Каким компаниям могут причинить убытки действия компании при недобросовестной конкуренции 223 фз

дата: 24.10.2019
спикер: Роман Чибисов, эксперт по контрактной системе, аттестованный преподаватель ОАО «ЕЭТП», ЗАО «Сбербанк-АСТ» Член Партнёрства профессионалов Госзаказа

скачать презентацию

Содержание:

1. [00:04:13] Нормативная база
2. [00:37:04] Недобросовестная конкуренция
3. [01:05:15] Описание объекта закупок
4. [01:17:15] Дробление закупок
5. [01:33:21] Конфликт интересов
6. [01:36:58] Обжалование
7. Вопросы

Работа заказчиков, как вы знаете, регламентируется не только 223-ФЗ или 44-ФЗ. Есть еще смежные законодательные основы, которые мы сегодня разберем на примере Федерального закона № 135-ФЗ от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции», ст. 14.31–14.33, 19.8 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП РФ), ст. 178 Уголовного кодекса (УК РФ) и иных правовых актов Правительства РФ, Федеральной антимонопольной службы и т. д.

Нормативная база

Начнем с самых основ — Конституции Российской Федерации. Конституцией РФ гарантируются:

1. Единство экономического пространства.
2. Свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств.
3. Поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.
4. В России признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
5. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
6. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В частности это касается ситуаций, при которых участник подает заявку на участие в торгах на те ТРУ, которые по его выписке ЕГРЮЛ не прописаны. Заказчик не может отклонить такую заявку только лишь потому, что такой вид деятельности не прописан в его выписке.

Самый основной документ, регулирующий закупочную деятельность — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Цель антимонопольного регулирования — обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Контролирующим органом выступает Федеральная антимонопольная служба России (ФАС). К функциям ФАС относится:

1. Проведение проверок
2. Рассмотрение дел
3. Выдача предписаний
4. Наложение административных взысканий
5. Взаимодействие с правоохранительными органами
6. Взаимодействие с иностранными антимонопольными органами

Конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Выделяют две составляющие меры по защите конкуренции: предупреждение и пресечение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, ограничения, устранения конкуренции. Применяться эти меры могут федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, Банком России.

В статье 4 Федерального закона № 135-ФЗ от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» есть несколько важных определений:

Недобросовестная конкуренция — это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9).

Монополистическая деятельность — это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (п. 10).

К формулировкам, естественно, есть несколько вопросов. А что значит «нанести вред их деловой репутации»? Если убытки доказать возможно, то как измерить деловую репутацию и доказать, что кто-то нанес ей вред? Очень скользкий момент, ведь «не так страшен закон, как его трактуют» и на практике ситуации встречаются разные.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В документации у некоторых заказчиков встречаются требования о предоставлении дилерских договоров, гарантийных писем от производителей, что участник имеет право торговать их продукцией. Это вмешательство в финансово-хозяйственную деятельность, которое мешает свободному обращению товаров. Товары должны свободно обращаться без каких-либо соглашений, гарантийных писем и прочей документации, поэтому такое требование незаконно.

Еще на практике встречается территориальное деление, когда участники торгуются только в определенных субъектах РФ. От этого заказчик не может получить экономию — приходит меньше участников, а значит, и конкурентных цен меньше. Тут ФАС ничего сделать не может.

Монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Закон содержит запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1. Установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.
2. Повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
3. Разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
4. Экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями.

В рамках 223-ФЗ торги идут, в основном, на понижение. Это выгодно заказчикам, но не всегда экономия — это хорошо. Часто могут встретиться демпинговые цены, но качественные товары, работы и услуги дешево стоить не могут, а заказчик вынужден заключать договор с участником, который выиграл по цене. В таком случае заказчик не всегда получает подходящие по качеству ТРУ, и тут уже вопрос о приемке, порой от таких товаров, работ или услуг проще отказаться.

Иногда бывают случаи, когда один-единственный дистрибьютер поставляет уникальный товар, у которого нет аналогов. Если возникает ситуация, что уникальный товар поставляется без участия этого дистрибьютера, получается, что это условия для конкуренции, но товар может оказаться «серым» или бывшим в употреблении, а значит, что заказчик должен проверить товар и подрядчика очень тщательно!

Законодательством не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1. Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
2. Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
3. Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4. Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.
5. Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Органам власти запрещено принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности, запрещено:

1. Введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности.
2. Создание дискриминационных условий.
3. Необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.
4. Дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей.
5. Предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;
6. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Это запрещает приглашать поставщиков участвовать в процедуре. Если вы хотите позвать поставщика принять участие в конкурентной процедуре, то нужно это делать не ранее, чем объявлена процедура в единой информационной системе, рекомендуется приглашать не менее троих участников и в приглашении указывать только ту информацию, которая уже опубликована в ЕИС.

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1. Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности участников.
2. Создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.
3. Нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.
4. Участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Обратите внимание, контролирующие органы используют формулировку «могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции». Если вы считаете, что ваши действия при проведении торгов были законны, то контролирующий орган может считать, что ваши действия могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Даже если действия и не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, но могли, вас, как заказчика, могут попробовать наказать.

Примеры из практики:

Постановление Липецкого УФАС России от 26.09.2017 № 242-Р-17

Общество подало жалобу на конкурента, который необоснованно занизил цену своего предложения. Участник неправильно рассчитал коэффициент снижения и нарушил ч. 6 ст. 9 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств». Естественно участники должны руководствоваться смежными законами и документацией заказчика, что тут не было соблюдено. Контролеры признали упущенную выгоду добросовестных участников, выписали штраф нарушителю в размере 50 000 рублей.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2018 по делу № А69- 2280/201

В документации заказчика было установлено требование о наличии лицензии на вид работ «охрана объектов и имущества, а также обеспечение внутри объекта пропускного режима на объектах, в отношении которых установлено обязательное требование к антитеррористической защищенности». Участники в составе заявки предоставили лицензию, но вид работ в названии был сформулирован иначе. Заказчик отклонил заявку из-за формулировки. Контролеры пришли к тому, что вид работ «охрана» соответствует требованиям, и лицензия поставщика позволяет оказывать такие услуги.

Решение Кемеровского УФАС России от 27.08.2018 по делу № 15/А-17-2018

Заказчик установил требование о предоставлении в составе заявки выписки из реестра членов саморегулируемых организаций в строительстве. Рассмотрение заявок проводилось до начала аукциона. Участник не предоставил выписку СРО, заказчик его отклонил.

