах:

• организатору этих торгов;
• заказчику;
• работникам заказчика или организатора торгов.

Анализ недавней практики показывает, что некоторые антимонопольные органы исходят из буквального толкования данной нормы. При таком подходе участие в закупке юрлиц, аффилированных с заказчиком, не признается нарушением (Московское УФАС, Ярославское УФАС).

Отметим, Минэкономразвития в 2016 году также указывало на то, что заказчики могут закупать товары, работы и услуги у аффилированных лиц.

Вместе с тем в судебной практике существует противоположная позиция. Ее иллюстрацией служит спор, рассмотренный АС Поволжского округа.

В закупке участвовало юрлицо, долей в уставном капитале которого владеет заказчик. Соответственно, руководитель заказчика одновременно являлся представителем одного из учредителей участника закупки.

Суды трех инстанций указали на недопустимость такой ситуации. Неизбежно возникает конфликт интересов и ограничивается конкуренция. Суды руководствовались аналогичным подходом, принятым для закупок по Закону N 44-ФЗ. Ссылку на позицию Минэкономразвития суды отвергли.

Документы: Постановление АС Поволжского округа от 18.12.2019 по делу N А55-13594/2019, Решение Московского УФАС России от 30.07.2019 по делу N 077/07/00-6490/2019, Решение Ярославского УФАС России от 24.06.2019 N 076/07/3-261/2019

В закупке участвует юрлицо, аффилированное с организатором торгов

В данной ситуации, как и в описанной выше, суды склонны расширительно толковать положения Закона о защите конкуренции.

В случае, рассмотренном АС Восточно-Сибирского округа, заказчик на основании агентского договора поручил провести закупку другому юрлицу — организатору торгов. Участник закупки входил с ним в одну группу лиц.

Антимонопольный орган и суды трех инстанций признали организатора торгов и аффилированного с ним участника закупки нарушившими Закон о защите конкуренции.

Суды указали, что нельзя допускать к закупке лиц, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. В данном споре за участником закупки стоял ее организатор, в собственности которого находилось 99% акций участника.

Документ: Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 29.08.2019 по делу N А33-217/2019

Существуют ли ограничения в допуске к участию в торгах аффилированных между собой участников и организаторов закупки?

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»                      (далее – Закон №44-ФЗ) участником закупки может быть любое юридическое лицо, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в перечень офшорных зон, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя

Таким образом, законодательством о контрактной системе не установлены ограничения в допуске к участию в торгах аффилированных между собой участников и организаторов закупки.

Вместе с тем частью 1 статьи 17 Федерального закона от 27.06.2006          №135-ФЗ «О защите конкуренции» установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят к ограничению конкуренции, создают преимущественные условия участия в закупке для отдельных ее участников. По смыслу указанных норм не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный запрет установлен частью 1 статьи 1, частью 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ.

К примеру, когда руководитель заказчика является представителем участника закупки, это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо.

С учетом изложенного, аффилированные между собой лица в случае возникновения конфликта интересов, приводящего к ограничению конкуренции, к участию в торгах не должны допускаться.

Законодательство о противодействии коррупции

ФАС России считает запрет участвовать в закупке лицам, аффилированным между собой неправомерным
по следующим основаниям:
— Закон N 223-ФЗ позволяет участвовать в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки;
— аффилированность с другим участником закупки не говорит сама по себе о недобросовестности участника или о том, что он исполнит договор ненадлежащим образом.

