Как оштрафуют компанию за картельный сговор в госзакупках

Что такое картельный сговор

Картельное соглашение заключается между несколькими игроками одного и того же рынка, то есть организациями, которые производят одни и те же либо сходные товары, работы или услуги и, в норме, должны между собой конкурировать. Конкуренция имеет целью:

• повышение качества поставляемых товаров, работ или услуг, поскольку каждая организация в условиях честной конкуренции стремится усовершенствовать продукт, сделать его более продаваемым;
• снижение цены через модернизацию способов производства или уменьшение маржи поставщика.

При картельном соглашении компании договариваются о стабильных ценах, делят между собой рынки сбыта, в результате чего потребитель получает сомнительного качества товары, работы и услуги по завышенным ценам. Практика картельных соглашений не только стагнирует рынок, но и препятствует инновациям, улучшению способов производства и повышению качества товаров, работ или услуг.

Что такое картельный сговор при госзакупках

Система государственных закупок внедрена для обеспечения наиболее рационального расходования бюджетных средств. Для 44-ФЗ конкуренция является принципиально важным условием.

В ч. 1 ст. 10 135-ФЗ указано, что такое картельный сговор по 44 ФЗ — соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, которые продают товары на одном рынке, или между хозяйствующими субъектами, которые приобретают товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к:

1. Установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) или наценок.
2. Повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
3. Разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
4. Сокращению или прекращению производства товаров.
5. Отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

За время существования контрактной системы изобретена не одна форма картельного сговора, в их числе:

• широко известный «таран», при котором договариваются два игрока: один в процессе торгов сильно снижает цену контракта, делая его невыгодным для других добросовестных поставщиков, из-за чего они снимаются с торгов. В конце торга заявку подает другой участник сговора, понизив цену незначительно, в итоге вторые части заявок этих двоих участников и рассматривает заказчик. В ходе рассмотрения оказывается, что заявка поставщика, который снижал сильно стоимость, не соответствует требованиям. В результате побеждает тот, который снизился незначительно. Договоренность между «тараном» и победителем заключается в том, что второй выплачивает первому «откат», либо на следующих торгах уже победитель станет «тараном» и обеспечит победу партнеру;
• организации договариваются между собой не снижать сильно цену контракта, что невыгодно для заказчика;
• в результате договоренности один из конкурентов не подает свою заявку либо подает ее с заведомыми ошибками, обеспечив победу другому участнику.

Картельный сговор между заказчиком и подрядчиком возможен в таких формах:

• заказчик разрабатывает документацию, «заточенную» под определенного участника. Нередки случаи, когда еще до начала процедуры участники разрабатывают документацию по себя и передают ее заказчикам, а те только публикуют в нужном виде;
• заказчик формулирует документацию и требования к участникам так, чтобы неподготовленный поставщик не мог самостоятельно правильно подать документы на участие, тем самым подготавливается почва для нужной компании;
• в ходе тендера заказчик необоснованно или по надуманным основаниям отсеивает неугодных участников, лоббируя интересы конкретной компании.

Признаки картельного сговора

Распознают антиконкурентное соглашение на этапе публикации документации, до непосредственных торгов, по определенным косвенным признакам. Признаки картельного сговора в госзакупках:

• витиеватая закупочная документация со множеством мелких требований к заявкам;
• наличие требований, которые не являются строго необходимыми, учитывая предмет закупки, но исполнить которые способна только одна компания, — верный признак того, что ее победу пытается обеспечить заказчик;
• неправдоподобно короткие сроки исполнения: если заказчик предоставляет слишком мало времени на исполнение контракта, это означает, что часть его уже выполнена определенной компанией и ее победа необходима заказчику;
• слишком маленькая НМЦК — возможно, заказчик рассчитывает, что добросовестные участники просто не заинтересуются невыгодным предложением.

Уже в ходе проведения торгов определить картельный сговор можно, если имеются признаки картеля на торгах:

• состав участников: если одни и те же компании кочуют вместе из одной закупки в другую, это часто свидетельствует об устоявшейся схеме сговора;
• сильное снижение цены в начале торгов — признак «тарана»;
• один или несколько игроков совершают странные, невыгодные для себя шаги, например, значительно снижают цену или, наоборот, не участвуют в торге.

Установить со стороны однозначно очевидные признаки картеля довольно сложно. ФАС при рассмотрении таких дел рассматривает не только фабулу конкретного тендера, но и предшествующее участие группы организаций в других торгах, IP-адреса, с которых идет работа каждой из организаций, и другие признаки. О наличии сговора подсказывает ощущение, что в ходе торгов:

• игроки знают заведомо шаги друг друга;
• игроки или заказчик «продвигают» к победе одну организацию;
• необоснованно отсеиваются добросовестные игроки.

Штрафы за картельный сговор по закупкам

Организация и участие в антиконкурентном соглашении наказуемо как для заказчиков, так и для участников, и квалифицируется как:

• административное правонарушение по ст. 14.32 КоАП РФ. Его совершение грозит штрафом для должностных лиц от 20 000 до 50 000 рублей или дисквалификацией до 3 лет, для юридических лиц — от 1/10 до ½ НМЦК, но не менее 100 000 рублей;
• уголовное преступление по ст. 178 УК РФ, если действия виновника привели к крупному или особо крупному ущербу. Санкцией за картельный сговор будут принудительные работы до 5 лет с лишением права занимать определенные должности на срок до 3 лет или без такового, либо лишение свободы до 6 лет со штрафом до 1 000 000 рублей или без такового и с лишением права занимать определенные должности на срок от 1 года до 3 лет или без такового. Привлечение к уголовной ответственности осуществляется с учетом положений УК РФ о сроке давности. Если причинен ущерб в крупном размере, срок давности картельного сговора составит два года с момента преступления, если в особо крупном — шесть лет.

Что делать, если столкнулись с картельным сговором по 44-ФЗ

Первоначально дело о картельном сговоре рассматривает ФАС, позднее оно переходит на рассмотрение в арбитражный суд, если кто-то из его участников решит оспорить решение ФАС. Либо жалоба изначально подается в суд, если пропущен срок обжалования в ФАС. Судебная практика по картельным сговорам по 44 ФЗ разнообразна, в частности:

• участники закупок оспаривают действия заказчиков, направленные на лоббирование интересов отдельной организации;
• рассматривается поведение игроков до и во время торгов на предмет установления между ними связи. Предметом особого внимания стаи, например, «повторяющиеся участники» — компании, которые из года в год действуют единым фронтом и постоянно побеждают у одних и тех же заказчиков или в одних и тех же сферах рынка.

Например, Постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 04.07.2019 по делу № А10-3052/2018 признали торги недействительными из-за того, что применялась схема «таран».

Участник аукциона обратился в суд, посчитав, что на торгах другие участники сговорились. Суд установил, что два участника создали видимость борьбы, снизив цену более чем на 90%. Они составили заявки заведомо с нарушением, и заказчик их отклонил. Контракт заключили с третьим соучастником схемы по максимально возможной цене. Добросовестные участники, сбитые с толку резким падением цены, не смогли участвовать в торгах. В итоге суд признал торги недействительными.

При определении вины лиц суды принимают во внимание как прямые, так и косвенные доказательства. Например, подтверждением вины будут:

• использование одних и тех же IP-адресов несколькими игроками;
• факты денежных транзакций между участниками;
• обнаружение документов одного участника в офисе другого.

Картели ограничивают развитие рынка как экономически, так и в части внедрения инновационных способов производства. Компаниям нет смысла вкладываться в инновации, если они и без них держат уверенно высокую стоимость на рынке.

Образец жалобы на картель в ФАС

Гольцова Полина

Другие статьи автора

Прежде чем говорить о картеле, раскроем понятие монополии. Это рыночная ситуация, когда контроль над производством и продажей одного или нескольких видов товаров сосредоточен в руках одной крупной компании. 

На монопольном рынке не бывает конкуренции, все ресурсы сосредоточены в руках одной фирмы. Иногда это снижает качество и повышает стоимость товаров и услуг. Монополисту не нужно вкладывать деньги в развитие продукта, так как все покупатели все равно придут к нему.

Картель — это одна из форм монополий. Это группа работающих в одной отрасли компаний, которые объединились для регулирования сфер влияния, объемов производства и цен на свои товары, работы и услуги. Цель такого объединения — увеличение прибыли и контроль над рынком.

Во многих странах картели запрещены. Например, в России соглашения, ограничивающие конкуренцию, запрещены ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. За поддержанием конкуренции на рынке следит Федеральная антимонопольная служба.