На самом деле рассмотрение этой выписки должно производиться после проведения аукциона, так как если в ходе аукциона цена снижается до 3 миллионов и ниже, в соответствии с Градостроительным Кодексом требование о членстве СРО не может предъявляться к участнику.

В данной ситуации заказчик ограничил конкуренцию и нарушил закон.

Решение Оренбургского УФАС России по делу № 07-16-09/2018

Заказчик в документации установил в качестве критерия оценки наличие у участника АЗС. Указанный критерий был без какого-либо учета территорий (хотя обычно заказчики прописывают удаленность). Оценке подлежало общее количество у поставщика автозаправочных станций. Лицо, имеющее большее общее количество АЗС, естественно, должно победить в такой закупке.

Контролеры сочли это за создание преимущественных условий и наказали заказчика.

Решение Новгородского УФАС России от 02.03.2018 № 785/03 по делу № А-18/17

Заказчик установил требование о поставке труб с заключением независимой лаборатории, которая тестировала эти трубы при температуре 110 градусов по Цельсию не менее 23 000 часов (почти три года). При этом срок подачи заявок составлял 12 дней, а срок поставки — 16 дней с момента заключения договора.

Логично, что далеко не все участники могут предоставить такое заключение в такой срок, конкуренция была ограничена, а заказчик признан виновным.

Решение Приморского УФАС России от 28.12.2017 по делу № 145т/04-2017

Заказчик провел конкурс и запрос предложений. Во всех торгах победил один и тот же участник. На новый конкурс, объявленный заказчиком, поступила заявка от того же поставщика и от другого участника. Заказчик направил инженера на проверку соответствия нового поставщика, а также направил запросы на разъяснение заявок обоим поставщикам.

Новый участник ответил в срок, а старый — с опозданием. Тем не менее обе заявки были допущены.

Новый участник заподозрил заказчика и старого участника в сговоре и обратился в УФАС.

Решение ФАС России от 12.01.2018 по делу № 1-17-71/00-06-17

Поступило несколько заявок, были допущены только четыре. Одна из отклоненных заявок полностью соответствовала требованиям заказчика и содержала лучшие условия договора по сравнению с победителем. Основанием отклонения являлось снижение цены более, чем на 25% без обоснования снижения цены, как это требовалось в документации. Однако в заявке был предоставлен локальный сметный расчет, обосновывающий предложенную цену.

Контролеры признали наличие между заказчиком и победителем антиконкурентного соглашения.

Недобросовестная конкуренция

Картели — соглашения между конкурентами, которые влекут или могут повлечь:

1. Установление/поддержание цен, скидок и т. п.
2. Повышение/поддержание цен на торгах.
3. Раздел рынка по территории, ассортименту, объему продаж, составу продавцов/покупателей.
4. Сокращение или прекращение производства товаров.
5. «Бойкот», т. е. отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями

Участники могут заключить и другие антиконкурентные соглашения, например, запрещенные вертикальные соглашения (установление цен перепродажи, запрет на продажу товаров конкурентов) и иные соглашения, влекущие ограничение конкуренции (навязывание контрагенту невыгодных условий, необоснованное установление различных цен, создание другим препятствий доступу на рынок).

Запрещенные согласованные действия — запрет на действия конкурентов на товарном рынке (в отсутствие соглашения), если такие действия:

1. Соответствуют интересам каждого участника.
2. Заранее известны в связи с публичным заявлением одного из участников.
3. Вызваны действиями другого участника, а не являются следствием изменения объективных обстоятельств.
4. Приводят к последствиям, аналогичным картельным запретам, или к ограничению конкуренции.

Запрет на координацию — согласование действий третьих лиц лицом, которое не аффилировано с ними и не осуществляет деятельность на том же рынке, если такое согласование приводит к запрещенным последствиям для картельных и иных соглашений.

Последствия антиконкурентных соглашений, согласованных действий и координации.

КоАП РФ Статья 14.32. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности.

1. Заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи, либо участие в нем — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 40 тысяч до 50 тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц — от 0,03 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 тысяч рублей.

2. Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тысяч до 50 тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 тысяч рублей.

Административные санкции для должностных лиц компании: штраф до 50 тыс. руб. или дисквалификация до 3-х лет. Административная дисквалификация — это лишение физического лица права занимать должности в исполнительном органе юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Уголовная ответственность за антиконкурентные соглашения (ст. 178 УК):

1. Ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, — наказывается штрафом в размере от 300 тысяч до 500 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового.

2. Те же деяния:

а) совершенные лицом с использованием своего служебного положения;

б) сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства;

в) причинившие особо крупный ущерб либо повлекшие извлечение дохода в особо крупном размере, — наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового.

Доходом в крупном размере в настоящей статье признается доход, сумма которого превышает 50 миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере — 250 миллионов рублей.

Крупным ущербом в настоящей статье признается ущерб, сумма которого превышает 10 миллионов рублей, а особо крупным ущербом — 30 миллионов рублей.

Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Обзор практики Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по делам об антиконкурентных соглашениях.

Решение Верховного Суда РФ А40-244954/2017

Компаниям удалось доказать неправоту ФАС в суде. Это само по себе довольно необычно, комментирует Ольга Насонова из юрфирмы «Мозго и партнеры». Антимонопольщики установили, что ОАО «Т-Платформы» и ООО «ПК Аквариус» вступили в сговор в аукционе на поставку суперкомпьютера за 160 млн руб. в Курчатовский институт. В ходе внеплановой выездной проверки в «Аквариусе» чиновники обнаружили электронное письмо с почты gmail.com в адрес менеджера тендерного отдела: «Мы идем подыгрывать, выигрывать точно не будем, „Т-Платформы“ готовили аукцион». В итоге в декабре 2014 года «Аквариус» предложил начальную цену, а победили «Т-Платформы», снизив ее на 0,5%.

ФАС признала вину компаний. Они возражали, что взаимной переписки не было, а курс доллара вырос настолько, что снижать цену было невыгодно. ФАС возразила, что устное соглашение заключили до изменения курса и, несмотря на колебания валют, стороны его исполнили. «Аквариус» успешно обжаловал это решение в суде. В деле № А40-244954/17 суды согласились, что внутреннее письмо не подтверждает соглашения между компаниями, а ведомству не удалось достоверно узнать, кто его отправитель и получатель. Две инстанции поддержали позицию компаний и признали решение незаконным.

По мнению судов, ФАС должна была доказать, что компании получили экономическую выгоду. Также две инстанции согласились, что колебания курса повлияли на возможность снизить начальную цену в ходе аукциона.