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 24 января 2019 г. N 223ФЗ-71/19

ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО НА ДЕЙСТВИЯ
(БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ
В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ
«О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ
ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ»

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:
при участии представителей: ПАО, представители ООО на заседание Комиссии ФАС России не явились, уведомлены надлежащим образом;
рассмотрев жалобу ООО на действия (бездействие) заказчика ПАО при проведении открытого одноэтапного конкурса на право заключения договоров на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по реконструкции центра управления сетями филиалов в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО (далее — Заявитель) от 29.12.2018 N 2912-1 на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее — Заказчик) при проведении открытого одноэтапного конкурса на право заключения договоров на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по реконструкции центра управления сетями филиалов для нужд ПАО (далее — Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или конкурсной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или конкурсной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым стандартом закупок ПАО, утвержденным решением Совета директоров ПАО (далее — Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее — ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
1. Извещение о проведении конкурса, конкурсная документация (далее — Извещение, Конкурс) размещены в ЕИС — 20.12.2018;
2. Начальная (максимальная) цена договора по Лоту N 1 — 599 135 667,60 рублей; по Лоту N 2 — 465 067 414,80 рублей.
3. Дата окончания подачи заявок — 23.01.2019;
4. Дата проведения Конкурса — 29.01.2019;

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно: Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Опыт и репутация участников».

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее:

1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Опыт и репутация участников».
Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 2.4 Приложения N 3 Документации установлен порядок оценки по критерию «Опыт и репутация участников», согласно которому Заказчиком учитывается исключительно документально подтвержденный опыт участника по выполнению работ и (или) оказанию услуг за 2016 — 2018 г.г в указанных областях (совокупно) по 6 направлениям:
— проектирование и внедрение информационно-технологических систем, включающих программные комплексы, вычислительные комплексы;
— проектирование и внедрение инженерных систем;
— проектирование и внедрение корпоративных сетей передачи данных;
— проектирование и внедрение локальных вычислительных сетей;
— проектирование и внедрение системы обеспечения информационной безопасности;
— проектирование и внедрение коллективного отображения информации, с учетом интеграции систем между собой и с другими информационными системами Заказчиков.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что включение в критерий оценки показателей опыта по всем шести направлениям связано со спецификой работ, являющихся предметом Конкурса.

Предметом Конкурса является разработка рабочей и проектной документации по реконструкции центра управления сетями. В соответствии с требованиями Технического задания, а именно составу и содержанию работ, победителю Конкурса необходимо осуществлять работы по всем 6 направлениям, указанным в Порядке оценки и сопоставления предложений участников.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.
Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

При этом, предметом обжалования являются, согласно Жалобе Заявителя, действия Заказчика, выразившиеся, в ненадлежащем установлении порядка оценки, что является основанием обращения в ФАС России, закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.

На основании изложенного, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения:

2. Согласно подпункту «е» пункта 3.3.1.2 Документации участник должен обладать опытом оказания аналогичных услуг/работ (желательно наличие за последние 3 года не менее 1 завершенного аналогичного договора по оказываемым услугам/работам (в том числе объемам услуг/работ и общей сумме договора). Под термином аналогичного договора понимается договор, идентичный предмету и сопоставимый с объемом и суммой работ/услуг договора по данной закупочной процедуре.

Вместе с тем, отсутствие у участника Конкурса опыта по разработке проектной и рабочей документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование о подтверждении наличия опыта по ранее выполненных работам по разработке проектной и рабочей документации ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.2.1 Положения о закупке, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. Согласно подпункту «д» пункта 3.3.1.2 Документации установлено, что в случае если предметом договора являются работы в области выполнения инженерных изысканий/подготовки проектной документации/осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства должны выполняться следующие требования: участник должен быть членом соответствующей саморегулируемой организации (СРО), с соблюдением всех норм действующего законодательства РФ.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком не установлен в Документации вид членства в СРО, который необходим Заказчику для подтверждения соответствия участников требованиям Документации, что вводит участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего требование о членстве участника в определенной СРО ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.2.1 Положения о закупке, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Скорей всего имеется в виду, Приказ Ростехнадзора от 16.02.2017 имеет N 58, а не N 56.