Картельный сговор — это «горизонтальное» соглашение, то есть договоренность между поставщиками. Участники картеля стремятся обеспечить себе максимальную прибыль и долю рынка.

Есть еще «вертикальные» соглашения — это наоборот договоренность между поставщиком и покупателем. Они не относятся к картелям, но даже «вертикальные» договоренности могут быть признаны незаконными. Например, соглашение между поставщиком и государственным заказчиком.

Картельное соглашение регулирует сразу несколько моментов:

• долю рынка — которая будет закреплена за каждым из участников;
• цену — по которой участники будут отпускать товары потребителям;
• наличие дефицита — намеренное снижение предложения для увеличения спроса.

Участники картеля также могут объединяться для «бойкотирования» покупателей или поставщиков на рынке. 

Например, организации внутри картеля договорились не покупать товары у конкретного поставщика, чтобы вынудить его пойти на уступки. Или, наоборот, отказываются продавать товар конкретному покупателю, чтобы он согласился его приобрести по завышенным ценам.

Большую часть дел о картелях ФАС возбуждает именно в сфере государственных закупок. Недобросовестные поставщики образуют картель, чтобы заключить государственный контракт по максимально возможной цене. Это не только ограничивает конкуренцию, но и наносит серьезный ущерб государственному бюджету.

Основные схемы, которые применяют картели, разберем далее.

«Таран»

«Таран» — это старая схема, которую применяют недобросовестные компании на электронных аукционах по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Для реализации «тарана» в сговор вступают три участника.

Первый и второй имитируют активный торг, очень быстро шаг за шагом сбивают начальную максимальную цену контракта (НМЦК). В результате сильного падения НМЦК тендер становится неинтересен добросовестным участникам, и они отказываются от участия.

Третий участник в конце торгов, когда первый и второй максимально «уронили» НМЦК, делает шаг с небольшим снижением. 

После аукциона комиссия заказчика приступает к рассмотрению заявок. Первого и второго участников отклоняют, так как они сразу подают заявки с ошибками: не прикладывают лицензии, делают опечатки и так далее. Контракт будет заключен с единственным участником, сделавшим шаг — это третья организация из картеля.

Распределение тендеров между участниками картеля

Участники картеля могут сразу договориться о том, кто и в каких госзакупках будет принимать участие. Тендеры распределяются по суммам, товарам, территориям, срокам и так далее.

В результате в закупке всегда участвует единственный поставщик, который забирает тендер по максимальной цене.

Раскрыть такую схему сложнее, чем «таран». Но ничего не мешает добросовестному поставщику принять участие в закупке.

Соглашение не снижать цены

С целью создания видимости честной конкуренции принять участие в тендере могут сразу несколько компаний из картеля. Однако между ними обычно сразу заключена договоренность о том, насколько снижать НМЦК. Снижение будет символическим, заказчик не сможет сэкономить бюджетные деньги.

Договоренность с заказчиком

Участники картеля могут договориться не только между собой, но и еще с заказчиком, объявляющим тендер. Появляются «горизонтальные» и «вертикальные» договоренности одновременно.

В такой ситуации закупка сразу готовится под конкретного поставщика. В аукционной документации устанавливают невыполнимые сроки или используют витиеватые формулировки в техническом задании.

При обнаружении картельного сговора сразу подавайте жалобу в ФАС. Орган примет заявление и организует проверку. В некоторых случаях антимонопольная служба может даже привлечь следственные органы.

Для сбора информации о незаконном сговоре ФАС открыл горячую линию «Сообщи о картеле».

В секторе госзакупок для борьбы с незаконным сговором у участника закупки есть несколько инструментов:

• подача запроса на разъяснения аукционной документации — если вы увидели в аукционной документации положения или неточности, которые ограничивают круг потенциальных участников, можно с помощью запроса попросить заказчика внести изменения или дать разъяснения;
• жалоба в ФАС — если заказчик необоснованно отказался вносить изменения или нарушил порядок закупочной процедуры, можно подать жалобу в антимонопольный орган, который проведет полную проверку действий покупателя.

ФАС отвечает за соблюдение законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках. В частности служба отвечает за антимонопольное регулирование и контроль в сфере государственных закупок.

Именно ФАС принимает и обрабатывает заявления граждан и организаций, связанных с соглашениями, ограничивающими конкуренцию. 

В части государственных закупок доказательством того, что компании образуют картель, могут служить следующие факты:

• подача заявок несколькими компаниями с одного IP-адреса;
• составление заявок одними и теми же лицами для нескольких компаний;
• отсутствие активной конкуренции во время торгов;
• переписка сотрудников различных компаний по поводу тендера;
• добровольное признание одного из участников картеля.

На свободном рынке уличить картель сложнее. Для этого ФАС анализирует состояние конкуренции по каждому виду товаров, работ, услуг. Проводит различные мероприятия, направляет запросы, проводит проверки и собирает доказательства, подтверждающие или опровергающие наличие сговора.

Входит ли компания в картель или нет, решает антимонопольный орган на основании имеющихся прямых и косвенных доказательств.

В группу риска попадают лица, которые:

• обсуждают и заключают со своими конкурентами соглашения об объемах производства и ценах на продукцию;
• разделяют с конкурентами торговые рынки по территориальному или иному принципу;
• согласуют со своими конкурентами возможность участия в тендерах;
• просят конкурентов не работать с определенными поставщиками и покупателями;
• принимают участие в тендерах «для виду» по просьбе конкурентов;
• заранее говорят конкурентам о цене, до которой они готовы снижаться в рамках аукциона и так далее.

За участие в картельном сговоре предусмотрена административная и уголовная ответственность.

Административная ответственность закреплена в п. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Участнику картеля за соглашение, ограничивающее конкуренцию, грозит:

• для должностных лиц — штраф от 40 000 до 50 000 рублей или дисквалификация на срок от 1 до 3 лет;
• для юридических лиц — штраф от 3 % до 15 % от выручки, полученной на рынке товаров, где допущен сговор, или штраф в размере суммы расходов на приобретение товара на рынке, где допущен сговор, но не менее 100 000 рублей.

За картельный сговор, совершенный при участии в государственных торгах, ответственность предусмотрена п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ:

• для должностных лиц — от 20 000 до 50 000 рублей или дисквалификация на срок до 3 лет;
• для юридических лиц — от 10 % до 50 % начальной стоимости предмета торгов, но не более 4 % от суммы выручки правонарушителя от реализации товаров и не менее 100 000 рублей.

Уголовная ответственность по ст. 178 УК РФ наступает, если в результате образования картеля был нанесен крупный ущерб (от 10 млн рублей) гражданам, организациям, государству или участник картеля получил крупный доход (от 50 млн рублей). 

Решение ФАС можно оспорить во внесудебном или судебном порядке. 

Первый вариант — это жалобы в коллегиальный орган ФАС на действия или бездействие должностных лиц. 

Второй вариант — это жалоба на действия, бездействие, решение или предписания. Ее рассматривает арбитражный суд региона, в котором находится территориальный орган ФАС, допустивший нарушение или вынесший оспариваемое решение. 

Судебное обжалование более эффективно, но требует больше времени. Однако это единственный вариант отменить незаконное решение или предписание.

Снизить риски тендерного сговора поможет автоматическая проверка контрагентов. Например, с помощью API Контур.Фокуса. Решение  позволяет быстро проверить поставщика и оценить его связи, настроить оповещения об изменениях ответственных сотрудников: службу безопасности, тендерный отдел и других специалистов, которые задействованы в проведении закупки. 

Система найдет рисковые факторы по каждому юрлицу и выделит цветом проблемные компании. Такой список сформируется автоматически, остается только проанализировать конкретный случай и принять решение о тактике дальнейшего взаимодействия.

Даже если у вас мелкий бизнес или вы председатель ТСЖ, есть риск, что вы нарушите антимонопольное законодательство и вас признают монополистом.

Монополисты контролируют рынок и поэтому считаются врагами честной конкуренции. Это не обязательно транснациональные корпорации с многомиллиардной прибылью, нефтяные компании или ИТ-гиганты — скорее наоборот.

До 2016 года Федеральная антимонопольная служба — ФАС — признавала монополистами и штрафовала в основном малый и средний бизнес: их доля составляла около 65%. Стать монополистом мог даже предприниматель из деревни — просто из-за того, что поставляет электроэнергию по собственным энергосетям.