ФАС давно устанавливает нарушения по косвенным доказательствам, которые оценивает в совокупности, утверждает Насонова. Помимо подозрительно маленького снижения начальной цены, использования одинаковых IP-адресов и т. п., насторожить может поведение, которое нельзя объяснить экономическими причинами. Также ФАС оценит и рыночные взаимоотношения компании с конкурентами — если они заключали субподрядные договоры, это тоже может стать одним из доказательств картеля.

Решение ФАС России от 11 апреля 2018 г. по делу № 1-11-11/00-22-18

ФАС уличила «Прогресс Софт» и «РегионКом» в установлении и поддержании цен на торгах. Компании оказывали IT-услуги по госконтрактам и в 2015–2016 годах приняли участие в 22 закупках. Они выигрывали по очереди, а все торги завершались без снижения максимальной цены или с ее снижением на 2,5%. Отдельные госконтракты компании выполняли вместе с помощью договоров субподряда.

У двух фирм были тесные рабочие связи: между собой они проводили операции по счетам с различными назначениями (например, оплата по договору купли-продажи), а некоторые сотрудники работали одновременно в двух компаниях или переходили из одной в другую. Также ФАС установила, что иногда электронные файлы «конкурентов» для участия в торгах готовил один и тот же работник.

Решение ФАС по этому делу не обжаловали.

Запрет на злоупотребление доминирующим положением.

Доминирующее положение = рыночная власть: положение лица или компании (группы) на рынке определенного товара, дающее возможность:

1. Оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара.
2. Устранять с товарного рынка других игроков.
3. Затруднять доступ на товарный рынок другим лицам.

Злоупотребление доминирующим положением приводит к запрету на действия (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, результатом которых является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции и/или ущемление интересов других лиц. Формы злоупотреблений:

1. Установление монопольно низких цен или монопольно высоких цен.
2. Изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.
3. Навязывание невыгодных условий договора или не относящихся к предмету договора.
4. Экономически или технологически необоснованное установление различных цен на один и тот же товар.
5. Экономически или технологически необоснованный отказ или уклонение от заключения договора с отдельными покупателями.
6. Создание дискриминационных условий.
7. Создание препятствий доступу на товарный рынок или выхода из него.

Существуют и иные запреты:

1. На недобросовестную конкуренцию (распространение ложных сведений, введение в заблуждение, и т. п.).
2. На ограничивающие конкуренцию акты и действия государственных органов.
3. На соглашение хозяйствующих субъектов и органов власти, приводящих к ограничению конкуренции.

Обзор практики судов.

Представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой̆ закупке, является актом недобросовестной̆ конкуренции.

Заказчик объявил проведение закупки на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам. Одно из условий участия в закупке — наличие у участника (кредитного учреждения) чистой̆ прибыли за каждый̆ из последних трех лет в размере не менее 150 миллионов рублей̆.

Антимонопольный̆ орган при оценке предложения общества установил, что представленная финансовая отчетность общества, позволившая ему принять участие и одержать победу в проводимой̆ закупке, содержала недостоверную информацию: чистая прибыль общества за каждый̆ из последних трех лет в действительности не превышала 100 миллионов рублей̆.

Согласно ч. 1 ст. 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, его пригодности для определенных целей̆, а также введение в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара.

Закон о защите конкуренции признает недобросовестной̆ конкуренцией̆ любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской̆ деятельности, противоречат законодательству Российской̆ Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам ‒ конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Описание объекта закупок

По 223-ФЗ есть особенности описания предмета закупки.

Ст. 17, 18.1 135-ФЗ устанавливают запрет на осуществление действий, которые приводят или могут привести к ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Антимонопольный̆ орган руководствуется требованиями, предусмотренными ст. 17 и 18.1 Закона № 135-ФЗ и рекомендациями из Стандарта закупочной деятельности по Закону № 223-ФЗ (разъяснение ФАС России от 21.07.2015).

Новые требования к описанию предмета закупки из ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ действуют исключительно в конкурентных закупках.

В описание предмета закупки теперь не должны включаться требования или указания о средствах индивидуализации. Нельзя указывать на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы и наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой̆ необоснованное ограничение количества участников закупки.

Судьи, которые рассматривали споры, ссылались на нарушения ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, которая не позволяет создавать участнику торгов преимущества через указание на товарный̆ знак.

Статья 1477 ГК: товарный̆ знак — это обозначение, которое служит для индивидуализации товаров юрлиц или ИП. Если в документации указали ссылку на товарный̆ знак, то могут возникнуть подозрения о предпочтениях определенному победителю.

В целях обеспечения конкуренции в описание объекта закупки не допускается включать:

1) требования, которые создают преимущественные условия участия для участников закупки (п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ);

2) требование поставить товары (выполнить работы, оказать услуги), которые технологически и функционально не связаны между собой (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Наличие или отсутствие взаимосвязи устанавливается для каждого случая индивидуально. В частности, о потенциальном ограничении числа участников закупки может свидетельствовать объединение в один лот лицензируемых и нелицензируемых видов работ.

Объединение в один лот товаров должно соответствовать общим принципам Закона № 223-ФЗ и требованиям ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Укрупнение лота может ограничить конкуренцию при проведении закупок в силу того, что сокращается число хозяйствующих субъектов, которые могут участвовать в определении поставщика. Также указанное укрупнение может привести к неэффективному расходованию бюджетных средств. Увеличивается обеспечение исполнения контракта и заявки, как следствие — меньше участников и ниже экономия по результатам торгов.

То есть в техническом задании, спецификации заказчик устанавливает те качественные характеристики объекта закупки, которые ему необходимы как ключевые. Однако такой комплекс показателей не должен повлечь необоснованного ограничения количества участников закупки (нарушение Федерального закона № 135-ФЗ от 6.07.2006 г. «О защите конкуренции»).

Необходимо обязательно проводить анализ рынка приобретаемых (используемых) товаров и составлять таблицу, подтверждающую, что под установленные параметры подходят не менее двух производителей.

Для описания функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки должны использоваться стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, касающаяся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

При проведении торгов, запросов котировок на поставки ТРУ запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, ЗК путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, ЗК (ч. 3 ст. 17 № 135-ФЗ).

Постановление УФАС от 17.01.2017 № Ф03-6483/2017:

Включение в документацию требования к качеству и техническим характеристикам оборудования, на котором будет производиться товар, не является нарушением норм Закона № 223-ФЗ. Основной̆ задачей̆ закупки является выявление лица, исполнение договора которым в наибольшей̆ степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной̆ конкуренции

Требования к качеству, техническим характеристикам оборудования, соответствующим потребностям заказчика, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию и не является нарушением ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Обзор практики Верховного суда.

Включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции.