Кроме того, согласно подпункту «п» пункта 3.3.2.1 Документации участнику в составе заявки необходимо представить: заверенную участником копию действующей выписки из реестра членов СРО, выданную не ранее чем за 30 (тридцать) дней до срока окончания приема Заявок по форме, в соответствии с Приказом Ростехнадзора «Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации» от 16.02.2017 N 56 (в случае, если для выполнения работ, указанных в пункте 1.1.4 и разделе 4, участник должен быть членом саморегулируемой(ых) организации(ий) (СРО) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего в Документации вышеуказанное условие о сроке действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации на момент окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.2.1 Положения о закупке, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают положения пункта 2 части 10 статьи 4, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Пунктами 1.5.7, 1.5.8 Документации установлено, что конкурсная комиссия вправе отклонить конкурсные заявки участников Конкурса, аффилированных между собой (понятие аффилированного лица согласно статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). Факт подачи конкурсных заявок лицами, аффилированными с Заказчиком и/или Организатором конкурса, и/или экспертом, не является основанием для отклонения таких заявок, но является основанием для самоотвода соответственно члена конкурсной комиссии или эксперта, имеющих аффилированные связи с участником конкурса. В случае, если установлен факт аффилированности, Конкурсная комиссия (или иное выявившее данный факт лицо) информирует об этом ЦЗК Общества и, при возможности, пересматривает принятые решения без учета голоса/мнения аффилированного лица.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком, в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, установлены вышеуказанные требования, так как Законом о закупках не предусмотрено ограничение участия в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки.

Кроме того, наличие у участника закупки аффилированности с иным участником закупки однозначно не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств по договору и недобросовестности такого участника закупки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление в Документации данного требования в качестве обязательного к участникам Конкурса, а также отказ в допуске на основании вышеуказанного требования противоречит пункту 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. В соответствии с подпунктом «е» пункта 3.3.4.4 Документации установлено, что соглашением коллективного участника должно быть предусмотрено, что все операции по выполнению договора в целом, включая платежи, совершаются исключительно с лидером, однако, по желанию Заказчика или по его инициативе, данная схема может быть изменена.

Установление вышеуказанного положения в Документации является необоснованным вмешательством Заказчика в деятельность коллективного участника закупки, так как выбор лица, которым будут выполняться все операции по выполнению договора в целом, включая платежи, зависит от волеизъявления Заказчика.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного требования в Документации противоречит пункту 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Согласно пункту 3.9.2.5 Документации, конкурсная комиссия вправе при принятии решения о соответствии участника принять во внимание наличие негативного опыта сотрудничества с участником при исполнении участником ранее заключенных с ПАО и их филиалами и ДЗО договоров, при наличии судебных решений по искам Заказчиков не в пользу участника.

Вместе с тем, вышеуказанный порядок принятия решения о соответствии участника не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом, будет рассматриваться без применения вышеуказанного критерия.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного требования в Документации противоречит пункту 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

7. Согласно пункту 3.3.3.1 Документации, участники могут привлекать субподрядчиков при условии соблюдения следующего условия: участник должен выполнять не более 25% работ с использованием ресурсов субподрядчиков.
При нарушении этого требования, Заявка данного Участника будет отклонена.

Таким образом, ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации требований к субподрядным организациям, а также запрета на привлечение субподрядчиков/соисполнителей на отдельные виды работ, противоречат пункту 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

8. В соответствии с абзацем «е» пункта 3.3.2.1 Документации, участник закупочной процедуры должен включить в состав заявки, документы, подтверждающие его соответствие требованиям, указанным в пункте 3.3.1 Документации, в том числе, предоставить справку о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в Документации.