Сейчас ситуация немного изменилась, но под антимонопольное законодательство по-прежнему подпадают любые организации — неважно, какого размера и назначения. В том числе мелкий бизнес и вообще некоммерческие общества. Например, к штрафу от ФАС могут привести неконкурентные соглашения или картельный сговор между предпринимателями, даже если их бизнес совсем небольшой. Так, ФАС посчитала, что два предпринимателя создали картель: они предлагали попрыгать на батутах за одинаковую цену — 50 Р. В итоге каждого предпринимателя ведомство оштрафовало на 20 000 Р, но суд штраф отменил.

Матчасть: конкуренция, монополисты и картели

Чтобы понять, как работает антимонопольное законодательство, чем занимается ФАС, за что штрафует и за чем следит, сперва нужно разобраться в терминах.

Конкуренция — это соперничество между предпринимателями, которые предлагают одинаковые или схожие товары и услуги на одном рынке, например на рынке парикмахерских услуг. В ходе конкуренции предприниматели могут улучшать качество своих товаров и услуг, рекламировать их, привлекать потребителей ассортиментом и ценой. Потребители могут выбирать лучшие для себя предложения — так выявляется спрос на товары и услуги и их рыночная цена.

Не всегда предприниматели соперничают честно. Некоторые, например, вводят потребителей в заблуждение рекламой. Другие вступают в сговоры. А некоторые, используя свое превосходство на рынке, устанавливают только выгодные им цены и так убирают соперников с рынка. Все это нарушает антимонопольное законодательство.

Монополисты — это компании, которые предлагают уникальный товар, не имеющий альтернатив для потребителя, или занимают доминирующее положение на рынке, то есть его основную часть.

Благодаря своему положению монополисты могут контролировать рынок, например устанавливать цены без оглядки на спрос. Конкурентов, способных им помешать, нет.

Из-за компаний-монополистов потребители могут переплачивать за некачественный товар просто из-за того, что другого такого нет. Конкуренты монополистов могут моментально банкротиться, например из-за демпинга: монополист может продавать товар по ценам ниже рыночных, а новая компания в таких условиях не выживет.

Сама по себе монополия не абсолютное зло. Быть монополистом не преступление, запрещается лишь злоупотреблять своим доминирующим положением. Например, РЖД принадлежат практически все железные дороги в России, компания контролирует рынок железнодорожных перевозок и входит в реестр естественных монополий.

Естественные монополии занимают доминирующее положение на рынке из-за технологических особенностей производства. Обычно это компании, которые управляют сложной инфраструктурой, например водоснабжением, электроснабжением, железными дорогами. Повторное создание таких инфраструктур экономически неоправданно или невозможно технически. А конкуренты будут скорее мешать естественным монополиям удовлетворять спрос на том же рынке и, наоборот, повышать цены.

Когда РЖД включила постельное белье в стоимость пассажирского билета на поезда дальнего следования, ФАС посчитала это навязыванием услуг пассажирам. Дело дошло до Высшего арбитражного суда, который в итоге признал действия перевозчика законными.

Неконкурентные соглашения — это договоренности между участниками рынка, которые могут привести к ограничению конкуренции. Например, участники отказываются от соперничества друг с другом на каких-то условиях или создают другим конкурентам дополнительные барьеры для входа на рынок.

Картельный сговор — это один из видов неконкурентных соглашений: когда участники одного рынка договариваются о ценах покупки или продажи товаров или услуг, а также об объеме предложения на рынке. С помощью таких соглашений участники картельного сговора могут влиять на цены.

Картельный сговор сам по себе вне закона: из-за картелей могут пострадать потребители и конкуренты, которые не участвуют в сговоре. К примеру, картель может сперва занизить цены на свои товары, чтобы выгнать с рынка неугодных конкурентов, а затем эти цены повысить и заставить потребителей переплачивать.

Не все экономисты согласны, что с картелями нужно бороться, ведь все они носят временный характер. Кроме того, даже противники картелей признают некоторые из них, например ОПЕК, где крупнейшие экспортеры договариваются об объеме нефти на рынке и так влияют на уровень цен. То есть цены на нефть во многом устанавливают не потребители и не конкуренция, а производители.

Чем занимается Федеральная антимонопольная служба

Честную конкуренцию в России охраняет ФАС. Ведомство выявляет монополистов и пресекает их злоупотребления: выдает предписания, штрафует, а в некоторых случаях даже передает дела в следственный комитет.

Российская ФАС лидирует среди всех антимонопольных регуляторов мира и по количеству возбужденных дел, и по списку полномочий. Дело в том, что ФАС преследует даже малый бизнес и ТСЖ. Расскажу как.

Монополисты от малого и среднего бизнеса

За то, что ФАС признавала монополистами представителей малого и среднего бизнеса, ведомство критиковали ученые, представители бизнеса и юристы. Они писали аналитические статьи на эту тему и высмеивали действия ФАС. В 2014 году вышла брошюра «От батутов до попкорна: 100 псевдомонополистов современной России», где собраны 100 неожиданных случаев из практики ФАС. Часть из них я использую в этой статье в качестве примеров.

То есть если выручка вашего бизнеса меньше 400 млн рублей в год, монополистом вас не признают. Но до сих пор случается, что микропредприятия ущемляют интересы многомиллиардных компаний — тогда ФАС может посчитать, что даже крупные корпорации страдают от монополистического произвола мелкого бизнеса.

Кого ФАС может признать монополистом и чем это грозит

Доля компании на рынке рассчитывается чаще всего из объема продаж или поставок. Например, если больше 50% всех продаж на рынке осуществляет одна компания, ее могут признать монополистом.

Иногда стать монополистом можно, даже если занимать меньше половины рынка: когда положение компании не меняется или ее доля на рынке все равно больше долей конкурентов. Например, если на рынке действуют три игрока, у двух из них по 26% рынка, а у третьего — 48%.

Границы рынков. Чтобы посчитать долю компаний на рынке и выявить монополистов, нужно понять, где этот рынок начинается и заканчивается, — определить его границы. Именно способ определять границы рынков отличает ФАС от зарубежных антимонопольных служб: ФАС может посчитать отдельным рынком лифт или даже компьютерную программу.

Вот еще пример.

ФАС до сих пор определяет границы рынка по-своему, но небольшие компании признать монополистами из-за этого уже не получится. В зоне риска только небольшие естественные монополии и компании, чья прибыль больше 400 миллионов в год. Поэтому крупному бизнесу и, например, владельцам небольших участков железных дорог, как из примера выше, нужно быть внимательными: собственность может оказаться целым рынком, а собственник — монополистом.

Покажу на примерах, какие действия монополистов ФАС считает незаконными.

Демпинговые дела монополистов остаются очень сложными для ФАС: трудно отделить их от обычных скидочных войн компаний и при этом доказать доминирующее положение фирмы. Так, ведомство не раз пыталось выявить монопольно низкие цены у туроператоров, даже создавало специальные рабочие группы по туризму, но пока тщетно. Поэтому демпинг чаще обнаруживают в картелях — об этом расскажу дальше.

Сегодня за такую прибыль предпринимателя не признают монополистом из-за иммунитетов. Но для крупных фирм риски сохраняются.

Как не стать монополистом. Если выручка вашей компании меньше 400 миллионов рублей, беспокоиться не о чем: на вас распространяется иммунитет на признание монополистом.

Но если выручка больше, следите за тем, чтобы не занимать больше 50% рынка, на котором предлагаете товары или услуги.

Картели предпринимателей и малого бизнеса

Вступить в картели может любой бизнес — независимо от размеров. Антимонопольный иммунитет для малого и среднего бизнеса не коснулся картельных сговоров.

После того как ФАС запретили возбуждать дела о злоупотреблении доминирующим положением против малого и среднего бизнеса, количество дел по картельным сговорам стало резко расти. В 2017 году их число увеличилось на 8%, в 2018 — на 13%, а в 2019 — еще на 20%: ФАС возбудила 926 дел. По оценкам экспертов, около 80% из этих дел касались малого бизнеса.

Иногда компании из одной отрасли объединяются в ассоциации для совместного лоббирования своих интересов. Так поступили три швейные фабрики в Челябинской области.

Также картелями не считаются договоры франшизы и любые договоры об использовании результатов интеллектуальной деятельности. Например, если вы продадите кому-нибудь свое ноу-хау, картелем это не назовут.

Например, директор фабрики из примера выше, который подписал протокол вступления в ассоциацию, мог заплатить 50 000 Р штрафа. А если бы в результате такого сговора удалось получить 30 млн рублей, директор мог сесть в тюрьму на 6 лет.

Как не вступить в картельный сговор. Риск стать правонарушителем есть у любой компании и предпринимателя, если они действуют на одном товарном рынке. Иммунитет касается только неконкурентных соглашений между компаниями на несмежных рынках с оборотом менее 400 миллионов в год.