Определяя предмет закупки, заказчик в документации о закупке указал конкретный товарный̆ знак и марку офисной̆ бумаги, необходимой̆ ему для использования. Офисная бумага как объект проведённой̆ закупки имеет свои технические характеристики, которые определяются исходя из ее размера (формата), плотности, белизны, количества листов в пачке и пр. Указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции.

При этом указание в закупочной̆ документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика. Такие затраты, например, могут быть связаны с необходимостью переобучения персонала, увеличения затрат на разноплановое техническое обслуживание в связи с низким уровнем технологической̆ совместимости различных производителей̆ и др.

ФАС говорит, что требование о личном исполнении работ недопустимо. Судебная практика говорит обратное:

Обзор судебной̆ практики Верховного Суда Российской̆ Федерации № 5 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017 (Закон № 223-ФЗ).

Запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей̆ не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям ст. 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг). Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону № 223-ФЗ и Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Дробление закупок

Когда заказчик уменьшает объем запланированной̆ процедуры, снижая начальную цену, и заключает несколько договоров с единственным поставщиком, органы контроля говорят о дроблении закупки. Если заказчик при этом не докажет, что потребность в закупаемом ему заранее не была известна либо возникли препятствия, которые не позволили ему провести конкурентную закупку, возникнут проблемы. Запрета на дробление как такового в Законе № 223-ФЗ нет. Но заказчики должны:

1. Публиковать информацию о закупках, когда это требуется.
2. Одинаково соблюдать права всех участников, не ограничивать конкуренцию.
3. Эффективно расходовать деньги на свои нужды и сокращать издержки.
4. Не выдвигать неизмеряемых требований к участникам (ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Жалобы на заказчика рассматривают по Закону о защите конкуренции. Он прямо запрещает ограничивать или устранять конкуренцию в торговых способах и запросах, а также создавать кому-либо преимущества, когда оснований для этого в законодательстве нет (ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Это правило действует не только в государственных, но и в коммерческих закупках (ч. 5 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Закон № 223-ФЗ не содержит ограничений и запретов на осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и позволяет заказчику самостоятельно сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей̆ осуществления сферы деятельности, которые наиболее соответствуют потребностям заказчика (письмо Минэкономразвития России от 26.10.2016 № Д28и-2854).

Конфликт интересов

Конфликт интересов — ситуация, при которой̆ личная заинтересованность должностного лица влияет или может повлиять на правильное, объективное и беспристрастное исполнение им своих обязанностей̆. Личная заинтересованность возникает, когда могут получить деньги, имущество, результаты выполненных работ или любую выгоду:

1. само должностное лицо;
2. его близкие родственники;
3. связанные с ним его родственниками граждане или организации.

Закон о противодействии коррупции (ч. 1 и 2 ст. 10 Закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ).

44-ФЗ разъясняет понятие как случай, при котором руководитель заказчика, член комиссии по закупкам, начальник контрактной̆ службы или контрактный̆ управляющий̆ находятся в близкородственных или брачных отношениях с участником закупки.

П. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ уточняет перечень таких отношений и распространяет их на участвующих в закупках физлиц, а также физлиц участвующих юрлиц:

• a. выгодоприобретателей̆;
• b. единоличных исполнительных органов хозобщества (директор, генеральный̆ директор, управляющий̆, президент и др.);
• c. членов коллегиального исполнительного органа хозобщества;
• d. руководителей̆ учреждения или унитарного предприятия;
• e. других органов управления юрлиц — участников закупки.

Каждый̆ из участников закупки должен подтверждать, что у него нет конфликта интересов с заказчиком.

Обжалование

Функции антимонопольного органа:

1. Обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.
2. Выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.
3. Предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства органами власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Полномочия федерального антимонопольного органа и его территориальных органов:

1. Возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.
2. Выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, обязательные для исполнения предписания.
3. Привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Полномочия ФАС России по рассмотрению жалоб:

• Ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ: Любой̆ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в положении о закупке.
• Ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ: При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией̆ РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также положением о закупке.
• Ч. 13 ст. 3 Закона № 223-ФЗ: Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.
• Письмо ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18: жалоба, поступившая в антимонопольный̆ орган, подлежит рассмотрению строго в пределах изложенных в жалобе доводов, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной̆ или необоснованной̆, при этом антимонопольный̆ орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений в соответствии с ч. 17 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.
• П. 17 Обзора судебной̆ практики (утв. Президиумом ВС РФ от 16.05.2018): согласно ч. 13 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный̆ орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной̆ инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.
• Постановление АС ДО от 04.03.2019 по делу № А04-3518/2018: в рамках процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной̆ ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный̆ орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (жалоба и решение ФАС России содержали указание на нарушение заказчиком ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ — прим. авт.).

Обязанность исполнять решения и предписания антимонопольного органа в отношении следующих субъектов:

1. коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица);
2. федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица);
3. органы исполнительной власти субъектов РФ (их должностные лица);
4. органы местного самоуправления (их должностные лица);
5. иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица);
6. государственные внебюджетные фонды (их должностные лица);
7. физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок, антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний; неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Чьи действия (бездействия) можно обжаловать в ФАС? ФАС рассматривает жалобы при организации и проведении закупки, заключении договоров на действия (бездействие):

1. Юрлица
2. Организатора закупки
3. Оператора ЭТП
4. Закупочной комиссии

Любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 № 135-ФЗ, с учетом особенностей (действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника).

Обжалование осуществляется в следующих случаях:

• Осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке такого заказчика.
• Неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей размещению, или нарушение сроков такого размещения.
• Предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.
• Осуществление заказчиками закупки в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения и без применения положений № 44-ФЗ.
• Неразмещение в ЕИС информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Кто имеет право на обжалование? Лица, которые участвуют в закупке, при условии, что информация о проведении закупки и подаче заявок на участие размещена с нарушением, и иные лица, права и законные интересы которых могут быть ущемлены из-за нарушений порядка организации и проведения закупки.

Поставщик вправе подать жалобу в ФАС не позднее 10 дней со дня размещения в ЕИС результатов закупки. Если договор не заключен или закупка признана несостоявшейся — в течение 3 месяцев.

ФАС обязана рассмотреть жалобу по существу в течение 7 рабочих дней со дня поступления жалобы. Срок на обжалование в суде решений ФАС — 3 месяца со дня принятия решения или выдачи предписания.