Кроме того, согласно абзацу «б» пункта 3.9.2.4 Документации, по результатам проведения отборочной стадии конкурсная комиссия отклоняет заявки, которые не отвечают установленным в Документации требованиям к оформлению, составу документов и сведений, подаваемым в Заявке, в том числе, если участник не предоставил справку о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Кроме того, в случае если участником Конкурса или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Вместе с тем, представление информации о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного требования в Документации противоречит пункту 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает положения пункта 2 части 10 статьи 4, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

9. Согласно пункту 3.9.2.2 Документации в рамках отборочной стадии, при отсутствии либо недостаточности в заявке какой-либо информации или каких-либо документов, либо наличия замечаний к заявке, возникших в ходе ее рассмотрения и не позволяющих в полной мере оценить квалификацию Участника в соответствии с установленными требованиями, Организатор вправе запросить у Участника недостающие документы либо разъяснение по имеющимся замечаниям, предоставив Участнику для устранения замечаний и предоставления документов минимально необходимый срок. При этом все возможные риски отклонения заявки и ответственность, связанные с несвоевременным предоставлением документов по запросу Организатора, несет Участник. Документы, поступившие в ответ на запрос после истечения указанного в нем срока, Организатор вправе не принимать, а Конкурсная комиссия не рассматривать и не учитывать при принятии решений в рамках Конкурса.

Также пунктом 3.9.2.6 Документации при проведении отборочной стадии организатор Конкурса вправе проверять соответствие предоставленных участником заявлений, документов и информации действительности, в том числе путем направления запросов в государственные органы, лицам, указанным в Заявке, а также проводить выездные проверки.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что наделение организатора правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников Конкурса.

Кроме того, применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки.

Также, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного положения в Документации противоречит пункту 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

10. В соответствии с подпунктом «с» пункта 3.3.2.1 Документации, участник закупочной процедуры должен включить в состав заявки на участие в Конкурсе, документы, подтверждающие его соответствие требованиям, указанным в пункте 3.3.1, в том числе, предоставить справку о материально-технических ресурсах, которые будут использованы в рамках выполнения договора, заключаемого по результатам закупки, по установленной в Документации форме «Справка о материально-технических ресурсах» (подраздел 5.9).

Подраздел 5.9 (форма «Справка о материально-технических ресурсах») Документации, содержит таблицу «Сводная информация о планируемых к привлечению для выполнения договора материально-технических ресурсах (машинах и механизмах)», заполнение которой необходимо при подаче заявки на участие в Конкурсе, а также инструкцию по заполнению указанной таблицы, согласно которой в данной справке участник Конкурса перечисляет материально-технические ресурсы, которые участник считает ключевыми и планирует использовать в ходе выполнения договора (склады, транспортные средства, средства обеспечения условий хранения продукции в процессе перевозки, экскаваторы, бульдозеры и тому подобное), с приложением копий документов, на основании которых они используются.

Вместе с тем, изучив требования Документации, Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии в Документации информации (сведений) о материально-технических ресурсах, привлекаемых для выполнения работ по договору, что не позволяет участникам закупки определить надлежащую форму, в том числе количественный состав, заполнения вышеуказанных форм. Кроме того, из требований Документации не представляется возможным определить цель предоставления данных справок, на основании чего, а также учитывая предусмотренное Документацией основание отказа в допуске к участию в закупке, в связи с непредоставлением указанных справок, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что требования о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе вышеназванной справки является избыточными и вводит участников Конкурса в заблуждение.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, нарушает пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

11. В соответствии с пунктами 1.4.5, 1.4.6 Документации все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением Конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и участниками Конкурса своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном пунктом 1.4.2 Документации, могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления. Вышеизложенное не ограничивает права сторон на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
В соответствии со статьей 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» предусмотрено, что спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

Согласно части 9 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства.
Таким образом, в связи с тем, что разрешение третейским судом споров, разногласий, требований, возникающих из договора или в связи с ним, в том числе касающихся его исполнения, нарушения, изменения, прекращения или недействительности, не предусмотрено Законом о закупках, данное положение Документации не соответствует положениям Закона о закупках, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.2.1 Положения о закупке и является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

12. Пунктом 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с пунктом 2.1 «Порядок и методика оценки и сопоставления заявок» Документации Заказчиком осуществляется оценка заявок, в том числе по критерию «Наличие квалифицированного персонала». При этом указано, что оценке подлежит персонал участника, находящийся исключительно в штате организации.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Наличие квалифицированного персонала», поскольку оценке подлежат специалисты, находящиеся исключительно в штате участника закупки, что исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера на оказание услуг.