Поэтому, чтобы не вступить в картельный сговор, не договаривайтесь о ценах и разделе рынка с конкурентами и не координируйте между собой объем товаров и услуг.

Картельные сговоры на госзакупках

Примерно 86% картельных сговоров ФАС выявляет на государственных закупках. Для участия в них необходимо зарегистрироваться на электронных площадках, купить ЭЦП, открыть спецсчет и т. д.

Как не вступить в картель на госзакупках. Чтобы не попасть на штраф, никогда не участвуйте в торгах совместно: это незаконно.

Опасности вертикальных соглашений

В России с вертикальными соглашениями нужно быть предельно аккуратным.

Если расходы на товары или услуги либо выручка от их реализации превышают 75% совокупной выручки правонарушителя от реализации всех товаров и услуг, штраф составит от 0,2 до 2% всей выручки правонарушителя, но не менее 50 тысяч рублей.

Как не нарушить закон вертикальным соглашением. Не заключайте вертикальные соглашения, которые устанавливают цену перепродажи товара, если только это не максимальная цена для потребителя. Не запрещайте перепродавать товар своим конкурентам.

Если ваша доля на рынке меньше 20% или вы заключаете договор франшизы, опасаться нечего.

ТСЖ-монополисты

Товарищества собственников жилья — это не бизнес, поэтому иммунитет их не коснулся. На ТСЖ в полной мере продолжает распространяться антимонопольное законодательство.

Когда ФАС может признать ТСЖ монополистом. ТСЖ всегда будет монополистом в пределах своей же собственности. Но еще раз напомню, что статус монополиста не нарушает закон: запрещено злоупотреблять своим доминирующим положением.

Как ТСЖ не нарушить антимонопольное законодательство. Следует внимательно относиться к договорам и внутреннему делопроизводству. Все решения ТСЖ нужно оформлять правильно, проводить настоящие собрания и составлять протоколы. Это поможет избежать проблем в будущем: суд не сможет признать решения недействительными.

Как монополисту защитить свои права

Если вы не согласны с решением или предписанием территориального антимонопольного органа, можете подать жалобу в апелляционную коллегию ФАС или обратиться в суд.

При этом подача жалобы не приостанавливает исполнение предписаний — монополисту придется устранить нарушения в срок, несмотря на жалобу.

Если компания или предприниматель пропустит срок обжалования, остается только обращаться в суд.

Часто суды встают на сторону монополистов из-за ошибок антимонопольных органов в анализе состояния конкуренции. Но без профильного юриста защитить себя в судах против ФАС очень тяжело: здесь нужен скрупулезный разбор каждого случая в отдельности.

Кроме того, нужно быть готовым, что придется пройти не одну судебную инстанцию. С каждой инстанцией шансы на выигрыш увеличиваются, немало дел доходят до Верховного суда. Главное правило здесь — не сдаваться и методично отстаивать свои интересы.

Что делать, чтобы не нарушить конкуренцию

1. Если у вас крупный бизнес, слушайте своих юристов — они должны хорошо разбираться в антимонопольном законодательстве.
2. Если бизнес небольшой, остерегайтесь заключать какие-либо соглашения со своими конкурентами. В России отказ от соперничества вне закона.
3. Не заключайте вертикальные соглашения, если ваша доля на рынке больше 20%, а это не соглашение о франшизе.
4. Не договаривайтесь о ценах с конкурентами.
5. Не договаривайтесь с конкурентами об объеме товаров и услуг на рынке.
6. Избегайте случайного установления одинаковой с конкурентами цены на схожие товары или услуги.
7. Не участвуйте в торгах совместно с конкурентами.
8. Если вы председатель ТСЖ, внимательно относитесь к договорам и внутренней документации товарищества.
9. Оформляйте все решения ТСЖ письменно.
10. Если ФАС привлекает вас к ответственности и вы с ней не согласны, найдите профильного юриста и отстаивайте свои интересы.

Картельные сговоры при осуществлении государственных закупок

12 августа 2019 г.

Юрист юридической фирмы «BRACE» Анна Иванова ©

Партнер юридической фирмы «BRACE» Роман Шабров ©

Картельный сговор, или так называемое «горизонтальное» антиконкурентное соглашение, по оценкам ФАС, является одним из самых серьезным нарушением антимонопольного законодательства. Словом «картель» (итал. «carta»  ̶ документ) обозначают тайную договоренность между предпринимателями, конкурирующими в пределах одного товарного рынка.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе, товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Такая тайная договоренность направлена на получение сверхприбыли, что в конечном итоге приводит к ущемлению интересов потребителей, лишая их возможности выбора товаров и услуг надлежащего качества по доступной цене.

Законодательное определение картеля дается в статье 11 Закона о защите конкуренции. Картелями признаются соглашения между:

• хозяйствующими субъектами, продающими товары на одном товарном рынке (конкурентами);

• хозяйствующими субъектами, приобретающими товары на одном товарном рынке.

При этом заключение одного такого соглашения недостаточно для признания наличия картеля, так как такие соглашения должны привести к:

• установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

• сокращению или прекращению производства товаров;

• отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как отметил руководитель ФАС России Игорь Артемьев на заседании Госсовета 5 апреля 2018, в настоящее время картели составляют примерно 2 % ВВП и «сегодня действительно захлестнули экономику»¹.

Как отмечается ФАС России на официальном сайте, к основным методам реализации картеля по поддержанию цен (в том числе на на электронных торгах) можно отнести:

• ограничение участия – конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать своё предложение, чтобы победил определённый участник;

• подача неконкурентоспособного предложения – конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определённый участник;

• сговор участников (не менее трех) открытого аукциона против других участников торгов. Один из вариантов такого сговора получил название «таран». Его смысл заключается в том, что двое из участников сговора поочередно значительно снижают цену, чтобы побудить других участников отказаться от конкурентной борьбы, после чего третьим участником делается предложение о незначительном снижении цены. Но по итогам рассмотрения заявки, поданные двумя участниками, значительно снизившими цену, признаются по тем или иным причинам не соответствующей требованиям закупочной документации. В результате таких действий контракт заключается с третьим участником сговора².

На практике за прошедший год отмечается увеличение числа картельных соглашений, выявляемых ФАС России, что может негативно сказаться на расходовании бюджетных средств. Полагаем, что именно это стало основополагающим фактором для введение уголовной ответственности за заключение подобных соглашений. Далее более подробно рассмотрим основные признаки антиконкурентных соглашений и меры ответственности, применимые к нарушителям.

Следует отметить, что в 2019 году была утверждена программа мер по выявлению и пресечению картелей.

Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019 – 2023 годы нацелена на обеспечение экономической безопасности России, защиту конкуренции, выявление и пресечение монополистической деятельности российских и иностранных компаний, органов власти и подведомственных им организаций, а также государственных внебюджетных фондов и физлиц, включая ИП³.

В числе главных направлений реализации Программы указаны:

• совершенствование системы государственного воздействия на причины и условия, способствующие заключению ограничивающих конкуренцию соглашений;

• проведение межведомственных мероприятий по выявлению ограничения или устранения конкуренции;

• совершенствование законодательства (антимонопольного, уголовного, уголовно-процессуального, законодательства об административных правонарушениях) и приведение нормативных актов в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства РФ;

• осуществление межведомственных мероприятий, направленных на профилактику заключения ограничивающих конкуренцию соглашений;

• проведение комплекса мероприятий по выявлению и пресечению правонарушений и преступлений в данной сфере, а также по выявлению и пресечению ограничивающих конкуренцию соглашений и преступлений коррупционной направленности в сфере государственных закупок в целях обеспечения безопасности РФ и т.д.

Кроме того, также в Программе был сформирован перечень будущих мероприятий. В них входят анализ законодательства на предмет наличия в нем положений, ограничивающих конкуренцию и способствующих скрытой монополизации экономики, подготовку поправок в антимонопольное, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство, в КоАП РФ в целях своевременного выявления и пресечения картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений, недопущения участия в торгах участников картелей, а также усиления ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации. В числе планируемых мероприятий имеет место разработка законопроекта о снижении размера административных штрафов для участников ограничивающих конкуренцию соглашений, готовых добровольно уплатить штрафы в установленные сроки.

Срок реализации Программы – 2019 – 2023 годы. От Программы ожидают, что она позволит предотвратить заключение ограничивающих конкуренцию соглашений на торгах и товарных рынках и будет способствовать борьбе с нецелевым и неэффективным использованием государственного (муниципального) имущества, бюджетных средств, хищением госимущества и денежных средств, коррупцией, теневой и криминальной экономикой.