В содержании жалобы должна быть информация о том, чьи действия обжалуются, а именно: наименование, место нахождения, почтовый адрес и контактный телефон организатора торгов, оператора электронной площадки, уполномоченного органа. В самой жалобе неообходимо указать информацию по существу жалобы, номер обжалуемой закупки, адрес сайта, на котором размещена закупка, обжалуемые действия (бездействие), доводы жалобы и приложения.

Лицо, подающее жалобу, также оставляет информацию о себе: наименование организации, место нахождения (для юридического лица), ФИО, место жительства (для физлиц), адрес электронной почты, почтовый адрес, контактный телефон и номер факса.

Жалобу должен подписать заявитель или его представитель. Если жалобу подпишет представитель, нужно приложить доверенность или иной̆ подтверждающий̆ полномочия документ. Мы подготовили образец жалобы для ситуаций с признаками ограничения конкуренции. Как ее составить, смотрите на образце 2.

Жалобу можно направить в антимонопольный̆ орган почтой̆, по факсу, электронной̆ почтой̆ либо иным способом. ФАС вернет жалобу заявителю, если:

1. В жалобе нет сведений, предусмотренных ч. 6 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ; жалоба не подписана или подписана лицом, чьи полномочия не подтверждены.
2. Есть вступивший̆ в законную силу судебный̆ акт, который̆ содержит выводы о наличии или отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях.
3. Есть решение ФАС по обжалуемым актам и (или) действиям.
4. Акты и (или) действия уполномоченного органа были обжалованы по Федеральному закону от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг».

Если ФАС принимает жалобу к рассмотрению, информацию об этом и о содержании жалобы она разместит в течение трех рабочих дней̆ на сайте закупок или на сайте антимонопольного органа. Служба уведомит о жалобе заявителя, заказчика и оператора ЭТП. Далее ФАС приостановит процедуру до рассмотрения жалобы по существу.

Если участник не согласен с решением ФАС, он вправе подать иск в арбитражный̆ суд. Чаще всего поставщик подает иск из-за задолженности заказчика по оплате обязательств по контракту. Перед тем как обратиться в арбитражный̆ суд, нужно соблюсти досудебный̆ порядок.

Участник может обжаловать действия заказчика в суде в течение трех месяцев со дня, когда стало известно о нарушении его прав и законных интересов (ч. 4 ст. 198 АПК). Если участник не успел подать иск в срок по уважительной̆ причине, суд может его восстановить. Возможность обратиться в суд не зависит от внесудебной̆ защиты. Чтобы суд принял исковое заявление, его нужно правильно составить. А чтобы выиграть спор, нужно верно отразить в иске все существенные обстоятельства.

Поставщик может обжаловать решение ФАС в суде в течение трех месяцев со дня принятия (ст. 52 Закона № 135-ФЗ). На время судебного процесса и до вступления решения суда в силу приостанавливается исполнение предписания и (или) решения ФАС.

Прокуратура выполняет надзор за исполнением законов федеральными органами, субъектами, местным самоуправлением, органами контроля и их должностными лицами. Прокурор вправе: проверять исполнение законов, если поступила информация о нарушении закона; требовать от подконтрольных органов представлять необходимые документы, материалы, статистические и иные сведения; проводить проверки по поступившим материалам и обращениям.

Поставщик вправе обратиться в прокуратуру в случаях нарушения закона, к примеру, ограничения конкуренции, выявления коррупции, нарушений при расходовании бюджета. Орган надзора рассмотрит обращение в течение 30 дней с даты регистрации. По результатам работы с жалобой прокурор может возбудить производство по делу, административное или уголовное, выдать заказчику представление об устранении нарушений. Также прокурор может направить ответственным лицам предостережение о недопустимости нарушения. Чтобы прокуратура отреагировала на заявления поставщика, нужно отразить в нем суть нарушения

Чтобы проверить действия заказчика, прокурор может направить обращение в антимонопольную службу. Поводом для такого обращения будет заявление поставщика. Прокуратура вправе обратиться в ФАС, например, с просьбой̆ проверить, соблюдает ли заказчик антимонопольное законодательство, заключая контракты, и не вступает ли в незаконные соглашения. Если ФАС выявит, что заказчик нарушил п. 4 ч. 1 ст. 16 Закона № 135-ФЗ, то назначит дело к дальнейшему рассмотрению.

Вопросы:

Можно выбрать хороший товар по низкой цене, только вот есть одно «но»… покупать без аналога.

По 223-ФЗ есть возможность закупать без эквивалента. Конечно, не всегда, случаи применения ограничены, но хоть что-то. В основном, это закупки у единственных поставщиков, но будьте внимательны — при проверках контролирующие органы в первую очередь обращают внимание именно на закупки у единственного поставщика. Периодически участники, которые узнают о заключении заказчиком договора с единственным поставщиком, могут даже подать жалобы. Нагло, но их можно понять: они хотят побороться за договор, за прибыль, а заказчик берет и заключает договор без проведения конкурентной процедуры.

Каким образом ограничивается конкуренция в случае выхода (постоянного) двух участников, одних и тех ж? Это слишком сложно доказуемо!

Смотрите, вот у вас прошло 10 закупок, в них всё время побеждал один и тот же участник. Вы же можете посмотреть состав участников на этих закупках, а вдруг он один и тот же? Обратите внимание, возможно будет схожее поведение участников, а может, и цены не рыночные. Или же будет видно, что победитель снижался на 1%, а другие по 0,5%. У ФАС есть методичка, которой они субъективно, но определяют сговоры. В электронных процедурах проверяют исполнителя (автора) документа, с каких IP-адресов подавались заявки и прочие мелочи. Если вы их заметили, то обратитесь к контролирующим органам. Но будьте аккуратны, заказчик тоже может быть привлечен к расследованию, и так вы можете навлечь на себя проверки.

Штраф на должностное лицо компании чем регламентирован? КоАП? Какой статьей?

КоАП РФ, статья 14.32. Конечно, все зависит от правонарушения. В зависимости от правонарушения могут применяться и другие статьи, а значит, и другие меры наказания.

Крупный ущерб — это сколько?

Все зависит от документа, в котором упоминается ущерб. В УК РФ крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает десять миллионов рублей, а особо крупным ущербом — тридцать миллионов рублей.

Можно в один лот включать оргтехнику и мультимедийное оборудование?

С ходу я вам не скажу: нужно смотреть что это за техника и почему она должна закупаться вместе с мультимедийным оборудованием. Если под «мультимедийным оборудованием» имеется в виду офисный проектор или микрофон, то вполне возможно.

Установление требования о наличии системы менеджмента качества на предприятии является ограничением?

Да. Я видел много закупок ТРУ, для которых система менеджмента качества не нужна, и решений контролирующих органов на этот счет.