Таким образом, указанные действия Заказчика противоречат 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО на действия (бездействие) заказчика ПАО при проведении открытого одноэтапного конкурса на право заключения договоров на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по реконструкции центра управления сетями филиалов необоснованной.

2. Признать в действиях ОАО нарушения части 1 статьи 2, пункта 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 24.01.2019 N 223ФЗ-71/19.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 24.01.2019 N 223ФЗ-71/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ирина Мосягина, руководитель юридической службы ООО «A&B Legal»

Кто такие аффилированные лица?

Если аффилированность – это способность влиять на управленческие действия компаний или предпринимателей, с целью извлечения личной выгоды, то аффилированные лица в закупках по 44-ФЗ – это физлица или компании, имеющие возможность участвовать в принятии решений участников закупок и получения собственной выгоды.

Список аффилированных лиц закреплен в Законе РСФСР № 948-I «О конкуренции» от 22.03.1991 года. В статье 4 данного норматива говорится о том, кто связан заинтересованностью с юрлицом:

• представители, входящие в его Совет директоров (наблюдательный совет) или иное коллегиальное управленческое объединение, участники его коллегиальной исполнительной системы, а также представители, выполняющие задачи его единоличного исполнительного органа;
• лица, входящие в ту же группу, что и данное общество;
• представители, которым принадлежат более 1/5 голосов на выборных собраниях, либо которые частично владеют долями и капиталом общества;
• юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо вправе учитывать для своей деятельности более чем 1/5 голосов, приходящихся на голосующие акции, либо которые частично владеют долями и капиталом общества;
• если юридическое лицо входит в состав финансово-промышленного альянса, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных управленческих структур, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, выполняющие задачи единоличных исполнительных органов членов финансово-промышленного союза.

Аффилированность в 44-ФЗ

В государственных закупках могут участвовать любые заинтересованные в контракте лица – компании, ИП, физлица, самозанятые при условии, что они:

• соответствуют требованиям госзаказчиков;
• подчиняются законодательству, регламентирующему их работу;
• сведения о них не находятся в реестре недобросовестных поставщиков (РНП).

Контрактное законодательство не запрещает аффилированным лицам подавать заявки на участие в государственных торгах. Такой позиции придерживается Минэкономразвития в письме № Д28и-1010 от 25.04.2016 года.

Участнику закупки, который попадает под влияние другой компании или управленца, необходимо учитывать некоторые моменты, о которых – ниже.

Закон № 539-ФЗ с 1 июля 2021 года внес изменения в работу с реестром недобросовестных поставщиков. Согласно этим нововведениям в РНП больше не передают информацию об учредителях корпоративных юрлиц, но вносят сведения об участниках, которые могут влиять на управленческие процессы такого юрлица.

К таким участникам относят представителей, которые единолично или вместе со своим аффилированным лицом могут распоряжаться более чем ¼ акций (паев, долей) корпоративного общества.

В 44-ФЗ косвенно говорится о том, как понять, что компания является аффилированной:

1. Степень влияния лица определяется по количеству акций, паев, долей, которыми он владеет в обществе.
2. Если объем владения превышает 25% и дольщик (акционер) вправе участвовать в принятии решений в ходе предпринимательской деятельности, то такое лицо признается аффилированным.

Контрактное законодательство также ссылается на законы о защите конкуренции, которые следует учитывать в дополнение к положениям 44-ФЗ.