По мнению начальника управления по борьбе с картелями ФАС России Андрея Тенишева, антиконкурентные соглашения распространяются практически на все фармацевтические группы лекарственных препаратов, а также практически на все виды изделий медицинского назначения. Это препараты для лечения ВИЧ, онкологии, гепатита, кардиостимуляторы и пр. Участниками антиконкурентных соглашений являются десятки компаний-производителей, официальные дистрибьюторы и заказчики⁴.

Основными признаками, которые ФАС России, как правило, квалифицируются как доказывающие наличие картельного сговора являются следующие:

• участники торгов выдвигают изначально неприемлемые условия или цены, в результате чего остается один победитель;

• участники сговора по очереди подают заявки на торги с самыми выгодными предложениями цены;

• заявки подаются с единого IP-адреса;

• участники закупок без видимых причин отзывают заявки, поданные ими ранее;

• в аукционах происходит либо минимальное снижение цены со стороны одного участника при намеренном отсутствии реакции других, либо резкое снижение минимальной цены контракта всеми участниками без намерения его заключить в последующем. Как указывалось ранее, такая стратегия получила название «таран» и применяется с целью заставить лиц, не состоящих в сговоре, отказаться от участия закупке.

В обмен на участие в ценовом сговоре компании, подававшие заявки «для видимости», получают денежное вознаграждение, другой контракт или заключение субподрядного договора с победителем закупки.

Довольно популярной тенденцией для создания мнимой конкуренции является использование компаний-однодневок, которые фактически создаются и функционируют только для участия в конкретной закупке, после чего перестают существовать путем ликвидации, либо реорганизации в виде присоединения к такой же фирме-однодневке в другом регионе.

Ценовые сговоры выявляет не только ФАС России, но и прокуратура, ФСБ, органы внутренних дел в рамках своей компетенции. ФАС России выявляет факты картельных соглашений при проведении закупок, привлекает организации к административной ответственности и передает информацию о результатах проведенных проверок в правоохранительные органы с целью квалификации деяний участников картелей и, при наличии состава преступлений, возбуждения уголовных дел.

В частности, на своем официальном сайте ФАС России приводит следующие данные: «Наше взаимодействие с правоохранительными органами показывает, что растет число картелей, в которых участники картеля срослись с госзаказчиками и органами госвласти, — подчеркнул глава управления ФАС по борьбе с картелями Андрей Тенишев. — Выявляем их все больше и больше. Впрочем, такие картели подлежат уголовному преследованию, в первую очередь, и таких уголовных антимонопольных дел становится все больше, уже исчисляются десятками».

В 2018 году выросло число дел, связанных со сговором участников картеля с государственными заказчиками (статья 17 Закона о защите конкуренции»). Так в прошлом 2018-м году ФАС России возбудила по этой статье 82 дела, в 2017 году – 48 дел. При этом общее число дел, возбужденных ФАС в 2018 году по картельным статьям Закона о защите конкуренции, выросло в сравнении с аналогичным показателем 2017 года на 13%, до 768 с 678⁵.Эта тенденция сохраняется и в текущем году.

Судебная практика

Достаточно часто материалы дела антимонопольного органа и судебного акта по антимонопольным делам ложатся в основу возбуждения уголовного дела. Так, например, Самарский районный суд г. Самары огласил приговор по делам, возбужденным в отношении должностных лиц, обвиняемых по ч. 2 ст. 178 УК РФ. Судом установлено, что хозяйствующими субъектами и должностными лицами заказчика было заключено ограничивающее конкуренцию соглашение (картель), запрещенное в соответствии с антимонопольным законодательством. Указанное дело рассматривалось на основании материалов Самарского УФАС России⁶. Напомним, что ранее решение Самарского УФАС, на основании которого был вынесен приговор, было предметом обжалования в арбитражном суде (дело № А55-10042/2017). Суд первой инстанции поддержал выводы контрольного органа и установил, что хозяйствующие субъекты договорились о поддержании цены на торгах, то есть о сохранении определенного уровня стоимости запасных частей к медицинскому оборудованию и технического обслуживания по отношению к общей начальной (максимальной) цене контракта. Основными доказательствами недобросовестного поведения компаний послужили видео и аудио-файлы личных встреч, справки о расшифровке разговоров между руководителями компаний, электронная переписка по вопросам подготовки и проведения открытого аукциона, действия по подготовке и подписанию договора, регулирующего отношение между учреждениями здравоохранения Самарской области и победителем электронного аукциона, справка и расшифровка фонограмм телефонных разговоров, протоколы следственных действий, проведенных в рамках уголовного дела. Судом была установлена причинно-следственная связь между действиями компаний и поддержанием цены на торгах, а также наличие осведомленности о будущих действиях друг друга⁷.

Кроме того, в текущем 2019-м году ФАС России вынесено решение в отношении трех поставщиков медоборудования, признав их нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанными компаниями было заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах на поставку медицинского оборудования. За период с 2014 по 2017 годы картель участвовал в 117 торгах для нужд учреждений здравоохранения в 8 субъектах Российской Федерации, общая сумма заключенных по их итогам госконтрактов составила более 660 млн. рублей⁸.

Среди участников ценовых сговоров практикуется повышение, снижение или поддержание цен на торгах, а также раздел рынка.

Важно отметить, что ценовые сговоры в настоящее время уже реализуются и с помощью цифровых инструментов. В феврале 2018-го года Московское и Ленинградское УФАС России возбудило дела по признакам поддержания цен на электронных аукционах компаниями-конкурентами. С целью поддержания высокого уровня цен на торгах, компании использовали аукционных роботов, заранее запрограммированных на неконкурентное поведение на торгах при участии от их имени, выставляя лимиты снижения НМЦК на 0,5 – 1 %⁹.

Участниками антиконкурентных соглашений для поддержания цен на электронных аукционах практикуется и подача заявок с одного IP-адреса. Так, суды трех инстанций отказали в признании незаконным решения антимонопольного органа, обвинившего две компании в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах. Обе компании являлись единственными участниками электронных аукционов, указанных в деле, при этом заявки и ценовые предложения подавались ими с одного IP-адреса¹⁰.

Еще одной формой ценового сговора является отказ от подачи ценовых предложений. В феврале 2018 г. Арбитражный суд города Москвы в решении по делу № А40-177996/2017 поддержал выводы ФАС России о сговоре двух поставщиков пищевых продуктов и продукции сельского хозяйства, который повлек за собой поддержание цен на торгах. Судом в решении указано, что: «Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах. При этом возможное неучастие одного из участников картеля не свидетельствует об отсутствии заключенного антиконкурентного соглашения. Напротив, указанные обстоятельства могут являться следствием реализации такого соглашения, когда один или несколько участников картеля совершают действия в интересах картеля либо одного из его участников. При этом, в целях доказывания антиконкурентных соглашений учитываются не только прямые, но и косвенные доказательства в их совокупности. К косвенным доказательствам обычно относятся, в том числе, отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников Соглашения, создающего преимущества для другого участника Соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли»¹¹. Важно обратить внимание, что Верховный суд РФ согласился с выводами Арбитражного суда города Москвы.

В качестве дополнительного примера можно привести Решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-35064/2017, в котором установлено, что участник сговора подавал заявку на участие в аукционе, когда ему было заведомо известно об отклонении такой заявки по причине отсутствия необходимой лицензии, что было квалифицировано контрольным органом и судом в качестве формального участия в закупке с целью обеспечения победы другому участнику¹². Суды вышестоящих инстанций поддержали выводы Арбитражного суда города Москвы.

Исходя из приведенной выше судебной практики полагаем, что любые действия участников закупок, которые отклоняются от разумных действия, направленных на извлечение предпринимательской выгоды, в пользу иного лица (экономически необоснованные действия), могут стать предметом повышенного внимания контрольного органа.

Административная ответственность за картельные сговоры и установленные законом случаи освобождения от ответственности

За нарушение антимонопольного законодательства установлены административная и уголовная ответственность. Рассмотрим случаи привлечения к административной ответственности за заключение антимонопольных соглашений, а также за создание картелей.

Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) содержит статью 14.32, предусматривающую ответственность за совершение правонарушений, ограничивающих конкуренцию (заключение соглашений).