Какая ответственность за нарушение положения о закупках?

Широта ответственности зависит от вида нарушения: дробление — одно нарушение, ограничение конкуренции — другое.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ ― это действия заказчика или участников закупки, ставящие под угрозу честную победу в закупке. Рассмотрим, какие меры и в каких случаях принимаются. Какими положениями может быть ограничена конкуренция и как можно обжаловать неправомерные действия в ФАС.

Согласно ч. 1 ст. 1 № 223-ФЗ, следует создавать условия добросовестного соперничества. В п. 2 ч. 1 ст. 3 указано, что необходимо исключить дискриминацию и необоснованные действия по отношению к участвующим лицам. В отдельных случаях ограничение конкуренции необходимо для обеспечения лучшего исполнения контракта. Однако подобные действия запрещены, только если они не обоснованы потребностью заказчика.

Что говорит федеральный закон 223-ФЗ

Закупка с дискриминацией, созданием неравных условий это:

• сговор ― согласованные действия заказчика, одного или нескольких поставщиков;
• содействие со стороны заказчика участнику закупки (консультативная помощь по заполнению заявки, «слив» информации о закупке до её размещения в ЕИС и т.д.);
• нарушение правил определения победителя в пользу одного из поставщиков.

Из перечисленных случаев чаще всего участники сталкиваются с созданием со стороны заказчика условий, создающих преимущества одному или нескольким поставщикам (исполнителям, подрядчикам). При этом трактоваться это действие может по-разному.

К обоснованным ограничениям относят действия, повышающие эффективность закупочной деятельности. Например, если заказчик указывает в требованиях наличие у подрядчика опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, за определённый период — это дискриминирует недавно созданные организации и те, что только начали развивать новую для себя сферу деятельности.

Если изначально установлено, что участвовать и претендовать на победу может только одна компания, требования будут необоснованными.

Безусловно, допустимыми ограничивающими условиями считаются требования наличия лицензии, техрегламента на продукцию и иные запросы, продиктованные законодательством. Если вы сомневаетесь в обоснованности выдвинутых условий, обратитесь в ФАС.

Применение ограничения конкуренции по 223-ФЗ и 44-ФЗ

Частью 2 статьи 3 федерального закона «О закупках» заказчику разрешено устанавливать любые способы, включая неконкурентные. На практике подобные требования встречаются довольно часто. Суды в большинстве предпочитают вставать на сторону заказчиков, не беря в расчёт принцип недопущения ограничения свободного соперничества. К обязательному для исполнения можно отнести только соблюдение порядка.

В последние годы наблюдается политика ужесточения требований к закупкам аналогично правилам, установленным законом № 44-ФЗ. В качестве примера можно привести ч. 3 ст. 3 № 223-ФЗ, которая в 2017 году была обновлена законом № 505-ФЗ. Ею было определено понятие закупки: «конкурентная» и «неконкурентная».

В 3 статье перечислены условия, которые необходимо выполнять при проведении конкурентных торгов. Одним из них является обеспечение равноправия для участников. Исходя из вышеизложенного, можно резюмировать, что при создании требований к участникам закупки допускается ограничение. Но создавать неравные условия для претендентов на дальнейших этапах нельзя.

При каких ситуациях конкуренция будет ограничена

• К недобросовестным ограничениям конкуренции по 223-ФЗ относятся запросы заказчика, которые невозможно исполнить. Пример из судебной практики: срок приёма заявок в течение дня после извещения о процедуре.
• Отсутствие чётких критериев к потенциальному поставщику. В результате участник может быть неправомерно ущемлён, поскольку заказчик будет выбирать без формальной процедуры отбора.
• Требование поставки продуктов конкретной марки без объяснения причин такой необходимости.
• Пересчёт цены договора, если участник закупки — неплательщик НДС, что ущемляет права применяющих упрощённый налоговый режим.
• Включение в одном лоте несвязанных между собой работ и услуг, а также связанных, но осуществляемых на удалённых друг от друга территориях.

Если были обнаружены нарушения, необходимо незамедлительно подать жалобу.

Основные правила опротестования требований в ФАС

Статьёй 18.1 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для участников предусмотрена ускоренная процедура обжалования ограничений. Она занимает всего 7 рабочих дней, за исключением случаев, когда требуется получить дополнительные сведения. Это сделано для того, чтобы закупка была отменена до заключения договора.

Если договор подписан, расторгнуть его можно только в суде. Для этого антимонопольная служба выносит постановление. Если судебный процесс будет начат, то займёт несколько месяцев.

Как показывает практика, жалобы на требования заказчика, при которых конкуренция будет ущемлена, приносят результат. К примеру, согласно вынесенным ранее решениям, ФАС считает дискриминирующими следующие запросы:

• отсутствие долгов по налогам, подтверждённое справкой из ФНС (решение ФАС РФ № 223ФЗ-326/16);
• участник должен иметь в штате компании не менее 200 работников (№ 223ФЗ-306/16);
• отсутствие в прошлом претензий, судебных решений из-за невыполнения условий контракта (№ 223ФЗ-164/16);
• письменное обязательство банковской гарантии только из перечисленных заказчиком банков (№ 223ФЗ-173/16).

При проведении торгов, запросе котировок, предложений запрещено ограничение, при котором свободная конкуренция будет исключена.

Заключение

Дискриминирующие требования и ограничения в закупках можно встретить достаточно часто. При наличии явных нарушений и во всех неясных ситуациях стоит обратиться с жалобой в территориальное управление ФАС России. Также стоит изучать административную практику по рассмотрению антимонопольным органом дел по ограничению конкуренции.

Российское антимонопольное законодательство запрещает недобросовестную конкуренцию и рассматривает ее как одну из форм деятельности, оказывающую негативное влияние на конкуренцию и направленную на ограничение конкуренции на товарных рынках.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

  Главой 2.1 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) введен запрет на недобросовестную конкуренцию, в частности: запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения; запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации; запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг и т.д.

  Для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо наличие следующих обстоятельств:

— действия совершались хозяйствующим субъектом-конкурентом;

— направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

— противоречие действий хозяйствующего субъекта законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

— причинение убытков или представление доказательств реальной возможности причинения убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения вреда его деловой репутации.

    В соответствии с разъяснениями ФАС России для признания действий недобросовестной конкуренцией должны одновременно выполняться все вышеуказанные условия.

