Как оформить инвестиции в бизнес в российском праве

Редакция «Клерка» предлагает вниманию читателей фрагмент из свежей научно-популярной книги по бизнес-праву «Предприниматель, который выжил. Как не погубить бизнес и инвестиции», автор — инвестиционный юрист Евгений Рябов.

В статье раскрываются основные способы оформления инвестиций в бизнес на примере наиболее распространённого вида юридического лица – ООО (общества с ограниченной ответственностью).

Способ инвестирования № 1: Инвестиции в виде вклада в уставный капитал компании

Этот способ инвестирования регулируется статьёй 19 Закона об ООО и подразумевает, что инвестор вносит инвестиции в компанию в виде вклада, увеличивающего размер её уставного капитала.

По поводу данного способа инвестирования бытует стереотип, что чем больше сумма инвестиций, тем сильнее размываются доли основателей компании. Если вы тоже так думаете, то зря. Ответственно заявляю, что это не так. Доли основателей размываются ровно настолько, насколько они сами этого захотели и прописали в протоколе общего собрания участников, размер инвестиций здесь не играет почти никакой роли.

Законом предусмотрено, что реальная сумма инвестиций (вклада) может насколько угодно превышать номинальную стоимость получаемой инвестором доли в компании.

Поясню на примере. Инвестор хочет получить долю в уставном капитале компании в раз- мере 20 процентов, общий размер уставного капитала компании составляет 100 тысяч рублей. Для того чтобы получить указанную долю, инвестор должен увеличить уставный капитал компании на сумму, рассчитываемую по следующей формуле:

A = B * (D / 100 — B),

где «A» — сумма, на которую увеличивается уставный капитал компании, она же номинальная стоимость доли, которую планирует получить инвестор, «B» — размер доли в уставом капитале компании (в процентах), которую намерен получить инвестор, «D» — текущий размер уставного капитала компании «*» — умножить, «/» — разделить, «—» — вычитание

Применительно к нашему примеру: 20 * (100 000 / 100 — 20) = 25 000

Итого, 25 тысяч рублей — это та сумма, на которую инвестор должен увеличить уставный капитал компании, чтобы получить долю в размере 20 %.

Перепроверяем: если инвестор увеличивает уставный капитал на 25 тысяч рублей, то его размер после увеличения становится 125 тысяч рублей. 25 тысяч рублей составляет 20 % от 125 тысяч рублей. Всё верно.

Так вот по закону для того, чтобы инвестор получил долю в размере 20 %, размер вклада (то есть инвестиций) должен составлять не менее 25 тысяч рублей. При этом он может быть либо равен 25 тысячам рублей, либо быть сколько угодно больше указанной суммы (верхний предел не определён).

То есть для получения доли в размере 20 % номинальной стоимостью 25 тысяч рублей инвестор должен внести вклад (инвестиции) в размере, равном или превышающем 25 тысяч рублей. Всё, что больше 25 тысяч рублей, не размывает доли других участников компании и идёт в оплату приобретаемой инвестором доли. Пожалуйста, уясните данную информацию (если вы конечно, этого ещё не знали) и не опасайтесь впредь больших сумм инвестиций — они размоют доли основателей ровно настолько, насколько они сами это позволят и пропишут в протоколе общего собрания участников.

Для осуществления инвестиционной сделки по указаной схеме проводятся следующие мероприятия:

— инвестор подаёт заявление о принятии его в компанию и внесении вклада с обязательным указанием размера доли в уставном капитале, которую он желает приобрести, общего раз- мера инвестиций (вклада), состава такого вклада (деньги, имущество, имущественные права), порядка и сроков его внесения;

— участники компании собираются на общее собрание, голосуют единогласно за принятие инвестора в компанию и на основании принятых решений составляют протокол, в котором обязательно указывается размер уставного капитала, получаемый в результате его увеличения, размер и состав вносимого инвестором вклада (инвестиций), сроки его внесения, размер при- обретаемой инвестором доли и её номинальная стоимость, а также размер долей участников компании, получаемый в результате «размытия»;

— реализация принятых решений — нотариальное удостоверение протокола, подача доку- ментов в налоговую, внесение изменений в ЕГРЮЛ и регистрация устава в новой редакции.

P.S. В случае, если в компанию через увеличение уставного капитала хотят войти сразу несколько инвесторов, то номинальную стоимость их долей можно рассчитать по следующей формуле:

A1 = B1 * (D / 100 — Y1 — Y2) A2 = B2 * (D / 100 — Y1 — Y2)

где «A1» — номинальная стоимость доли, которую намерен получить 1-й инвестор, она же сумма, на которую им будет увеличиваться уставный капитал компании, «B1» — размер доли в уставном капитале компании в %, которую намерен приобрести 1- й инвестор, «A2» — номинальная стоимость доли, которую намерен получить 2-й инвестор, она же сумма, на которую им будет увеличиваться уставный капитал компании, «B2» — размер доли в уставном капитале компании в %, которую намерен приобрести 2- й инвестор, «D» — текущий размер уставного капитала компании «*» — умножить, «/» — разделить, «—» — вычитание.

Способ заведения инвестиций в виде вклада в уставный капитал компании является одним из самых распространённых, поскольку:

— во-первых, довольно просто оформляется и надёжен (процедура детально регламентирована законодательством, практика использования данного способа обширна);

— во-вторых, позволяет заводить в компанию значительные суммы и при этом не влечёт за собой какой-либо налоговой нагрузки для компании (в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ данные доходы компании не учитываются при определении налоговой базы);

— в-третьих, позволяет размыть доли участников компании как пропорционально, так и непропорционально (является гибким в этом отношении инструментом);

— в-четвёртых, инвестиции попадают непосредственно в компанию (cash-in), минуя кого- либо из участников компании, что обеспечивает направление инвестиций на развитие компании. 

Способ инвестирования № 2. Купля-продажа казначейской доли в компании

Существует два вида выкупа долей в компании: кэш-ин (cash-in) и кэш-аут (cash-out). Кэш-ин — когда деньги от реализации доли попадают в компанию (идут на её развитие). Кэш- аут — когда деньги от реализации доли попадают в распоряжение продавшего её участника и не идут на развитие компании. Продажу доли в компании по модели кэш-аут вряд ли можно назвать инвестированием, скорее это способ возврата инвестиций участником проекта.

Поскольку смысл инвестиций заключается в том, что они идут на развитие бизнеса, то и говорить здесь имеет смысл только о реализации доли по модели кэш-ин. Купля-продажа доли по данной модели возможна, когда продаётся так называемая «казначейская доля», владельцем которой является сама компания (ООО).

По закону казначейская доля может принадлежать компании не дольше одного года. За это время она должна быть либо распределена между участниками компании пропорционально их долям, либо погашена (путём соразмерного уменьшения уставного капитала), либо продана какому-либо лицу.

Купля-продажа казначейской доли идеально подходит для заведения инвестиций кэш- ин, поскольку в сделке покупателем является инвестор, а продавцом — сама компания. Таким образом, денежные средства, вырученные от продажи казначейской доли, поступают в компа- нию и идут на её развитие.

Конечно, далеко не всегда у компаний имеется в распоряжении казначейская доля, что значительно затрудняет использование этого способа заведения инвестиций. Однако казначейскую долю можно получить «искусственно», введя и выведя из компании какое-либо дружественное лицо. Конечно, эта манипуляция таит в себе некоторые корпоративно-правовые риски, но она не противоречит закону и при должном мастерстве сопровождающих юристов не повлечёт никаких негативных юридических последствий.

Способ инвестирования № 3. Инвестиции в виде вклада в имущество компании

Не стоит путать данный вид инвестирования с инвестированием в виде вклада в уставный капитал компании (о котором я рассказал ранее). Это два совершенно разных способа. Вклад в имущество компании можно назвать «инвестициями» с небольшой натяжкой. Однако поскольку он также нередко используется на практике для заведения средств в компанию, я решил его включить в эту главу. Регулируется внесение вкладов в имущество компании статьёй 27 Закона об ООО. Данный способ финансирования компании имеет следующие особенности:

Во-первых, «инвесторами» здесь выступают исключительно участники компании (владельцы долей).