Указанной статьей предусмотрены различные составы правонарушений, а именно, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, влечет наложение санкций в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 40 000 до 50 000 рублей или дисквалификацию на срок от 1 года до 3 лет; на юридических лиц – от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Указанный состав не включает в себя случаи, когда осуществлено заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них. При совершении такого правонарушения размер административного штрафа повышается для должностных лиц варьируются от 20 000 до 50 000 рублей, а также такие лица могут быть дисквалифицированы на срок до 3 лет. Штраф для юридических лиц составит от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Отдельный состав составляет заключение так называемых «вертикальных» соглашений. Под таким соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Заключение подобных соглашений приведет к штрафу для должностных лиц в размере от 15 000 до 30 000 рублей или дисквалификацию на срок до одного года, для юридических лиц штраф составит от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), — от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

По общему правилу ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных указанной статьей, рассматриваются арбитражными судами. При этом, в пункте 39 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 27.12.2017, указывается, что оспаривание постановлений о привлечении к административной ответственности должностных лиц, в рамках ст. 14.32 КоАП РФ, не входит в компетенцию арбитражного суда. А именно, в силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел о привлечении должностных лиц к административной ответственности осуществляется административными органами, если они не передали такие дела на рассмотрение в арбитражный суд, или арбитражным судом, если ему соответствующие дела переданы административными органами на рассмотрение. В рассматриваемом в данном Обзоре судебной практики случае, дело не было передано в суд. В связи с этим, Верховный суд РФ пришел к выводу, что положения гл. 30 КоАП РФ и параграфа 2 гл. 25 АПК РФ не предполагают возможность рассмотрения арбитражным судом дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями¹³.

Следует обратить внимание, что в указанной статье предусмотрены специальные основания, смягчающие и отягчающие ответственность юридических лиц за совершение рассматриваемых административных правонарушений. К числу первых относится одновременное соблюдение следующих условий:

1) правонарушитель не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) получил обязательные указания от других субъектов участвовать в них;

2) правонарушитель не приступил к исполнению ограничивающего конкуренцию соглашения.

Отягчающими ответственность обстоятельствам для юридического лица будут считаться организация недопустимых соглашений; понуждение других хозяйствующих субъектов к совершению правонарушения, участию в ограничивающих конкуренцию соглашениях.

Субъекты правонарушений, участвующие в ограничивающих конкуренцию соглашениях, могут быть освобождены от административной ответственности, если добровольно сообщили об этом в антимонопольную службу, которая не знала об имевших место нарушениях, отказались от участия в противоправных действиях, предоставили документы, подтверждающие совершение правонарушения.

Кроме того, важно отметить, что согласно Разъяснениям Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3 указанные в статье 11.1 Закона о защите конкуренции запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.

Положения статьи 11.1 Закона о защите конкуренции не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица¹⁴.

При этом судебная практика по освобождению от ответственности за заключение картельного соглашения по приведенному выше основанию противоречива.

В соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрет на антиконкурентные соглашения не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

• распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

• осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Ранее весьма обширной являлась судебная практика, при которой указанные признаки группы лиц трактовались расширительно. В частности, наличие родственных связей между участниками или руководителями юридических лиц признавались судебными инстанциями основанием для освобождения от ответственности¹⁵. При этом согласно разъяснениям Президиума ФАС России № 16 «О применении частями 7,8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», утвержденного протоколом Президиума ФАС России № 2 от 13.03.2019, недопустимым является расширительное толкование положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов.

Наличие родственных связей может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (приведен исчерпывающий перечень признаков группы лиц). При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных приведенной выше частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции¹⁶.

При этом дополнительным основанием, для освобождения от ответственности за заключение картельного соглашения является заключение договора доверительного управления имуществом и договоров о сотрудничестве. При этом в ряде судебных решений суды делают выводы о необязательности внесения в ЕГРЮЛ сведений о заключении договора доверительного управления долей в уставном капитале компании, подозреваемой в участии в картельном сговоре.

В частности, в решении суда первой инстанции по делу № А40-107482/19-149-942 суд делает вывод о том, что в соответствии с действующим законодательством договор доверительного управления долей в уставном капитале общества должен быть заключен в простой письменной форме. Такого вида договоры подлежат обязательному нотариальному удостоверению только в том случае, если стороны договорились заключить его в нотариальной форме. В отношении довода антимонопольного органа об обязанности внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества, суд указывает следующее. Согласно пп. д) п. 1) ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в ЕГРЮЛ содержатся следующие сведения и документы о юридическом лице: «сведения об учредителях (участниках) юридического лица, в отношении акционерных обществ также сведения о держателях реестров их акционеров, в отношении обществ с ограниченной ответственностью – сведения о размерах и номинальной стоимости долей в уставном капитале общества, принадлежащих обществу и его участникам, о передаче долей или частей долей в залог или об ином их обременении, сведения о лице, осуществляющем управление долей, переходящей в порядке наследования». Следовательно, обязанность по внесению в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем установлена только в отношении управления долей, переходящей в порядке наследования¹⁷.

Однако, имеется и противоположная судебная практика. В решение по делу № А63-7245/2018 арбитражный суд пришел к выводам о том, что доводы апелляционной жалобы о наличии договора доверительного управления, как обстоятельства, исключающего антиконкурентное соглашение, не подлежит удовлетворению, в связи со следующим: Согласно договору доверительного управления долей в уставном капитале, передача доли в доверительное управление не влечет перехода права собственности на долю к доверительному управляющему. Таким образом, владелец доли продолжил оставаться собственником имущества (часть 1 статьи 209 ГК РФ). Именно он вправе пользоваться всеми правами, предусмотренными частью 2 статьи 209 ГК РФ, а именно по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом. Следовательно, передача имущества в доверительное управление – это форма осуществления собственником своего правомочия распоряжения. Договор о доверительном управлении, как и любой договор о распоряжении имуществом, выражает диалектическую взаимосвязь абсолютного права собственности и обязательственного права доверительного управления. Кроме того, согласно пункту 7 листа Д формы N Р144001, утвержденной Приказом ФНС России от 25.01.2012 № ММВ-7-6/25 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств», предусматривается внесение в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества¹⁸.

Аналогичные выводы сделаны в Определении Верховного Суда Российской Федерации по делу № А40-22931/2014, согласно которому передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а, следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица¹⁹.

Следовательно, все доводы сторон относительно освобождения от ответственности за картельный сговор, подлежат оценке судом индивидуально, исходя из фактических обстоятельств дела.

Таким образом, борьба с картелями всегда была и остается приоритетным направлением деятельности ФАС России. Регулярно вносятся поправки в антимонопольное законодательство, направленные на повышение эффективности процедур выявления и пресечения картелей, работают программы смягчения ответственности при содействии в выявлении и раскрытии картелей. Методами борьбы объявляется ужесточение ответственности за картели (для чего необходимо привести в соответствие положения УК РФ и антимонопольного законодательства), введение реестра участников антиконкурентных соглашений, а также введение поправок в целях противодействия «цифровым» картелям.

Помимо совершенствования законодательства по противодействию картелям при осуществлении государственных закупок, мерами по борьбе с ними называют также внедрение системы электронных торгов, имеющей технические барьеры, не допускающие сговоры в процессе проведения торгов, а также корректное формирование НМЦК.

На основании вышеизложенного, полагаем, что при квалификации действий участников закупок крайне важно учитывать как все факторы и критерии по которым выявляются нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в заключении картельных соглашений, так и все основания, позволяющие освободить участников закупок от ответственности. Именно соблюдение баланса частных и публичных интересов может стать залогом адекватного поддержания конкуренции на российских рынках.

Уголовная ответственность за участие в антиконкурентных соглашениях

Статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации закрепляет ответственность за заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений, ограничивающих конкуренцию, повлекших следующие последствия: причинение крупного ущерба (более 10 миллионов рублей) гражданам, организациями или государству, либо извлечение дохода в крупном размере (более 50 млн. рублей). Квалифицирующими признаками будут являться использование служебного положения, уничтожение или повреждение либо угроза уничтожения или повреждения чужого имущества, причинение особо крупного ущерба (более 30 миллионов рублей), извлечение дохода в особо крупном размере (более 250 млн. рублей), применение насилия или угроза его применения.

К наказаниям, которые применяются за совершение преступления по рассматриваемой статье (без отягчающих обстоятельств о которых будет сказан далее), относятся:

• штраф размере от 300 000 до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 2 лет

• принудительные работы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового

• лишение свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового.

Указанной статьей предусмотрены ряд отягчающих обстоятельств, за которые возможно ужесточение наказания. К таким обстоятельствам можно отнести: совершенные лицом с использованием своего служебного положения; сопряженные деяния с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства; причинение особо крупного ущерба либо извлечение дохода в особо крупном размере. Подобные деяния наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового.