Важнейшим источником правового регулирования конкурентных отношений является Конституция Российской Федерации, которая, с одной стороны, закрепляет право каждого на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а с другой, устанавливает запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Правовыми основаниями для защиты антимонопольными органами интересов хозяйствующих субъектов от недобросовестной конкуренции являются п. 2 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.94 № 51-ФЗ, который устанавливает, что защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом, а также положения Закона о защите конкуренции, относящие пресечение недобросовестной конкуренции к задачам антимонопольных органов и предоставляющие антимонопольным органам соответствующие полномочия.

Предупреждая и пресекая недобросовестную конкуренцию, антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

— проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, физическими лицами и т.д., получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

— направляет предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства;

— выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства;

— возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

— выдает обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства и т.д.;

— привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации.

Закон является основным законодательным актом, на основании которого антимонопольный орган осуществляет защиту от недобросовестной конкуренции. Процедура пресечения недобросовестной конкуренции определяется отдельными положениями Закона о защите конкуренции, а также административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05..2012 №339.

Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях:

1. Недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, —

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

2. Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, —

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Что такое недобросовестная конкуренция

Когда предприниматели работают в одной сфере, между ними возникает конкуренция.

ИП Иванов делает шоколад ручной работы. ИП Петров тоже делает шоколад ручной работы. Каждый хочет, чтобы люди покупали конфеты только у него. Друг для друга предприниматели конкуренты.

✅ Конкуренция — это честная борьба предпринимателей за клиентов. Когда Иванов делает шоколад вкуснее и дешевле, чем у Петрова — это нормальная конкуренция. Так можно — ч. 7 ст. 4 Закона о конкуренции.

❌ Недобросовестная конкуренция — это когда предприниматель обманывает клиентов, распускает слухи про конкурентов, паразитирует на чужой известности или как-то ещё нарушает закон, чтобы заработать больше денег. Одним словом, когда Иванов привлекает покупателей не за счёт улучшения своего шоколада. И тем самым вредит Петрову и всем конкурентам из кондитерской отрасли в целом. Так бороться за клиентов нельзя — ч. 7 ст. 4 Закона о конкуренции, п. 30 Постановления Пленума ВС № 2.

В законе описаны семь нечестных способов конкуренции — о каждом будет ниже. Их пресечёт антимонопольная служба, если конкурент напишет жалобу. Но под недобросовестную конкуренцию попадёт и любое другое несправедливое действие предпринимателя, если оно ущемляет конкурента. 

Что будет за недобросовестную конкуренцию

Жалобы на нечестных конкурентов рассматривает антимонопольная служба — ФАС. Их подразделения работают в каждом регионе. Узнать контакты в своём городе можно на официальном сайте ФАС. 

Антимонопольщики проверяют жалобу. К предполагаемому нечестному конкуренты приходят с проверкой. Смотрят документы, спрашивают объяснения. Если жалоба подтверждается, выдают предупреждение или предписание. Мол, остановитесь, иначе оштрафуем.

Если не исполнить предупреждение, оштрафуют по ст. 14.33 КоАП РФ. ИП на сумму от 12 000 до 20 000 ₽, юрлиц — от 100 000 до 500 000 ₽. 

За неисполнение предписания оштрафуют по ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ. Для ИП сумма от 10 000 до 20 000 ₽, для юрлиц — от 100 000 до 300 000 ₽. 

Но для нарушителя дело не заканчивается разборками в ФАС и штрафами государству. Предприниматели, которым он навредил, пойдут в суд и взыщут упущенную прибыль — себе. Ведь у них уже есть доказательства нечестности конкурента — письма, предписания и решения ФАС. 

Точно запрещено: примеры недобросовестной конкуренции

Вот семь способов нечестной конкуренции из закона. Подробно про них говорила антимонопольная служба в Письме № ИА/74666/15.

Дискредитировать конкурента — ст. 14.1 Закона о конкуренции 

Дискредитация — это враньё и передёргивание фактов о конкуренте.

Нельзя писать в интернете и говорить клиентам, что товар конкурента некачественный, цена завышена, а сервис низкий, если этому нет доказательств. Такая антиреклама подрывает доверие клиентов. У конкурента портится репутация.

А вот если говорить, что конкурент нечист, и давать пруфы, это не дискредитация. Например, ссылаться на группу обманутых клиентов из интернета.

Компания занималась обслуживанием пожарной сигнализации «Стрелец-Мониторинг» в школах и больницах. Но некоторые из них обслуживались у конкурентов. Таким школам и больницам компания разослала письма, что их подрядчики работают не по техрегламенту. И пульт централизованного наблюдения для «Стрелец-Мониторинг» есть только у них. Поэтому договор надо заключить с ними, иначе МЧС оштрафует. Письма выглядели как уведомления от госорганов. Школы и больницы пугались штрафов и меняли подрядчика.

Один из подрядчиков написал жалобу в ФАС. Там разобрались, что пульт для «Стрелец-Мониторинг» вовсе не нужен. Подрядчику нужна только лицензия от МЧС. А она у конкурента была. Письмо в стиле уведомления — наглая дичь. ФАС заставила отозвать письма — дело № А38-559/2019.

Врать про свой товар — ст. 14.2 Закона о конкуренции 

Нельзя рассказывать в рекламе и писать на этикетках о свойствах товара, технологии изготовления, низких ценах и месте производства, когда это не так. У клиентов создаётся ложное впечатление о качестве, а при покупке получается обман.

Компания продавала чай под брендом «Краснодарский». У них было свидетельство на право продажи чая с плантаций Краснодарского края — НМПТ. Краснодарский чай особенный, бренд известен. 

Но выяснилось, что доля краснодарского листа в чае 1-5 % на упаковку. Остальной купаж — это смесь листов из Индии, Китая и Танзании. Чай не может именоваться «Краснодарский». Такая хитрость подрывает доверие покупателей к известному месту происхождения товара. И реальные продавцы чая из Краснодара теряют покупателей. ФАС выдала предписание убрать с упаковок название «Краснодарский» — дело № А40-106745/2018.

Называть себя «лучшими», «первыми», «единственными» — ст. 14.3 Закона о конкуренции 

В рекламе и названиях нельзя говорить о своём превосходстве без доказательств. Получается, что остальные товары и предприниматели из этой сферы хуже, не лучшие и не первые. Это отпугивает от них клиентов. А слово «единственный» означает, что купить товар или услугу можно только у этого предпринимателя. 

МГУ получил предупреждение от антимонопольщиков за плакат на здании «МГУ — лучший вуз страны. Физфак — лучший факультет МГУ». В университете есть платные отделения. Значит, там заинтересованы в притоке абитуриентов. Доказательств, что МГУ лучше других вузов, не нашлось — дело № А40-223476/17.