Во-вторых, в результате внесения инвесторами вкладов размеры их долей не изменяются.

В-третьих, внесение вклада в имущество компании является корпоративной обязанно- стью каждого участника компании. Решение о внесении вклада в имущество принимается на общем собрании не менее чем 2/3 голосов от общего числа голосов участников общества (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом компании). Это позволяет обеспечить финансирование компании, когда возможность привлечения сторонних инвестиций отсутствует либо является невысокой.

В-четвёртых, в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ, вклад в имущество компании, сделанный участником, владеющим долей в компании в размере более 50 процентов, не облагается налогом.

Способ инвестирования № 4. Предоставление финансирования по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности)

В этой модели инвестор (более правильно «партнёр») не вносит инвестиции в саму компанию, а финансирует вместе с компанией общий с ней проект. Для этого компания и инвестор соединяют свои вклады (интеллектуальную собственность, деловую репутацию, деловые связи, денежные средства и т.д.) и направляют их на развитие общего дела.

Инвестиционные (предпринимательские) отношения в рамках договора простого това- рищества регулируются главой 55 Гражданского кодекса РФ.

Особенностями данного вида «инвестирования» является то, что:

— инвестор не приобретает долю в самой компании (не получает корпоративного контроля в ней, если только для обеспечения обязательств не заключается корпоративный договор), а приобретает право на часть доходов от совместной деятельности с компанией;

— вклад инвестора (инвестиции) идёт на развитие общего с компанией проекта, но никак не в саму компанию и тем более не кому-либо из её участников;

— участниками простого товарищества (указанной совместной деятельности) могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации;

— прибыль проекта делится между компанией и инвестором (инвесторами) в соответствии с договором простого товарищества, иные вопросы, возникающие в процессе совместной деятельности, также разрешаются в соответствии с указанным договором.

Этот способ финансирования проектов имеет свои плюсы и минусы, но всё же не является распространённым в настоящее время на рынке. Однако учитывать его как один из возможных вариантов имеет смысл.

Способ инвестирования № 5. Заём

Некоторые люди считают предоставление займа разновидностью инвестиций (поэтому я и включил его в перечень способов инвестирования). Хотя, на мой взгляд, заём самостоятельным способом инвестирования не является, ибо для меня инвестор — это лицо, заинтересованное в развитии бизнеса (росте стоимости компании), а не только в возврате и приумножении вложенных средств. Иными словами, если лицо предоставляет финансирование, но не приобретает долю в компании, то это не инвестор, а кредитор, займодавец, процентщик. Но как только кредитор (процентщик) приобретает долю в компании, он становится инвестором. Разница в том, что процентщик для защиты своих «инвестиций» гораздо легче может пойти на крайние меры, вплоть до инициации банкротства компании, когда как инвестор, защищая свои инвестиции, прежде всего будет способствовать развитию компании, росту её стоимости. Более того, владение долей в компании предполагает не только права, но и обязанности (вспомнить хотя бы приведённый мною способ инвестирования № 3).

В случае с займом заинтересованность инвестора заключается лишь в возврате средств и получении процентов, а сам источник денег его особо не интересует (возврат долга и уплата процентов здесь могут быть обеспечены за счёт перекредитования, например).

При этом заведение средств в проект в виде займа вполне можно использовать как дополнение к способам инвестирования № 1 или № 2. В этом случае инвестор распределяет риски посредством комбинирования способов финансирования проекта. 

Способ инвестирования № 6. Конвертируемый заём

Это очень распространённый способ инвестирования проектов за рубежом. Более того, сейчас он становится одним из основных способов инвестирования и в России. За последний год более половины моих клиентов структурировали инвестиционные сделки по модели кон- вертируемого займа.

Данный способ инвестирования совмещает в себе заём (способ № 5) и внесение вклада в уставный капитал компании (способ № 1). Интересен он тем, что позволяет избежать решения неудобных проблем, характерных для ранних стадий бизнеса и связанных, как правило, с оценкой компании.

На данный момент российским законодательством не предусмотрено самостоятельной договорной конструкции конвертируемого займа. Но это не мешает структурировать его с помощью нескольких доступных юридических инструментов.

Делается это так.

«Инвестор» предоставляет компании денежный заём и заключает с участниками компании корпоративный договор, в котором прописывается, что в течение определённого времени (можно установить любой период времени) он вправе вместо возврата займа (его части) потребовать предоставления доли в компании. Поскольку чаще всего на этапе выдачи займа справедливо оценить стоимость компании не представляется возможным, то стороны сделки договариваются, о том, что «инвестор» может конвертировать займ в долю опираясь на оценку компании, которую определит следующий инвестор, либо на бизнес-показатели, которые будут у компании на момент конвертации, либо опираясь на какую-то условную оценку компании, которая не устраивает стороны на момент выдачи займа, но может устроить в будущем.

В случае конвертации по оценке нового инвестора, первый «инвестор» получит долю, конечно же, по более низкой цене, нежели новый инвестор. Первому «инвестору» будет предо- ставлен дисконт за более раннее финансирование компании. Расчёт размера и стоимости доли, получаемой «инвестором» при конвертации может осуществляться по следующей формуле:

A = B/D * V

где «A» — размер доли в компании, которую получает «инвестор» при конвертации; «B» — сумма займа (части займа), вместо возврата которой «инвестор» получает долю в компании; «D» — цена 1 % доли в компании по оценке нового инвестора; «V» — дисконт, коэффициент, по которому «инвестор» фиксирует свою выгоду по сравнению с новым инвестором (коэффициент всегда будет больше 1 (единицы)); «/» — разделить; «х» — умножить. 

Рассмотрим пример: A = 10 миллионов рублей (сумма займа) / 800 тысяч рублей (цена 1 % доли в компании по оценке нового инвестора) x 2 (коэффициент выгоды «инвестора»).

При таких значениях A составит 25 процентов. В данном примере «инвестор» (займодавец) вправе вместо возврата займа (10 миллионов рублей) потребовать от основателей предоставления ему доли в уставном капитале компании в размере 25 %.

Здесь резонно возникает вопрос: как сделать так, чтобы требование «инвестора» о предо- ставлении ему доли в компании было исполнено основателями? Делается это так.

«Инвестор» и основатели (участники компании) подписывают корпоративный договор, по которому последние обязуются в случае направления «инвестором» соответствующего заявления созвать общее собрание участников и проголосовать за увеличение уставного капитала компании путём внесения «инвестором» вклада в счёт оплаты которого (взаимозачётом) будет погашен долг компании по займу.

Таким образом, в российской юрисдикции конвертируемый заём оформляется с помощью следующих документов:

— договор займа между «инвестором» и компанией;

— корпоративный договор между «инвестором» и всеми участниками компании;

— протокол общего собрания участников компании об увеличении размера уставного капитала и конвертации займа в долю (оплата доли/внесение вклада при этом происходит путём погашения займа взаимозачётом).

Приведённая модель структурирования конвертируемого займа в российских условиях хоть и довольно сложна, но реализуема. Конечно, риски, что участники компании не примут решения о принятии инвестора в компанию (конвертации займа в долю), имеют место. Однако их можно нивелировать установлением в корпоративном договоре жёсткого штрафа за неисполнение указанной обязанности, либо оформлением опциона, по которому в случае неисполнения участниками компании указанной обязанности «инвестор» просто заберёт какую-то часть их долей в компании по номиналу. Риск того, что новый инвестор зайдёт в компанию раньше и не проголосует за принятие в неё первого «инвестора» можно нивелировать следующим образом. В корпоративном договоре прописывается, что новый инвестор может приобрести долю в компании лишь при условии его присоединения к данному корпоративному договору (либо заключения другого корпоративного договора с «инвестором» на аналогичных условиях). А раз он также становится участником корпоративного договора, то он тоже обязан проголосовать за принятие первого «инвестора» в компанию при конвертации.

Поскольку для «инвестора» важно получить долю в действующей компании, то в корпоративном договоре прописываются временные ограничения (запреты) на отчуждение участниками компании своих долей (или их частей), запреты на вывод из компании ценных активов (если говорим о технологических компаниях, то чаще всего это интеллектуальная собственность) и т.д.