На практике данные дела возбуждаются по результатам проведения проверки контрольного органа. При вынесении решения, в котором действия хозяйствующих субъектов признаются картельным соглашением, контрольный орган принимает решение направить дело на рассмотрение в правоохранительные органы²⁰.

Следует отметить, что большая часть бизнес-сообщества сходится на мнении, что ответственность за участие в картелях следует декриминализовать и сделать упор на превентивное регулирование, увеличить экономические санкции, провести анализ рынка, разработать единый подход к понятию «картель», повысить стандарты доказывания. Уголовная ответственность, по мнению бизнесменов и представителей общественности, не способствует эффективному правовому регулированию в данной сфере, создает препятствия для нормального функционирования малого и среднего бизнеса. В качестве одной из мер предлагается увеличить сумму крупного и особо крупного дохода, ущерба в целях привлечения к уголовной ответственности (до 500 млн. рублей и 1 млрд. рублей; 100 млн. рублей и 300 млн. рублей соответственно).

ФАС России придерживается курса ужесточения уголовной ответственности за нарушение конкуренции, поскольку в ее интересы входит раскрытие сговоров и наказание наиболее крупных хозяйствующих субъектов. Вместе с тем, контрольный орган также выступает за увеличение пороговых значений дохода и ущерба в целях декриминализации мелких картелей. Однако данные идеи до настоящего времени не закреплены нормативно, а число возбуждаемых уголовных дел по ст. 178 УК РФ в последнее время возрастает.

________________________

¹  Выступление руководителя ФАС России Игоря Артемьева на заседании Госсовета, 05 апреля 2018 [Электронный ресурс] // Официальный сайт ФАС России, Главная страница – Открытое ведомство – Новости (дата обращения 06.04.2018).  

² Методы выявления картелей на электронных аукционах, Заместитель начальника Управления по борьбе с картелями М.А. Хамуков // Официальный сайт ФАС России.  

³ Распоряжение Правительства РФ от 17 июня 2019 г. № 1314-р.

⁴ Интервью с Андреем Тенишевым. Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год, 06 марта 2018 [Электронный ресурс] // Официальный сайт ФАС России, Главная страница — Открытое ведомство – Пресс-служба – ФАС России в СМИ (дата обращения 06.04.2018).  

⁵ ФАС в СМИ: число картельных дел со сговором с чиновниками, возбужденных ФАС, в 2018 году выросло на 47% // Официальный сайт ФАС России, Главная страница – Открытое ведомство – Новости (дата обращения 16.07.2019).  

⁶ Самарский областной суд огласил приговор о картельном сговоре. // Официальный сайт УФАС по Самарской области, Главная страница – Новости.  

⁷ Решение Арбитражного  суда Самарской области от 20.04.2018 по делу № А55-10042/2017.  

⁸ ФАС вынесла решение по сговору поставщиков медоборудования, 29 марта 2018 [Электронный ресурс] // Официальный сайт ФАС России, Главная страница – Открытое ведомство – Новости (дата обращения 06.04.2018).  

⁹ Роботизированные картели — новая реальность, 19 марта 2018 // Официальный сайт ФАС России, Главная страница – Открытое ведомство – Новости (дата обращения 06.04.2018).  

¹⁰ Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2017 по делу № А40-37124/17-121-341.  

¹¹ Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2018 по делу № А40-177996/2017.  

¹² Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2017 по делу № А40-35064/2017.  

¹³ Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 27.12.2017.  

¹⁴ Разъяснение Президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действия на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3.  

¹⁵ Постановление Арбитражного суда Северо-западного округа от 10.10.2018 по делу № А52-3855/2017.  

¹⁶ Разъяснение Президиума ФАС России № 16 «О применении частями 7,8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», утвержденное протоколом Президиума ФАС России № 2 от 13.03.2019  

¹⁷ Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07,2019 по делу № А40-107482/19-149-942.  

¹⁸ Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2019 №16АП-4729/18 по делу № А63-7245/2018.  

¹⁹ Определение Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 305-КГ16-1421 по делу № А40-22931/2014.

²⁰ Решение Липецкого УФАС России от 11.06.2019 по делу № 1.

Информация и сведения, содержащиеся в настоящей статье, представляют собой совокупность положений законодательства и правоприменительной практики, субъективных оценочных суждений, мнений, взглядов, рассуждений и предположений автора/авторов по отношению к событиям, фактам, разъяснениям действующего законодательства, судебной и иной правоприменительной практики и являются выражением личного мнения автора/авторов. В связи с этим его не следует рассматривать в качестве юридической консультации и/или правового заключения, равно иного документа индивидуальной направленности и/или в качестве выражения официальной позиции органов власти. Авторы, а также лица, осуществляющие опубликование, не несут ответственности за несовпадение своей позиции с позицией органов власти, организаций и иных третьих лиц.

12 августа 2019 г.

Представьте ситуацию: госзаказчик размещает аукцион на поставку товаров и устанавливает начальную цену в 100 млн руб. Участники вступают в картельный сговор, в результате которого выигрывает тот, кто предложил 99 млн руб. Если бы аукцион проходил честно, то цена была бы снижена до 50 млн руб. Так вся система торгов и закупок становится бессмысленной, а заказчик уже не может отобрать наиболее эффективного поставщика. Но ФАС нашла методы борьбы с картелями.

Опасность картелей

Антиконкурентные соглашения можно условно разделить на пять типов:

• горизонтальные соглашения – картели (п. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции). Они заключаются между конкурентами;
• недопустимые вертикальные соглашения (п. 2 ст. 11, ст. 12 закона о защите конкуренции). Они заключаются между продавцом и покупателем;
• иные недопустимые антиконкурентные соглашения между хозяйствующими субъектами (пп. 3, 4 ст. 11, ст. 12 закона о защите конкуренции);
• антиконкурентные соглашения с участием органов власти (ст. 16 закона о защите конкуренции);
• антиконкурентные соглашения между организаторами, заказчиками и участниками торгов (п. 1 ст. 17 закона о защите конкуренции).

Картели – это горизонтальные соглашения между конкурентами, которые больше всего вредят конкуренции.

Картели считаются самым серьезным видом нарушения антимонопольного законодательства, за них установлена наиболее жесткая ответственность. Если ФАС выявит картель, то административный штраф за него может составить половину от начальной цены торгов (пп. 1, 2 ст. 14.32 КоАП). Если участники картеля извлекли крупный доход (от 50 млн руб.), то должностным лицам грозит уголовная ответственность (ст. 178 УК). Сейчас на рассмотрении Госдумы находится законопроект, согласно которому расходы не будут учитываться при расчете такого дохода (№ 848246-7). «Это означает, что даже если поставщик поставил качественный товар на 100 млн руб., заказчик удовлетворен, а рентабельность контракта составила 5–10%, но в результате сговора цена снизилась лишь на 1% (а без картеля участники торговались бы до минус 3–5%), то все равно есть риск оказаться в тюрьме», – объяснил Ярослав Кулик, управляющий партнер Kulik & Partners Law Economics.

Картели опасны тем, что в итоге страдают потребители. Цены растут, а выбора меньше.

Максим Бульба, партнер, глава практики антимонопольного права

Федеральный рейтинг.

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание


группа
Страховое право


группа
Финансовое/Банковское право


группа
АПК и сельское хозяйство


группа
Антимонопольное право (включая споры)


группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)


группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)


группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)


группа
Санкционное право


группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)


группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)


группа
Фармацевтика и здравоохранение


группа
Цифровая экономика


группа
Экологическое право


группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)


группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)


группа
Частный капитал

Раскрытие картелей 

В 2019 году антимонопольный орган возбудил 424 дела о картелях, из них 320 дел о сговорах на торгах. Именно им ФАС уделяет особое внимание. «Это объясняется двумя факторами. Во-первых, сегмент государственных закупок имеет приоритет для антимонопольной службы, поскольку картели на торгах ведут к перерасходу бюджетных средств. Во-вторых, картели на торгах легче расследовать, в отношении них проще собрать доказательственную базу», – говорит советник

Федеральный рейтинг.

группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market)


группа
Банкротство (споры mid market)


группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)


группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)


группа
Комплаенс


группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)


группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)


группа
Недвижимость, земля, строительство


группа
Природные ресурсы/Энергетика


группа
Ритейл, FMCG, общественное питание


группа
Санкционное право


группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)


группа
Фармацевтика и здравоохранение


группа
Цифровая экономика


группа
Антимонопольное право (включая споры)


группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)


группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты


группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)


группа
Международные судебные разбирательства


группа
Международный арбитраж


группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)


группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции


группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)


группа
Транспортное право


группа
Финансовое/Банковское право


группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование


группа
Частный капитал

Профайл компании

Радмила Никитина. 