«Почте России» выдали предписание за рекламу по телевизору со словами «Меняемся, чтобы быть ближе. Одна страна, одна почта». Одна из курьерских компаний пожаловалась в ФАС. От ролика создаётся впечатление, что только почта может возить посылки по России. Но в Реестре лицензий в области связи значатся 31 234 курьерские службы с лицензией. У людей есть выбор, через кого отправлять письма, а ролик их обманывает — дело № А40-178709/20.

Оформить товарный знак, чтобы насолить конкурентам — ст. 14.4 Закона о конкуренции 

Товарный знак оформляют, чтобы продвигать свой продукт под брендом и формировать у клиентов ассоциацию качественного продукта вот с этой вот маркой. А оформить товарный знак, чтобы убрать конкурентов и стрясти с них компенсацию за контрафакт — нечестно.

Если ФАС установит, что бренд оформили, чтобы навредить, конкуренты отменят силу товарного знака в Роспатенте.

Компания оформила в Роспатенте бренд «Европейское печенье». И сразу разослала претензии другим кондитерам, которые тоже делали печенье с названием «Европейское». Кондитеры пожаловались в ФАС. Они 10 лет продавали печенье «Европейское», и благодаря им бренд стал узнаваем. А компания просто захватила известное название, чтобы нажиться. Компании выдали предписание — дело № СИП-975/2020.

Продвигать свой товар с использованием известного бренда — ст. 14.5 Закона о конкуренции 

Легально работать под брендом можно только по франшизе. Без франшизы нельзя вешать вывески с известным названием, настраивать контекстную рекламу по конкурентам и продавать контрафакт.

За паразитирование на товарном знаке конкурент взыщет компенсацию от 10 000 до 5 000 000 ₽. Это плюсом к проблемам с ФАС.

Компания разработала мобильное приложение для поиска автосервисов и зарегистрировала товарный знак «Ремонтиста». Конкурент настроил в поисковиках рекламу своего агрегатора автосервисов с ключевым словом «Ремонтиста». Люди искали «Ремонтисту», а попадали на другой сайт. ФАС установила недобросовестную конкуренцию. А владельцы товарного знака отсудили у конкурента миллион рублей  — дело № А40-145511/2018.

Статья: как не получить штраф за контекстную рекламу по конкурентам

Копировать чужой бренд — ст. 14.6 Закона о конкуренции 

Нельзя копировать и имитировать чужой дизайн, этикетки и названия. Клиенты думают, что берут оригинал, а это подделка. За контрафакт конкурент отсудит компенсацию от 10 000 до 5 000 000 ₽, а антимонопольщики оштрафуют.

ФАС оштрафовала завод на 100 000 ₽. Завод пользовался чужой идеей нейминга напитка из диких ягод. У конкурента было «АЙСИ Чай» и «АЙСИ Ягода», а завод выпустил «ICE Чай» и «ICE Ягода» — дело № А04-2425/2017.

Статья: торговать репликами известных брендов — это законно?

Использовать коммерческую тайну конкурента — ст. 14.7 Закона о конкуренции 

Коммерческая тайна — это база телефонов клиентов, секреты производства, сценарии мероприятий, рецепты еды и другая информация, которая помогает зарабатывать. Информация становится тайной, если у конкурента оформлены нужные бумаги. А конкурентов и сотрудников предупредили под подпись, что информация не для разглашения.

В один образовательный центр из другого перешли несколько работников. С собой унесли телефоны 407 клиентов. У первого центра действовал режим коммерческой тайны. Они пожаловались в ФАС, и там запретили второму центру использовать эту базу телефонов — дело № А72-18468/2019.

Любая другая нечестная борьба за клиентов — ст. 14.8 Закона о конкуренции 

Других способов недобросовестной конкуренции много, всё зависит от фантазии. Мы нашли вот такой кейс.

Индивидуальный предприниматель возил людей на автобусе по междугороднему маршруту «Смоленск — Рудня» и обратно. Пассажиров садил не на автостанции, а рядом. Время отправления поставил чуть раньше, чем у остальных перевозчиков. Билеты продавал по цене ниже муниципального тарифа. 

У предпринимателя не было лицензии на перевозку и договора с департаментом транспорта. Поэтому бизнес он маскировал под заказные перевозки. Хотя путь автобуса полностью совпадал с маршрутом регулярных перевозок предпринимателей с лицензией и договором. Лицензированные перевозчики пожаловались в ФАС. Предпринимателя заставили прекратить перевозку — дело № А62-11148/2019.

Статья актуальна на 

26.05.2022

СОДЕРЖАНИЕ ВЕБИНАРА

В практике закупок отдельных видов юридических лиц ​ (223-ФЗ) встречаются случаи, когда по итогам рассмотрения жалобы участника, антимонопольный орган обвиняет заказчика в намеренном недопущении, устранении или ограничении конкуренции. Подчас руководствуясь соображениями экономической целесообразности, желанием приобрести качественный товар или результат работ, заказчики, сами того не подозревая, включают в свои документы формулировки, которые могут быть квалифицированы как направленные на необоснованное ограничение конкуренции. Чтобы не допустить таких ошибок, важно понимать, что именно в действиях заказчика указывает на подобные нарушения. В рамках данного семинара будет рассмотрена процедура оспаривания действий заказчиков на основании положений ФЗ «О защите конкуренции» и практика признания наличия Положении о закупках, в извещении, проекте договора, ​ в закупочной документации признаков ограничения конкуренции, в том числе в случае подготовки критериев и порядка оценки с ориентиром на конкретного участника. Данный вебинар будет интересен специалистам отделов закупок, руководителям заказчиков, а также представителям участников закупочных процедур.

Целями регулирования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» является расширение возможностей участия в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Указанные цели достигаются, в том числе путем соблюдения заказчиками при закупке товаров, работ, услуг принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Вместе с тем закупка товаров, работ, услуг может осуществляться неконкурентными способами, в том числе размещение заказа у единственного поставщика.

Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика

Законодательство предоставляет заказчику право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки. Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются в положении о закупке. Данным положением регламентируется закупочная деятельность заказчика.

В обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, разъяснено, что закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках. Проведение конкурсных, аукционных процедур также нецелесообразно в связи с ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций.

Когда закупка приводит к нарушению законодательства о защите конкуренции

При осуществлении закупки у единственного поставщика заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур в данном случае является неэффективным. К примеру, если товарный рынок ограничен, цены колеблются в узком диапазоне. К таким причинам также относится срочное размещение заказа или закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция.

В иных случаях выбор неконкурентного способа размещения заказа влечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников и злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере. Что, в свою очередь, приводит к нарушению законодательства о защите конкуренции.