Также заказчик может «узнать» аффилированное лицо по ИНН. С 1 января 2022 года участники обязаны в составе заявки прикладывать ИНН членов коллегиального или единоличного исполнительного органа, а для иностранного юрлица — аналог таких ИНН (пп. 2 и 3 ч. 3 ст. 104 44-ФЗ).

Это касается также участников корпоративного юридического лица, которые способны оказывать влияние на деятельность участника закупки. То есть лица, которые владеют более чем 25 процентами акций корпоративного юридического лица.

Аффилированность в 223-ФЗ

В отличие от контрактного законодательства в Законе № 223-ФЗ никак не упоминаются аффилированные лица, и нет ссылок на законы, в которых раскрывается понятие аффилированности и влияния на предпринимательскую деятельность.

Соответственно, закон о корпоративных закупках не ограничивает аффилированные компании от участия в корпоративных торгах по 223-ФЗ. Подтверждение этому можно найти в письме Минэкономразвития № Д28и-1010 от 25.04.2016 года.

Один из главных принципов системы госзакупок – это обеспечение здравого конкурентного соперничества при проведении заказов. Участники, основываясь на 135-ФЗ «О защите конкуренции», вправе жаловаться на заказчиков, операторов ЭТП, членов комиссии, если видят, что их незаконно ограничивают от участия в торгах.

Однако закон о защите конкуренции не разъясняет, что делать собственникам компаний и руководителям, если они способны влиять на деятельность участников корпоративных закупок по 223-ФЗ.

При необходимости заказчики могут урегулировать вопрос аффилированности участника в Положении о закупке и закупочной документации и предусмотреть разные варианты развития событий.
Может ли заказчик запретить участвовать в закупке по 223-ФЗ участникам, аффилированным между собой?

ФАС изложило свою позицию в решении № 223-ФЗ-71/19: действия заказчика, не допустившего к участию такие компании, ведомство признало незаконным. Во-первых, 223-ФЗ не запрещает аффилированным между собой компаниям принимать участие в процедуре. Во-вторых, аффилированность с другим конкурсантом не говорит о том, что он не выполнит контракт или выполнит его некачественно.

Аффилированность и конфликт интересов

Ответственность за проведение тендера лежит не только на заказчике, но и на:

• специалистах отдела закупок;
• членах комиссии (председателе, зампреда);
• контрактном управляющем.

Не стоит путать два этих понятия. О конфликте интересов мы говорим, когда ответственные за проведение тендера сотрудники являются родственниками или находятся в браке с (п.9 ч.1 ст.31 44-ФЗ):

• представителями руководящего состава;
• получателями выгоды от заключения контракта;
• представителями менеджмента участника.

Связь между понятиями аффилированности в госзакупках и конфликтом интересов существует не всегда.

Конфликт интересов может проявляться отдельно от аффилированности, а влияние на управленческие решения предпринимательской деятельностью не всегда вызывают конфликт интересов.

Допустим, родственник контрактного управляющего владеет 15% акций и капитала компании участника – это конфликт интересов. Если между ними нет родственных связей, то нет и конфликта. Отсутствует и аффилированность участника закупки по 44-ФЗ, т.к. она учитывается только в случае владения минимум 25% акций.

Кто такие аффилированные лица

Аффилированные лица в закупках — это физлица или компании, которые влияют на предпринимателей, чтобы извлечь выгоду (ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции» № 948-I от 22 марта 1991 г.). К аффилированным относят:

• собственников компании;
• управленцев;
• акционеров и дольщиков, если они распоряжаются более чем 20 % голосов и капитала;
• организации, если они распоряжаются более чем 20 % голосов и капитала участника тендера.

Аффилированность по № 44-ФЗ

Участвовать в конкурсной процедуре выбора поставщика для госкомпаний вправе любая организация или физлицо. Обязательные условия: соответствие требованиям закона о контрактной системе, законодательства в части регулирования их деятельности и отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков.

Минэкономразвития в письме № Д28и-1010 от 25.04.2016 разъясняет, что в Законе о контрактной системе отсутствует запрет на участие в госзаказе для аффилированных компаний или управленцев.