Инвестиции в бизнес являются самым сложным видом инвестиций с точки зрения оформления, поскольку инвестируя в чей-то бизнес инвестор неизбежно сталкивается с влиянием человеческого фактора, регулированием человеческих взаимоотношений и связанных с этим юридических рисков. 

Статья раскрывает процедуру и способы оформления инвестиций в бизнес, методы проработки рисков.

Переговоры

• Шаг 1 (необходимый): предприниматель представляет инвестору презентацию бизнеса, в которой демонстрируется инвестиционная привлекательность бизнеса, содержатся данные о ключевых показателях (метриках) бизнеса, обозначаются перспективы его развития;
• Шаг 2 (опциональный): инвестор проверяет бизнес на предмет наличия инвестиционных (юридических, экономических, административных и прочих) рисков, то есть проводит due diligence;
• Шаг 3 (необходимый): партнёры определяют базовые параметры будущей инвестиционной сделки и перечень документов (структуру сделки);
• Шаг 4 (опциональный): партнёры заключают соглашение о намерениях (term sheet), в котором могут обозначаться базовые параметры будущей инвестиционной сделки (оценка компании, размер приобретаемой инвестором доли и т.д.), основные положения будущего корпоративного договора и базовые правки в устав компании, обязательства бизнеса и(или) инвестора по предоставлению значимой для сделки информации (документации), неразглашению конфиденциальной информации (NDA), воздержанию от переговоров с конкурентами, правила распределения расходов сторон по юридическому сопровождению сделки, подготовке проектов документов будущей инвестиционной сделки (и т.д.).

Term sheet является юридическим документом, имеет юридическую силу и нередко содержит юридические обязательства сторон будущей сделки, в том числе санкции за их нарушение (неисполнение). Если term sheet не содержит обязывающих стороны положений или не содержит санкции за неисполнение тех или иных обязательств, то он отражает соответствующую специфику отношений партнёров и не является единственно верной версией такого документа (такой версии не существует). В зависимости от строгости указанного документа, отклонение тем или иным партнёром от содержащегося в нём соглашения влечёт для такого партнёра репутационные и(или) юридические риски.

Виды инвестиционных сделок (способы оформления инвестиций) 

1. Простой заём: инвестор даёт деньги компании под проценты, тело займа и проценты возвращаются в соответствии с заранее утвержденным графиком

Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор хочет максимально дистанцироваться от «операционки» и получать безусловный доход в виде фиксированных процентов в соответствии с утверждённым графиком.

Перечень необходимых документов: договор займа, протокол общего собрания участников компании или заседания совета директоров компании об одобрении сделки займа в случае, если сделка является крупной, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если займодавец хочет нивелировать риски смены владельцев и руководства компании, несанкционированного выведения ключевых активов из компании и так далее.

Договор заключается в простой письменной форме.

Для обеспечения исполнения обязательств бизнеса по займу может заключаться договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц, опцион за приобретение доли в бизнесе в случае наступления просрочки по займу.

Подходит для привлечения инвестиций как компаниями, так и индивидуальными предпринимателями.

2. Инвестиционный заём: инвестор дает бизнесу деньги в качестве займа, возврат займа и «процентов» осуществляется в виде части (процента) от получаемой проинвестированной компанией выручки (не в соответствии с заранее утверждённым графиком, как в случае с простым займом)

Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор не хочет входить в состав участников компании (не хочет приобретай долю в компании/акции), но при этом ставит успешность (доходность) своих инвестиций в зависимость от успеха финансируемого им бизнеса.

Перечень необходимых документов: договор инвестиционного займа (ключевым в договоре является условие о том, что платежи по возврату тела займа и процентов осуществляются в виде отчисления инвестору той или иной доли от суммы доходов (прибыли) бизнеса), протокол общего собрания участников компании или заседания совета директоров компании об одобрении сделки займа в случае, если сделка является крупной, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если займодавец хочет нивелировать риски смены владельцев и руководства компании, несанкционированного выведения ключевых активов из компании и так далее.

Договор заключается в простой письменной форме.

Для обеспечения исполнения обязательств бизнеса по займу может заключаться договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц, опцион за приобретение доли в бизнесе в случае неисполнения обязательств бизнеса по займу (хоть договор инвестиционного займа и является гораздо более лояльным по отношению к бизнесу с точки зрения финансовой дисциплины, по нему также возможны просрочки, что не исключает целесообразности получения инвестором обеспечения по такому займу).

Подходит для привлечения инвестиций как компаниями, так и индивидуальными предпринимателями.

3. Конвертируемый заём: инвестор даёт бизнесу деньги в качестве займа под проценты с возможностью конвертировать требование по займу в долю в компании

Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор на первом этапе хочет максимально дистанцироваться от «операционки» и получать безусловный доход в виде фиксированных процентов в соответствии с утверждённым графиком, но не исключает вероятность конвертации требования по займу в долю в компании в случае достижения компанией определённых успехов.

Перечень необходимых документов (применительно к ООО): заявление инвестора о внесении вклада и принятии его в компанию, предварительное согласие на заключение договора конвертируемого займа в виде единогласного решения общего собрания участников компании об увеличении уставного капитала компании (нотариально удостоверенное), договор конвертируемого займа (нотариально удостоверенный), требование инвестора об увеличении уставного капитала в соответстии с условиями договора конвертируемого займа, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании преполагает изменение (установление новых) внутрикопроративных правил игры.

Инвестор вправе не конвертировать требование по займу в долю в компании, поэтому для обеспечения исполнения обязательств по займу также полезно заключать договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц.

Поскольку компания (получатель инвестиций) может представить возражения на исполнение договора конвертируемого займа и на этом основании может создать судебный конфликт, то для обеспечения интересов инвестора помимо указанных документов в структуру инвестиционной сделки может быть включен опцион, по которому в случае представления компанией возражений на исполнение договора конвертируемого займа инвестор вправе забрать часть доли основателя (основателей) компании.

Подходит для привлечения инвестиций обществами с ограниченной ответственностью и акционерными обществами.

4. Внесение инвестиций в виде вклада в уставный капитал компании (ООО) или оплаты (выкупа) размещаемых компанией (АО) дополнительных акций

Классический способ cash-in инвестиций, при которых инвестор сразу приобретает долю в компании (становится участником/акционером компании).

Перечень необходимых документов (применительно к ООО): заявление инвестора о внесении вклада и принятии его в компанию, протокол общего собрания участников компании о принятии инвестора в компанию и увеличении уставного капитала компании (нотариально удостоверенный), корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании предполагает изменение (установление новых) внутрикорпоративных правил игры.

Подходит для привлечения инвестиций обществами с ограниченной ответственностью и акционерными обществами.

5. Инвестирование через приобретение доли в уставном капитале компании у основателя (основателей) с их дальнейшими обязательствами финансировать компанию (cash-out + cash-in)

Опосредованный способ финансирования бизнеса, при котором часть инвестиций cash-out, часть инвестиций cash-in (может быть востребованной при определённых обстоятельствах).

После выкупа инвестором доли у основателя дальнейшее финансирование компании может быть осуществлено основателем в виде предоставления займа компании или внесения вклада в имущество компании. Чтобы внесение вклада в имущество компании основателем не повлекло возникновение обязанности инвестора внести соответствующий вклад, нужно предусмотреть возможность непропорционального внесения вкладов в имущество участниками компании (в уставе) и обязанность основателя (основателей) проголосовать «ЗА» такое финансирование (в корпоративном договоре).

Перечень необходимых документов: договор купли-продажи доли в уставном капитале компании, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании, обеспечивающие исполнение обязательства основателя (основателей) по внесению инвестиций (части инвестиций) в компанию.

Подходит для привлечения инвестиций обществами с ограниченной ответственностью и акционерными обществами.

6. Внесение инвестиций в компанию посредством приобретения казначейской доли в ООО (доли, принадлежащей ООО)

Казначейская доля в компании (ООО) возникает в результате выхода из компании кого-либо из её участников. В этом случае доля бывшего участника передаётся компании и в течение года может быть продана третьему лицу (инвестору). При продаже казначейской доли вырученные деньги (инвестиции) поступают в компанию (cash-in).