Практика Пять дел из обзора ФАС о борьбе с картелями

Процедура расследования картеля обычно начинается с подачи заявления или выявления признаков нарушения. Далее антимонопольный орган проверяет информацию и направляет запросы в государственные органы, банки, операторам торговых площадок. Если обнаружат признаки картеля, то могут провести и внеплановую проверку. Когда выявлено достаточно доказательств, ФАС возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства.

ФАС может направить в правоохранительные органы запросы о проведении оперативно-разыскных мероприятий и информации для возбуждения уголовного дела по ст. 178 УК. 

ФАС получает информацию о признаках картельного сговора от органов прокуратуры, следствия либо самостоятельно (в том числе из электронной переписки).

Андрей Тузов, старший юрист уголовно-правовой практики АБ

Федеральный рейтинг.

группа
АПК и сельское хозяйство


группа
Антимонопольное право (включая споры)


группа
Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры)


группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)


группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)


группа
Комплаенс


группа
Международный арбитраж


группа
Морское право


группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции


группа
Рынки капиталов


группа
Санкционное право


группа
Семейное и наследственное право


группа
Страховое право


группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)


группа
Уголовное право


группа
Фармацевтика и здравоохранение


группа
Экологическое право


группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)


группа
Банкротство (споры high market)


группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование


группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты


группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)


группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)


группа
Международные судебные разбирательства


группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)


группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)


группа
Недвижимость, земля, строительство


группа
Природные ресурсы/Энергетика


группа
Ритейл, FMCG, общественное питание


группа
Транспортное право


группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)


группа
Финансовое/Банковское право


группа
Цифровая экономика


группа
Частный капитал


группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)


1место
По выручке


1место
По количеству юристов


3место
По выручке на юриста

Профайл компании

Чтобы раскрыть картель, ФАС анализирует действия возможных участников соглашения и состояние конкуренции на конкретном рынке. «ФАС определяет наличие картеля по совокупности прямых и косвенных доказательств. Для доказательства картеля антимонопольному органу достаточно совокупности косвенных доказательств», – рассказала Ирина Акимова, партнер, адвокат

Федеральный рейтинг.

группа
Антимонопольное право (включая споры)


группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)


группа
Комплаенс


группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)


группа
Санкционное право


группа
Семейное и наследственное право


группа
Транспортное право


группа
Фармацевтика и здравоохранение


группа
Банкротство (споры high market)


группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование


группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)


группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)


группа
Международные судебные разбирательства


группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)


группа
Недвижимость, земля, строительство


группа
Страховое право


группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)


группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)


группа
Цифровая экономика


группа
Международный арбитраж


группа
Природные ресурсы/Энергетика


группа
Уголовное право


группа
Частный капитал


2место
По выручке


2место
По количеству юристов


8место
По выручке на юриста

Профайл компании

.  

Анализ правоприменительной практики показывает, что основными доказательствами при расследовании картелей на торгах являются: 

• подача заявок с одних IP-адресов;
• создание заявок конкурентов для участия в торгах одними и теми же лицами. Например, компании «Прогресс Софт» и «РегионКом» оказывали IT-услуги по госконтрактам и в 2015–2016 годах приняли участие в 22 закупках. Они выигрывали по очереди, а все торги завершались без снижения максимальной цены или с ее снижением до 2,5%. ФАС установила, что иногда электронные файлы «конкурентов» для участия в торгах готовил один и тот же работник;
• несущественное снижение начальной максимальной цены контракта при отсутствии активной конкурентной борьбы. Так было в деле ООО «Новое Завидово», ООО «Градострой-Инвест», Михаила Малова и Анны Кулаковой. Торги состоялись за три минуты, победил Малов, который подтвердил минимальную цену, а трое других участников промолчали. Как выяснила ФАС, поведение юрлиц координировал Межтопэнергобанк, который имел с ними корпоративные связи и не раз выдавал им займы. В итоге физлица признали вину, в отношении юрлиц сговор не доказали (№ А40-203641/2017);
• электронная переписка сотрудников конкурентов. При этом внутреннее сообщение одного хозяйствующего субъекта не может служить доказательством заключения соглашения между двумя хозяйствующими субъектами, ведь его нельзя назвать перепиской между конкурентами (№ А40-244954/17-153-1563);
• заявление одного из участников картеля, поданное в целях освобождения от ответственности, то есть добровольное раскрытие картеля (leniency). 

В основе института добровольного раскрытия картелей лежит «дилемма заключенного». Она позволяет конкретному лицу минимизировать риски участия в картеле в ущерб самому картелю и другим участникам.

Ирина Акимова, адвокат, партнер

Федеральный рейтинг.

группа
Антимонопольное право (включая споры)


группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)


группа
Комплаенс


группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)


группа
Санкционное право


группа
Семейное и наследственное право


группа
Транспортное право


группа
Фармацевтика и здравоохранение


группа
Банкротство (споры high market)


группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование


группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)


группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)


группа
Международные судебные разбирательства


группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)


группа
Недвижимость, земля, строительство


группа
Страховое право


группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)


группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)


группа
Цифровая экономика


группа
Международный арбитраж


группа
Природные ресурсы/Энергетика


группа
Уголовное право


группа
Частный капитал


2место
По выручке


2место
По количеству юристов


8место
По выручке на юриста

Профайл компании

 

Старший юрист

Федеральный рейтинг.

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)


группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)


группа
Антимонопольное право (включая споры)


группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)


группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)


группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)


группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

Татьяна Довгань называет добровольное раскрытие картеля эффективной практикой ФАС. Оно подразумевает полное освобождение от ответственности участника картельного соглашения, который заявил о картеле первым и выполнил ряд условий, необходимых для освобождения от ответственности (ст. 14.32 КоАП). «Остальные участники картеля могут получить снижение административного наказания, если тоже способствовали раскрытию нарушения. Такая практика существует во всем мире», – отметила Довгань.

Примеры картелей

Одним из классических примеров является раскрытие минтаевого картеля. Он был организован Ассоциацией добытчиков минтая и включал 26 рыбопромысловых компаний Дальнего Востока, которые влияли на рынок минтая в России. Картель привел к сокращению производства товара, созданию искусственного дефицита минтая и продукции из него, а также росту цен на всей территории РФ. Основными доказательствами картеля послужили протоколы собраний Ассоциации добытчиков минтая. Кроме того, в качестве доказательств использовали переписку между членами ассоциации и их соглашения об объемах добычи минтая и производства продуктов из него. Участники картеля обсуждали условия и цены реализации, подписывали соглашения между предприятиями и тем самым создавали искусственный дефицит рыбы и продукции из нее. Картель удалось пресечь совместными усилиями ФАС и ФСБ. Также устранению последствий картеля содействовала Правительственная комиссия по иностранным инвестициям.

Пример международного картеля – океанский картель. Океанские контейнерные перевозки очень влияют на международную торговлю. Стоимость таких перевозок составляет значительную долю в цене товара, а ценовые сговоры на этом рынке могут иметь крайне негативное влияние как на мировую экономику, так и на экономику отдельных государств. В результате нескольких десятков внеплановых выездных проверок хозяйствующих субъектов выяснилось, что российские агенты крупнейших океанских контейнерных перевозчиков устанавливали и поддерживали цены на международном рынке перевозок.

Также известен «картель под гипнозом». В ходе разбирательства один из бывших участников картеля заявил, что на сознание людей оказывалось психологическое воздействие с помощью гипноза и других техник. ФАС признала ООО «Аксонмед», ООО «Сатори», ООО «Интермед», ООО «Дивайс», ООО «Лотос» и ООО «Эквипмед» виновными в заключении и реализации картельного соглашения при участии в государственных закупках на поставку медизделий и средств для уборки помещений. Картель был реализован на 111 электронных аукционах для нужд государственных и муниципальных учреждений здравоохранения в 18 субъектах России. Действовал картель более трех лет, сумма его доходов превысила 735 млн руб. Компании – участники картеля договорились не снижать цены на торгах и разделить между собой аукционы. После заключения госконтрактов бюджетные средства проводились через подставные компании с целью вывода денег из легального оборота и уклонения от уплаты налогов. Схема реализовывалась следующим образом: одна из компаний картеля закупала необходимую продукцию у производителей, передавала ее по документам «серым» компаниям, а те – победителям торгов. В результате большая часть прибыли оставалась на счетах «серых» компаний, которые затем осуществляли их незаконное обналичивание.