Есть нюансы, которые стоит учитывать аффилированным лицам по 44-ФЗ, если попавшая под влияние организация участвует в тендере. С 01.07.2021 вступили в силу изменения по работе с реестром недобросовестных поставщиков (закон № 539 от 30.12.2020). В связи с этим в РНП перестанут вносить учредителей корпоративных юрлиц, начнут вводить в реестр информацию об участниках, которые способны влиять на деятельность этого юридического лица. Под такими участниками понимаются лица, которые самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом владеют более чем 25 % акций (долей, паев) корпоративного юридического лица.

Лицо признается аффилированным согласно ст. 4 Закона РСФСР № 948-1 от 22.03.1991 о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. В этой статье указано, что аффилированными лицами юридического лица являются такие лица:

• член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа и единоличный исполнительный орган;
• принадлежащие к той группе лиц, к которой относится юрлицо;
• обладающие правом распоряжаться более чем 20 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции или составляющие уставный или складочный капитал: вклады, доли;
• юрлицо, в котором компания, сведения о которой вносят в РНП, имеет право распоряжаться более чем 20 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции или составляющие уставный или складочный капитал: вклады, доли;
• члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы и единоличные исполнительные органы участников финансово-промышленной группы, при условии что юридическое лицо — участник финансово-промышленной группы.

Контрактное законодательство уточняет, как проверить аффилированность лиц для 44-ФЗ: наличие влияния на участников закупок определяют исходя из объёма акций, долей и паёв, которые принадлежат участникам или руководству компании (ч. 3 ст. 104 № 44-ФЗ). Если более 25 %, сотрудник, управленец, дольщик или акционер способен влиять на предпринимательскую деятельность организации и менять ход сделок.

Аффилированность по закону № 223-ФЗ

Федеральный закон о закупках отдельными категориями компаний не содержит понятия об аффилированных лицах по 223-ФЗ и отсылок к нормам, которые сообщают о признаках такого влияния. Минэкономразвития подтверждает, что в № 223-ФЗ отсутствует запрет на участие в закупках для аффилированных организаций и управленцев (письмо Минэкономразвития № Д28и-1010 от 25 апреля 2016 г.).

Одна из целей госзакупок — развитие благоприятной конкурентной среды при размещении заказов. Любой участник тендера обжалует действия заказчика, комиссии, оператора ЭТП на основе положений закона № 135-ФЗ о защите конкуренции от 26.07.2006. Как быть с аффилированностью по 223-ФЗ, организациями и управленцами, способными влиять на участников тендера, там не уточнено. Заказчики оставляют этот вопрос на своё усмотрение и прописывают в положении о закупке и тендерной документации варианты развития событий на случай аффилированного участника.

Аффилированность и конфликт интересов

Вместе с руководителем заказчика за размещение госзаказа для нужд организации отвечают:

• сотрудники контрактной службы;
• члены комиссии (в т.ч. председатель и его заместитель);
• контрактный управляющий.

Конфликт интересов возникает, когда сотрудники, ответственные за размещение госзаказа или выбор поставщика, состоят в браке или родстве с (п. 9 ч. 1 ст. 31 № 44-ФЗ):

1. Менеджментом поставщика.
2. Членами правления.
3. Теми, кто получит прибыль от заключения контракта.

Понятия аффилированность в госзакупках и конфликт интересов не всегда взаимосвязаны. Конфликт возникает и без аффилированности, а влияние на участника тендера не всегда приводит к конфликту. Например: если родственнику контрактного управляющего принадлежит более 10 % акций или капитала поставщика, возникает конфликт интересов. Если они не являются родственниками, отсутствует и конфликт интересов, и аффилированность участников закупки по 44-ФЗ, т.к. для существенного влияния потребуется не менее 25 % акций.

Залужная Элла

Другие статьи автора