Перечень необходимых документов: протокол общего собрания участников компании, подверждающий принятие решения о продаже казначейской доли инвестору, договор купли-продажи казначейской доли, заключаемый между инвестором и самой компанией (в лице генерального директора), корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании предполагает изменение (установление новых) внутрикорпоративных правил игры.

7. Финансирование проекта путём заключения инвестором и предпринимателем договора о совместной деятельности (создания простого товарщества)

Данный вид инвестирования не связан с созданием инвестором и предпринимателем общего юридического лица, инвестор не приобретает долю в юридическом лице, но внося инвестиции в проект, приобретает право на получение части прибыли проекта. Инвестор и предприниматель заключают договор о совместной деятельности и объединяют свои капиталы для реализации проекта. Иными словами, инвестор даёт деньги, а предприниматель реализует бизнес и расходует инвестиции в целях получения прибыли. Полученная прибыль распределяется в соответствии с условиями договора о совместной деятельности. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Методы юридической защиты инвестиций от рисков 

1. Заверения об обстоятельствах — это заверения сторон инвестиционной сделки о том, что предоставляемые ими данные (информация) являются достоверными.

Данный метод защиты является, на мой взгляд, первоочередным, поскольку становится актуальным уже на самом раннем этапе — этапе переговоров и проведения due diligence проекта. Фиксировать заверения полезно с точки зрения установления прозрачности и честности в отношениях, а также применения последствий возможной лжи партнёра. В случае, если партнёр предоставил недостоверные данные, то в случае грамотного оформления фактуры с него можно взыскать убытки (неустойку), а также потребовать расторжения инвестиционной сделки со всеми вытекающими из этого последствиями.

2. Опционы — соглашения, позволяющие в случае наступления того или иного обстоятельства (например, недостижения партнёром KPI или просрочки перечисления инвестиций) забрать долю (часть доли) в бизнесе, принадлежащую «провинившемуся» партнёру (инвестору).

3. Корпоративные договоры (соглашения) — соглашения между бизнес-партнёрами, детально определяющее правила корпоративной (бизнес-) игры. Именно корпоративным договором устанавливаются постоянные и временные ограничения (запреты) и особенности, связанные с продажей долей, размытием долей, ценой долей, управлением компанией, сменой генерального директора и прочего менеджмента, привлечения новых инвестиций, проведения общих собраний участников и голосования по вопросам их повестки дня и так далее и так далее.

4. Устав компании — основной документ компании, который содержит не только законодательно определённые обязательные сведения о компании, но и базовые правила внутрикорпоративной игры. Данный документ нередко игнорируется сторонами инвестиционных сделок как инструмент обеспечения их интересов, что крайне опрометчиво, поскольку с помощью устава можно качественно обеспечить защиту интересов как инвестора, так и получателя инвестиций в рамках инвестиционных отношений. Устав и корпоративный договор не являются взаимозаменяющими и тем более противоречащими документами, они является документами сопутствующими (устав — необходимая база, корпоративный договор — нередко необходимая и почти всегда целесообразная надстройка).

5. Неустойки (штрафы) — санкции за нарушение тех или иных обязательств (обещаний). Практически нет смысла фиксировать в сделке обязательства, если за их нарушение (неисполнение) не предусмотрена ответственность.

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

email: [email protected]

+7 (987) 207 73 80

Telegram t.me/eriabov

Поздравляем, вы придумали собственный проект, провели анализ рынка, сделали MVP и готовы к запуску — пришло время искать деньги. Можно вложить собственные средства, попросить у FFF или найти инвестора. Сегодня поговорим о последнем варианте.

Самые распространённые вопросы — как разобраться с моделью оформления отношений, зачем нужны корпоративный договор, устав компании и договор займа и как не потерять контроль над собственной компанией. Подробно отвечаем на каждый. 

---

По теме: Рассылка Rusbase Young — 10 писем для начинающих предпринимателей

---

Вы узнаете: 

1. Как оформить отношения с инвестором на бумаге
2. Какие документы нужны для включения инвестора в свой бизнес
3. Что такое инвестиционный контракт
4. В чем особенности и подводные камни договора займа
5. Почему не стоит соглашаться на все условия

— Все говорят, что отношения необходимо оформить на бумаге. Как мне это сделать?

Юристы используют несколько моделей оформления отношений с инвесторами: включение инвестора в бизнес в качестве участника, заключение договора займа или заключение инвестиционного соглашения. Поэтому и ответ на вопрос, как составить договор, будет зависеть от выбранной модели. 

Во всех случаях инвестор взамен что-то получает: при включении в бизнес это будет доля в компании и возможность принимать решения по вопросам вашего бизнеса, а также участвовать в распределении прибыли. При заключении инвестиционного соглашения «выгода» инвестора, очевидно, зависит от специфики вашего стартапа. Например, он может приобрести право пользоваться вашим сервисом, право арендовать построенное тобой здание или ту же самую долю в бизнесе.

Кроме того, специфика конкретного проекта влияет на содержание документов. Постараемся поговорить о наиболее универсальных вещах.

— Хочется узнать подробнее про включение инвестора в бизнес. Какие документы нужны?

Как правило, это случай, когда у вас ОООшка. Уставный капитал увеличивают и в состав участников принимают нового человека — инвестора. Для этого необходимо определить размер его доли. Инвестор в таком случае пишет заявление о принятии его в состав участников с определенной долей. После этих процедур вносятся изменения в ЕГРЮЛ (единый государственный реестр юридических лиц) — отражается информация о новом размере уставного капитала и новом участнике.

Если ОООшки нет, то ее можно создать сразу вместе с инвестором.

— На первый взгляд все просто. Но инвестор же всегда вносит большие суммы. А размер уставного капитала моей компании, например, минимальный — 10 тыс. рублей. Получается, инвестор фактически заберет мой бизнес, если его доля будет 100 тыс. долларов?

Справедливый вопрос. Юристы на этот случай придумали такую конструкцию:  инвестор вкладывает деньги не в уставный капитал, а в имущество организации. То есть вы принимаете инвестора в участники своей ОООшки, даете ему долю, скажем, 10% (сколько договоритесь), а потом вы примете решение о том, что инвестор осуществит вклад в имущество общества в размере 100 тыс. долларов. Но такая модель — редкая практика.

Чаще всего отношения строятся по модели «вхождение в бизнес + договор займа».

Корпоративный договор

Главное, на что необходимо обратить пристальное внимание, принимая инвестора в свой бизнес, это корпоративный договор. Это тот документ, который будет регулировать ваши с инвестором отношения практически по всем бизнес-вопросам:

• кто как будет голосовать на общем собрании участников и будет ли вообще у инвестора право управлять компанией и принимать решения;
• будет ли инвестор участвовать в распределении прибыли компании, в каком размере, и будут ли эти выплаты считаться, например, процентами по погашению займа или возвратом самого займа;
• будет ли у инвестора «свой» директор в вашей компании. Может, вы решите создать совет директоров — тогда как будут решаться вопросы назначения его членов, будет ли у инвестора там «свой» человек;
• будет ли у вас или инвестора право на опцион — право на выкуп доли, например, при достижении компанией определенных финансовых результатов или после выплаты инвестору дивидендов на определенную сумму;
• решите ли вы не распределять прибыль, предположим, первые три года, а полностью пускать ее на развитие компании;
• как будут решаться дедлоки. Дедлоками юристы называют ситуации, когда участники общества не могут договориться по каким-то вопросам управления компанией. Такая ситуация опасна тем, что разный взгляд двух бизнесменов на один и тот же вопрос может поставить крест на существовании бизнеса в принципе. Часто дедлоки решаются теми опционами, о которых мы говорили выше — кто-то один выкупает долю другого и становится хозяином компании, а потом самостоятельно принимает решения;
• как будут продаваться доли каждого из участников, будет ли у других участников преимущественное право купить продаваемую долю, будет ли у наследников право наследовать долю и войти в состав участников ОООшки;
• как инвестор будет выходить из бизнеса;
• какая будет установлена ответственность за нарушение условий корпоративного договора;
• есть ли у вас право учреждать еще одну компанию и делать в ней все то же самое, что вы делаете вместе с инвестором. Иногда инвесторы опасаются, что вы возьмете уже готовый проект, клиентскую базу, контракты и создадите свой параллельный бизнес, а этот — совместный с инвестором — потопите как конкурента. Поэтому инвестор может попросить закрепить этот момент в договоре.

Устав компании

Кроме корпоративного договора, при принятии инвестора в свои партнеры необходимо обратить внимание и на устав компании. В частности, необходимо строго разграничить полномочия общего собрания, совета директоров (если он вдруг будет создан), генерального директора. Кроме того, важно определить, какие вопросы на общем собрании будут приниматься единогласно, ⅔ или ¾ голосов или простым большинством. Связано это, опять же, с возможностью инвестора контролировать деятельность вашей компании, участвовать в принятии решений.

— Достаточно сложно. Много факторов надо учесть, о чем, уверен, практически никто не задумывается, когда вопрос стоит в срочном получении денег. А что с инвестиционным контрактом?

Это тоже один из способов оформления отношений с инвестором. Суть его заключается в том, что инвестор дает вам деньги на определенный проект. Предполагается, что эти деньги вы можете тратить только на этот проект. 

Но никто не запрещает предусмотреть и возврат инвестиций. Например, прописать обязанность отдавать инвестору 50% прибыли по лицензионному договору. 

— Понятно. А что с договором займа? Есть какие-то особенности, подводные камни?

• Во-первых, обсудите с инвестором, процентный или беспроцентный заем он вам дает. Пропишите это обязательно в договоре. Если в договоре ничего по этому вопросу не будет, считается, что заем — процентный. Процент будет равен ключевой ставке Банка России за соответствующие периоды, а начисляться проценты будут ежемесячно.
• Во-вторых, проверьте условия возврата займа в тексте договора. Будет ли это единовременный платеж или график погашения с периодическими (ежемесячными, ежеквартальными, ежегодными) платежами.
• В-третьих, обратите внимание на обеспечение. Редкий инвестор даст вам деньги и не попросит в залог, например, долю в компании или права на продукт, который вы разрабатываете. Это его страховка на случай, если вы не сможете вернуть ему деньги. 

Кстати, есть и более сложная схема взаимоотношений с инвестором. Что-то среднее между вариантом, когда инвестор становится вашим партнером по бизнесу, и займом. В дополнение к договору займа вы заключаете еще и опцион на заключение в будущем договора купли-продажи доли. Инвестор получает право приобрести долю, за которую он уже как бы заплатил, когда компания достигнет определенных финансовых результатов.

Эта схема популярна в США и получила название «конвертируемый заем». Суть в том, что в договоре займа есть несколько альтернативных способов возврата денег. Как правило, это непосредственный возврат денег, как при обычном займе, и передача доли в уже успешно развивающемся бизнесе. Выбор остается за инвестором. Если ваш стартап показывает уверенный рост и финансово привлекателен для инвестора, скорее всего, он выберет долю. Тем более, что успешный проект может потенциально принести инвестору больше прибыли, чем простой возврат денег по договору займа. Если же проект оказался неприбыльным, инвестору будет интереснее получить «живые» деньги.

— Есть над чем подумать! Но ведь инвестор в ситуации финансирования в более сильной позиции. Не должен ли стартап просто соглашаться на все условия без попытки настоять на своем?

Безусловно, в этом есть доля правды. Но не стоит преуменьшать значение своей позиции. Рекомендуем тщательно анализировать все документы, которые вы подписываете с инвестором, и продумывать самые неблагоприятные варианты развития событий. 

Особенно это касается прав на управление компанией. По большому счету, инвестору важно получить прибыль. А то, как вы это будете делать, его не должно волновать. Вам же, кроме денег, важен и сам проект, судьба компании и продукта. Поэтому настоять на своем в вопросе прав инвестора на управление компаний вполне реально. Вдруг, увидев ваше неравнодушие, инвестор подумает, что вы серьезно настроены, болеете душой за проект — поэтому накинет еще один ноль к сумме инвестиций?

Фото: Unsplash

Обратите внимание на дату публикации материала: информация могла устареть из-за изменений в законодательстве или правоприменительной практике.

Как выгодно и безопасно запустить и расширить бизнес?

О том, какие условия предложить инвестору и что учесть при заключении договора

Многие начинающие предприниматели, желающие запустить стартап или расширить свой бизнес и увеличить прибыль, сталкиваются с вопросом об источнике средств финансирования. Привлечение инвестора (в переводе с лат. «инвестиции» – «вложения») при правильной оценке ситуации может стать эффективным подспорьем для этого. Вместе с тем поверхностный подход к выбору инвестора может привести к спорам, в том числе судебным, и даже к потере начального капитала. Эта публикация поможет избежать таких ситуаций.

Весной 2022 года экономика претерпевает глобальные структурные изменения, поэтому может показаться, что сейчас инвесторы не готовы вкладывать активы в развитие других компаний. На самом деле это не так. Инвесторы хотят и готовы вкладывать средства в устойчивый бизнес.

С помощью каких правовых инструментов сейчас можно ввести инвестора в свой бизнес?

Комментирует Партнер КГ ЭТАЛОН, Мария Нащекина

Увеличение уставного капитала за счет вклада инвестора, принимаемого в общество

 Это один из самых популярных способов инвестирования. Его целесообразно использовать тогда, когда главный актив инвестора – денежные средства или иное имущество.  При таком способе инвестирования инвестор вносит имущество в компанию в виде вклада в уставный капитал, а взамен получает долю в компании.

Если Вы опасаетесь крупных инвесторов потому, что боитесь размытия своей доли, хотим сообщить, что опасения напрасны. Дело в том, что размер будущей доли и ее номинальную стоимость определяет сам инвестор, а участники общества впоследствии должны коллегиально одобрить условия вступления инвестора в общество.  

Для того, чтобы принять инвестора в общество в таком порядке, необходимо удостовериться, что устав компании допускает увеличение уставного капитала за счет средств третьего лица о принятии в общество и внесении вклада. В противном случае сначала необходимо внести соответствующие изменения в устав, иначе привлечь инвестора путем рассматриваемого способа не получится.

Опцион на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале общества

 Такой опцион фактически является обещанием собственника компании при наступлении определенных условий продать часть доли в уставном капитале компании третьему лицу (держателю опциона). Поскольку опцион — это некое «обещание», его заключение целесообразно только с лицами, с которыми у Вас установлены доверительные отношения.

На практике опцион чаще всего используется тогда, когда компании необходимо привлечь инвестора, активом которого являются идеи, разработки, накопленный опыт в какой-либо сфере, а не денежные средства. По условиям такого опциона держатель опциона вносит интеллектуальный вклад в развитие бизнеса, после чего у него появляется право требовать заключения договора купили-продажи у собственника компании. При этом, появление права на заключение договора связывают с достижением компанией определенных финансовых показателей.

Закон содержит лишь общие правила об опционах и не регулирует вопрос о том, что будет, если держатель опциона своими действиями грубо нарушил интересы компании; что будет, если доля собственника бизнеса уменьшится, в результате чего держатель опциона не сможет приобрести причитающуюся ему долю… и еще много других вопросов. Поэтому чтобы в будущем избежать возникновения корпоративного конфликта, все детали необходимо заранее зафиксировать в опционе.

Конвертируемый займ

 Суть конвертируемого займа состоит в следующем: инвестор финансирует компанию с условием получения доли в компании в будущем. Инвестор может также требовать возврат суммы займа от общества, но тогда он потеряет свое право на получение доли в компании.

Данный способ инвестирования является новым и довольно популярным для российского бизнеса. Значительный плюс его в том, что нет необходимости проводить оценку компании на предварительном этапе сделки.

Конвертируемый займ оформляется путем заключения договора. Важно согласовать в договоре все существенные условия, в противном случае он будет считаться незаключенным. Также требуется получить предварительное согласие всех участников общества на заключение такого договора, иначе сделку можно будет оспорить в будущем.

Каждый из указанных выше способов имеет свои риски и особенности, которые нужно учитывать уже на стадии планирования сделки. Если не сделать этого, можно столкнуться с претензиями инвестора, налоговой инспекции и третьих лиц. 

Чем Вам будут полезны юристы КГ ЭТАЛОН  

• устная консультация — от 6 000 руб/час.
• письменная консультация по поставленным вопросам – от 24 000 руб.
• подготовка и проведения общего собрания участников – от 30 000 руб.
• подготовка опцион на заключение договора, договор конвертируемого займа – от 30 000 руб.
• правовое сопровождение входа в состав участников общества третьего лица с увеличением уставного капитала – от 60 000 руб.

Не является офертой. Окончательная стоимость оговаривается индивидуально после бесплатного предварительного анализа документов по задаче.  При определении окончательной цены работы учитывается сложность задачи и объем работ. Окончательная стоимость работы указывается в договоре и не меняется в ходе выполнения работ.  

Бесплатная юридическая консультация по тел. +7495-509-41-19 Почта для документов etalon@etalon-cons.ru

С этой статьей читают:

Сопровождение инвестиций в бизнес

Корпоративный договор

Корпоративные споры между участниками

Сопровождение наследования бизнеса 

Передача денег в бизнес: извлечение прибыли и минимизация рисков

«Чтобы добиться успеха,
иногда приходится идти на большой риск» [1]
Билл Гейтс

Реализация идеи выхода на рынок в качестве его полноправного участника потребует прежде всего от ее инициаторов определиться с организационно-правовой формой ведения бизнеса.

С точки зрения оптимизации затрат, скорости организации процессов, простоты дробления бизнеса эффективной организационной правовой формой выступает ООО.

Правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников определяются в соответствии с разделом 1 подраздела 2 главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации [2], Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [3].

Вместе с тем, выбор той или иной формы, в том числе должен обладать привлекательностью как для активизации внимания инвесторов, так и извлечения собственно прибыли из привлеченных инвестиций владельцами бизнеса. 

В настоящей статье на примере ООО предлагаем рассмотреть различные формы размещения капитала в ООО третьими лицами и способы минимизации рисков последствий такого размещения для участников — основателей бизнеса.

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ

Money often costs too much [4]
Ralph Waldo Emerson

 

В разрезе темы статьи:

— ПО ДОГОВОРУ ЗАЙМА займодавец-инвестор передает или обязуется передать в собственность другой стороне ООО деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а ООО обязуется возвратить займодавцу-инвестору такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг;

— КОРПОРАТИВНЫЙ ДОГОВОР предоставляет  участникам ООО (участником OOO будет выступать и инвестор) заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников ООО), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей до наступления определенных обстоятельств;

— ВЕКСЕЛЬ — это ценная бумага, подтверждающая безусловное денежное обязательство должника (векселедателя-OOO) уплатить в установленный срок указанную сумму денег владельцу векселя (векселедержателю-инвестору).

— ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР – это договор между инвестором и ООО, предоставляющий возможность приобрести инвестору долю в уставном капитале ООО в будущем, но на условиях, согласованных на дату заключения опционного договора.

ВЕКСЕЛЬ

Инвестиции могут быть даны под вексель (инвестиционный вексель), т.е. ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы — инвестиции.

√ Оформляя вексель, следует соблюдать правила, установленные профильным законодательством, а именно:

— Федеральным законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ «О переводном и простом векселе» [5],

— Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе» (применяется, поскольку Российская Федерация участвует в Конвенции от 07.06.1930, устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселях).

На заемное обязательство, оформленное векселем, правила о договоре займа распространяются постольку, поскольку они соответствуют специальному законодательству об этой ценной бумаге.

Преимущества использования векселя для привлечения инвестиционных средств:

• эти бумаги позволяют инвестору получить прибыль;
• размер прибыли заранее известен;
• простота процедуры выпуска (не требуются: регистрация проспекта эмиссии и итогов выпуска, и связанные с этим материальные затраты, обеспечения-залога),
• выпуск векселей ведёт к уменьшению налогооблагаемой базы ООО,
• можно привлекать несколько инвесторов-кредиторов,
• быстрое повышение финансовой устойчивости ОО как векселедателя,
• возможность управлять долгом и рефинансировать его путём дополнительных выпусков или досрочного выкупа векселей,
• вторичный рынок векселей предоставляет различные дополнительные опции при их использовании, в том числе как расчётного средства в отношениях с контрагентами.

Недостатки использования векселя для инвесторов:

• высокая цена покупки,
• налогообложение полученной прибыли,
• погашение раньше срока приводит к потере всей потенциальной прибыли;
• невысокая процентная ставка;
• средства по векселям не принимают участие в системе страхования вкладов.

√ Сроки оплаты векселя:

1. к конкретной дате;
2. ко времени от составления;
3. когда предъявлен;
4. ко времени от предъявления.

√ Обязательные реквизиты векселя:

• слово «вексель» в тексте;
• обещание выплатить определенную сумму без условий;
• юридическое лицо, которое заплатит (в этом случае вексель называется «переводным»);
• срок оплаты;
• место оплаты;
• дата и место составления;
• подпись юридического лица, выпустившего документ.

√ Если есть все необходимые атрибуты, то вексель необязательно составлять на гербовой бумаге. Однако существуют специальные бланки, которые можно заказать в типографии или купить в казначействе.

√ При продаже векселя составляется акт приема-передачи. В нем указывают реквизиты и сделку, по которой он выпущен.

√ Срок обращения векселя, как правило, не превышает одного года, и погасить его можно досрочно.

√ В случае непогашения векселя в указанные сроки неоплаченность заверяется у нотариуса.

√ После этого ущерб возмещается в судебном порядке. Это позволяет снизить риск ущерба при инвестициях капитала.

Вместе с тем, выпуск и использование вексельных схем вызывает фискальный интерес, так как весьма распространенными являются случаи использования их для ухода от налогов и раздувания капитала.

ЗАЕМ КАК ФОРМА ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНВЕСТИЦИЙ

Заем, как форма инвестирования, может быть использован как единственный, так и дополнительный способ привлечения инвестиций.

√ Использование данного инструмента обусловлено следующими нормами права: 

Да, необходимо понимать, что и при использовании данной формы инвестирования инвестор будет вправе контролировать использование предоставленного займа, именно с этой целью в договоре займа прописывается условие о целях использования предоставленного по данному договору. И нарушение условий целевого использования может иметь негативные последствия, в том числе досрочный возврат займа с процентами. 

√ Инвестор – займодавец может предоставлять как процентный, так и беспроцентный заем зависит от условий, предусмотренных договором займа.

√ Как правило, в качестве обеспечения исполнения обязательств по возврату займу используется залог. В качестве залога на стадии start-up выступают объекты интеллектуальной собственности (программы для ЭВМ, базы данных, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау) [9] и доли в ООО.

√ При невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец-инвестор не отвечает, займодавец-инвестор вправе потребовать от заемщика-ООО досрочного возврата займа и уплаты причитающихся на момент возврата процентов за пользование займом, если иное не предусмотрено договором займа. Причитающиеся за пользование займом проценты уплачиваются заемщиком по правилам п. 2 ст. 811 ГК РФ.

И здесь обратите внимание:

√ ООО вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо путем предложения делать оферту, направленного неопределенному кругу лиц.

√ Иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил статей 140, 141 и 317 ГК РФ.

Важно иметь, что ЗАЕМ предоставляет право, как займодавцу – инвестору, так и заемщику – ООО отказаться от договора займа:

• займодавец вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок;
• заемщик вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом займодавца до установленного договором срока передачи предмета займа, а если такой срок не установлен, в любое время до момента получения займа, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором займа, заемщиком по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

√ Договор займа должен быть заключен в письменной форме.

√ Договор должен включать условия о сроке и порядке возврата заемщиком займодавцу-инвестору полученной суммы займа.

√ Займодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование займом:

• размер, порядок начисления и выплаты процентов определяется договором;
• при отсутствии в договоре условия о размере процентов за пользование займом их размер определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды;
• размер процентов за пользование займом может быть установлен в договоре:

1. с применением ставки в процентах годовых в виде фиксированной величины,
2. с применением ставки в процентах годовых, величина которой может изменяться в зависимости от предусмотренных договором условий, в том числе в зависимости от изменения переменной величины, либо иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты;

• при отсутствии иного соглашения проценты за пользование займом выплачиваются ежемесячно до дня возврата займа включительно.

Вместе с тем, судебная практика [10]:

Convertible bond or convertible note or convertible debt [11] — это гибридная ценная бумага с долговыми и долевыми характеристиками [12], возникла в середине 19-го века и использовалась ранними спекулянтами, такими как Джейкоб Литтл и Даниэль Дрю, чтобы противостоять рыночным поворотам [13], имеет широкое применение в Кремниевой долине. По сути, это конвертируемый заем —

Конвертируемые облигации чаще всего выпускаются компаниями с низким кредитным рейтингом и высоким потенциалом роста.

• Расцениваются инвесторами, как форма долгового обеспечение, которая преобразуется в капитал в будущем инвестиционном раунде.
• С точки зрения эмитента, основным преимуществом привлечения денежных средств путем продажи конвертируемых облигаций является снижение процентной ставки. Кроме того,

Преимущество выпуска конвертируемых облигаций для компаний заключается в том, что при конвертации облигаций в акции/долю долг компаний исчезает.

В случае с ООО, где нет акций, как в АО, а есть доли инвестор фактически вместо покупки доли в ООО изначально просто дает деньги в долг (заем) под формальный процент, в обмен участники принимают обязательство в момент следующего раунда инвестиций конвертировать этот долг в долю компании. С учетом того, что инвестор понес дополнительные риски, инвестировав ранее других инвесторов, он получает долю со скидкой относительно условий нового раунда инвестиций (первый инвестор получает больше акций/долю, чем тот, кто вложил столько же денег на этом раунде). Эта скидка фиксирована, и о ней договариваются во время заключения convertible note. Как правило, размер такой скидки составляет 15% — 30%.

Однако, как таковую оценку проводят в договорах, используя предел оценки (valuation cap), устанавливая диапазон: OOO явно стоит не менее, чем X, но и не более, чем  Y.

Investing should be more like watching paint dry
or watching grass grow. If you want excitement, take $800
and go to Las Vegas [14]
Paul Samuelson

 

Купля-продажа доли в компании возможно двумя способами: I. кэш-ин (cash-in) и II. кэш-аут (cash-out).

• I – деньги от продажи доли становятся частью оборотных средств компании и способствуют ее развитию.
• II – деньги от продажи доли становятся собственностью участника OOO и не поступают в оборот ООО.

Следовательно, привлечение инвестиционных средств выгодно по форме cash-in, но такая модель применима, если в ООО есть «казначейская доля». Образование «казначейской доли» возможно, когда один или несколько участников выходят из компании, их доли в уставном капитале другие участники не желают распределять между собой, соответственно доля/доли выбывших участников переходят во владение самим ООО.

Законодательство позволяет владеть казначейской долей ООО на срок не более года, далее участники должны распределить эту долю пропорционально между собой, либо погасить, соразмерно уменьшив уставной капитал, либо продать долю стороннему лицу.

Гибкость и рискованность учредителей в отдельных случаях позволяет создать искусственно казначейскую долю в ООО, первоначально введя дополнительного участника и после выведения его из состава участников.

Вклад инвестора в уставный капитал ООО регламентируется ст. 19 14-ФЗ. Инвестор приобретает долю в компании через увеличение уставного капитала и становится ее полноправным участником. Важно отметить, что размер инвестиции не влияет на степень размытия долей остальных участников ООО. Инвестор, желая приобрести долю в ООО.

К примеру, инвестор готов внести вклад в размере 5 000 000 рублей в обмен на 20 % доли в ООО, уставный капитал которого составляет 20 000 рублей. Для приобретения доли в размере 20 % уставный капитал ООО необходимо увеличить на 4 000 рублей, в итоге уставный капитал ООО станет равным 24 000 рублей, а номинальная стоимость приобретаемой доли составит 4800 рублей. А оставшаяся сумма от 5 000 0000 в размере 4 995 200 рублей перейдет в состав оборотных средств ООО.

В части расклада долей участников будет следующая картина. Если на момент входа инвестора в ООО было 4 участника с равными долями – 25 %, то их доли «размоются», уменьшатся пропорционально размеру доли нового участника.  В итоге увеличения уставного капитала и вхождения инвестора в ООО будет 5 участников, и доля каждого составит 20 %. На практике инвесторы могут постепенно входить в ООО, поэтапно инвестируя, инвестор с целью минимизации рисков может потребовать заключение с другими участниками ООО опционов на выкуп долей и корпоративного договора.   

ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР

Заключение опционного договора для целей привлечения инвестиций в ООО предполагает заключение участниками ООО с участником ООО или сторонним лицом, договора на приобретение определенного размера доли в уставном капитале ООО по определенной цене в рамках определенного периода времени или предоставляет право продать определенного размера долю в уставном капитале ООО по определенной цене в рамках определенного периода времени» [15].

По форме это стандартный договор купли-продажи доли в уставном капитале общества.

Само по себе заключение опционного договора купли-продажи долей в ООО не порождает у покупателя особых прав, которые могут быть отражены в ЕГРЮЛ и одновременно доля к нему перейдет только в случае «активации» своих прав по опционному договору [16].

Фактически опцион представляет собой нотариально удостоверенную безотзывную оферту, которая позволяет держателю опциона в любой момент оформить покупку доли, не привлекая для этого лицо, выдавшее опцион (п. 11 ст. 21 14-ФЗ и п. 5 ст. 429.2. ГК РФ).

Опционный договор может быть заключен под отлагательным или отменительным условием, в связи с чем на момент реализации сделки акцептант должен предоставить нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия. Соответственно в момент акцепта нотариус осуществляет полную проверку всех необходимых для удостоверения сделки документов, так как именно акцепт является моментом заключения сделки.

Возникновение права реализовать опцион можно поставить в зависимость от наступления определенных условий, среди самых распространенных: достижение определенных показателей ООО, после которых лицо будет иметь право получить долю в уставном капитале, инвестирование указанной в опционе денежной суммы.

К примеру [17], продавец (собственником 100% доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис») и Корпорация Медоулли Интернейшнл корп. (покупатель) заключили опционный договор на продажу доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис»:

• в соответствии с договором продавец при возникновении определенных обстоятельств предоставляет покупателю опцион – право заключить договор купли-продажи принадлежащей ему 25% доли в уставном капитале общества, а покупатель, в случае заключения договора и приобретения доли оплатить опцион и приобретаемую долю в размере и на условиях, определенных договором.
• В качестве такого условия поименовано следующее: договор купли-продажи доли в уставном капитале общества заключается сторонами в случае отказа другого участника общества — АО «ОГК Групп» от использования преимущественного права покупки доли продавца в уставном капитале общества на основании нотариально удостоверенной оферты продавца.

Общая цена опциона и доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис» определена сторонами в 19 000 000 руб.

В дальнейшем лицами, приобретшими доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис», заключался ряд сделок по отчуждению права собственности на них:

• между АО «ОГК Групп» (сторона-1) и (сторона-2) заключен опционный договор на продажу 10% доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис», в соответствии с которым сторона-1 предоставляет стороне-2 опцион, вступающий в силу с момента полного выполнения условий: Сторона-2, являясь финансовым директором общества, обладая необходимыми знаниями и опытом, обеспечит выход общества насамоокупаемость (прибыльность) в срок, не позднее 31.12.2016, а также рост чистых активов общества до уровня 50 000 000 руб. в срок не позднее 30.06.2017, при условии непринятия участниками общества решения о распределении части чистой прибыли общества.
• Остальные сделки представляли собой договора купли-продажи долей в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис».

Полагая, что заключение сделок совершено с заинтересованностью, в период, когда должник отвечал признакам неплатежеспособности, со злоупотреблением правами в целях лишения конкурсных кредиторов должника права на удовлетворение своих претензий за счет продаваемого имущества, финансовый управляющий должника обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды исходили из отсутствия оснований для выводов о том, что оспариваемая сделка по продаже 75% доли в уставном капитале ООО «АСЛ-Технолоджис» заключена в результате недобросовестного поведения сторон сделки и имела направленность на причинение вреда имущественным правам кредиторов.

Судам даны пояснения относительно целесообразности названной сделки, в соответствии с которой было решено продать долю обществу «ОГК Групп»:

• ввиду сложившейся на конец 2015 года сложной экономической ситуации в отрасли (значительно удорожание расходных материалов, запасных частей, снижение цен на продукцию),
• предбанкротного положения ООО «АСЛ-Технолоджис», деятельность которого была убыточной.

 Как пояснил Покупатель АО «ОГК Групп», доля в размере 75% уставного капитала ООО «АСЛ-Технолоджис» по договору купли-продажи приобретена им с целью развития собственной деятельности в сфере геологоразведки и сопутствующим буровзрывным работам, которыми занималось указанное общество.

Кроме того,

В качестве еще одного примера, можно привести случай, когда ответчик, как инвестор, вложивший в ООО «ЭкзоАтлет» средства, для реализации одной из своих целей, указанных в инвестиционной декларации (меморандуме), нуждался в привлечении средств частного инвестора, что позволяло ему привлечь дополнительные средства на развитие и было условием получения гранта со стороны фонда Сколково.

Так, ответчик (ООО «БИОФОНД РВК») и третье лицо заключили соглашение о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО «ЭкзоАтлет». Соглашение о предоставлении опциона удостоверено нотариусом. Впоследствии ответчик отказался исполнить соглашение о предоставлении опциона.

Как усматривается из материалов дела, между OOO «Экзо» и OOO «БОК» заключено дополнительное соглашение, которое подразумевало приобретение третьим лицом доли OOO «ЭкзоАтлет» в два этапа:

• на первом этапе участники OOO «ЭкзоАтлет» принимают решение о принятии третьего лица в состав участников и OOO «БОК» совместно с ответчиком вносит вклад в уставный капитал OOO «ЭкзоАтлет», приобретая тем самым долю в уставном капитале.
• на втором этапе ответчик во исполнение обязательств, предусмотренных дополнительным соглашением, предоставляет БОК опцион на заключение договора купли-продажи на покупку части принадлежащих ответчику долей OOO «ЭкзоАтлет».

Первый этап исполнен всеми сторонами дополнительного соглашения ООО «БОК» владеет 2,75 % уставного капитала ООО «ЭкзоАтлет».

В ходе судебного заседания истцы указали, что правлением ответчика одобрены вопросы, не включенные в повестку дня, а именно,

1. принятие решения о совершении обществом инвестиционной сделки по заключению дополнительного соглашения к соглашению об инвестировании и осуществлению прав участников «0248_Б_0_1014_Экзоатлет» и внесению дополнительного вклада в уставный капитал в размере и на условиях, предусмотренных существенными условиями дополнительного соглашения №_ к договору об инвестировании и осуществлении прав участников (корпоративного договора) по проекту «0248_Б_0_1014_Экзоатлет»;
2. принятие решения и одобрение сделки по заключению соглашения о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи части доли в уставном капитале ООО «ЭкзоАтлет» на следующих условиях:

• продавец: ООО «Биофонд РВК»
• покупатель: частный инвестор
• предмет: часть доли в уставном капитале ООО «ЭкзоАтлет», принадлежащая обществу, в размере не более 4,62 %
• цена: определяется, исходя из общей суммы затрат общества на приобретение части доли в уставном капитале ООО «ЭкзоАтлет» в рамках данного раунда и ставки доходности в размере ключевой ставки ЦБ РФ на дату совершения сделки.
• срок действия опциона: 8 (восемь) месяцев с даты начала финансирования в рамках данного раунда инвестирования.

По данному спору в решении Арбитражного суда г. Москвы [18] отмечено следующее:

• согласно ст. 181.5 ГК РФ решение собрания ничтожно, если оно принято по вопросу, не включенному в повестку дня, за исключением случая, если в собрании приняли участие все участники соответствующего гражданско-правового сообщества.

В силу п. 7.4.2 устава ответчика к компетенции правления относится принятие решений о совершении ответчиком инвестиционной сделки, в том числе об участии ответчика в портфельной компании, если такая сделка связана с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения ответчиком имущества, стоимость которого составляет более 1000000 руб., принятие решения об отчуждении ответчиком долей в уставном капитале портфельной компании.

Судом установлено [19]:

Таким образом, решение правления ответчика соответствует требованием закона и внутренним документам ответчика, принято по вопросам, включённым в повестку дня, без нарушения процедуры.

 

Заключение договоров с портфельными компаниями ответчика обусловлено наличием у третьего лица самостоятельного коммерческого интереса. Портфельные компании также имеют свои органы управления, которые принимали решение о заключении договоров исходя из собственных интересов.

Комбинированные схемы привлечения инвестиций

Предоставление заемных средств в счет приобретения доли в компании в будущем.

С этой целью ООО и инвестор заключают предварительный договор купли-продажи доли в ООО, включая в него отлагательное условие [20].

Преимущества этой схемы состоит в том, что, стороны, заключая предварительный договор купли-продажи как правило, переход доли обуславливают наступлением определенных обстоятельств.

К примеру решением Арбитражного суда Нижегородской области [21] удовлетворены требования истца об обязании ответчика передать в собственность Зерлакс ЛТД (регистрационный номер 11263927 от 20.03.2018, наименование регистрирующего органа: Регистратор компаний Англии и Уэльса, адрес зарегистрированного офиса: 60, Дасе Роад, Лондон, Соединенное Королевство, Е3 2НКУ), 100% доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью «АвиаКомпозит» номинальной стоимостью 20 000 руб.

Oтветчик  и истец заключили предварительный договор, удостоверенный нотариусом, по условиям которого ответчик принял обязательство при соблюдении истцом условий предварительного договора в определенный срок заключить с истцом договор купли-продажи 100% доли в уставном капитале ООО «АвиаКомпозит» номинальной стоимостью 20 000 руб. Стоимость продаваемой доли согласована сторонами в 20 000 руб.

• В соответствии с п.1 ст. 93 ГК РФ переход доли или части доли участника общества в уставном капитале OOO к другому лицу допускается на основании сделки или в порядке правопреемства либо на ином законном основании с учетом особенностей, предусмотренных ГК РФ и 14-ФЗ. Переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании.
• В соответствии со ст.429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

В рассматриваемом случае, из содержания предварительного договора, заключенного между сторонами, направленного на отчуждение 100% пакета доли в уставном капитале общества, такое отчуждение поставлено в зависимость от наступления обстоятельств: оплаты приобретателем доли 20 000 руб. согласованной сторонами стоимости доли. Из буквального значения слов и выражений (статья 431 ГК РФ): направленность воли ответчика явно выражена на отчуждение полного пакета доли общества при условии оплаты приобретателем ее согласованной стоимости.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также факт оплаты истцом оговоренной сторонами стоимости доли, суд сделал вывод о том, что отлагательные обстоятельства, согласованные сторонами в договоре, наступили и истец в силу абз. 3 п. 11 ст. 21 14-ФЗ, п. 3 ст. 165, п.1 и 3 ст. 157 ГК РФ вправе требовать в судебном порядке передачи ему доли в уставном капитале общества.

В условиях объективного бездействия ответчика по нотариальному удостоверению договора купли-продажи доли истцом избран единственно возможный способ защиты своих прав и законных интересов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключении ещё раз отметим, что привлечение и размещение капитала имеет как финансовые, так и юридические последствия. 

Выбор формы инвестирования, в том числе заём, выпуск векселя, продажа доли в уставном капитале, использование каждого как единственного способа или их комбинирования потребует от участников общества/бенефициаров осмотрительности при заключении, связанных с такими формами договоров. 

В поиске способов увеличения оборотных средств компании важно в конечном итоге не потерять контроль над созданной компанией, и здесь необходимо учесть и нормы действующего законодательства, и положения устава, и заключаемых предварительных договоров, договоров купли-продажи, опционных договоров, а также предусмотреть возможность заключения корпоративного договора с целью разрешения будущих конфликтов, которые часто возникают между участниками обществ на разных этапах развития бизнеса. 

Вместе с тем, инвестирование, как на отечественном, так и на зарубежном рынках, уже имеет свою продолжительную историю, поэтому использование знаний юристов, опыта предшественников и наличие собственного отличного продукта на рынке позволит извлечь максимальную выгоду и минимизировать риски от привлечения капитала в развитие собственного бизнеса.

Наталья Бреева