ВОПРОС:
В организации работает иностранец по бессрочному трудовому договору на основании патента, выданного 19.12.2019. Сейчас он переоформил новый патент, действующий с 04.12.2020.
Необходимо уволить данного сотрудника и принять его на основании нового патента или можно заключить дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении реквизитов патента, так как нет оснований для увольнения?
ОТВЕТ:
Расторгать действующий и заключать новый трудовой договор не нужно. Достаточно внести в действующий трудовой договор сведения о новом патенте.
ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ:
Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (далее — Закон № 115-ФЗ) работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников при наличии у них патента, за исключением установленных названным пунктом случаев.
Патент выдается иностранному гражданину на срок от одного до двенадцати месяцев; срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от одного месяца; с учетом продлений общий срок действия патента не может составлять более двенадцати месяцев со дня его выдачи (п. 5 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).
Не позднее чем за десять рабочих дней до истечения двенадцати месяцев со дня выдачи патента иностранный гражданин вправе обратиться в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, выдавший патент, за переоформлением патента (п. 8 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).
Окончание срока действия патента (за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами РФ) влечет расторжение с иностранным гражданином трудового договора по основанию, предусмотренному п. 5 части первой ст. 327.6 ТК РФ.
Однако, как следует из части второй ст. 327.6 ТК РФ, работодатель не вправе уволить иностранца непосредственно после окончания срока действия его патента — в таком случае трудовой договор с ним прекращается только по истечении одного месяца со дня наступления соответствующих обстоятельств, если работником патент не будет продлен (переоформлен) либо не получен иной документ, необходимый для продолжения его трудовой деятельности в РФ.
В приведенной ситуации работник переоформил патент до истечения срока действия прежнего патента, следовательно, у работодателя не имеется оснований ни для его отстранения от работы, ни для прекращения с ним трудового договора.
Нужно при этом учитывать, что сведения об имеющемся у работника патенте подлежат внесению в его трудовой договор (часть первая ст. 57, часть первая ст. 327.2 ТК РФ). Так как в данном случае патент переоформлен, то в действующий трудовой договор работника необходимо внести сведения о новом патенте. Такие сведения вносятся по аналогии с порядком, установленном частью третьей ст. 57 ТК РФ, непосредственно в текст трудового договора (без перечеркивания ранее внесенных сведений и с указанием даты их изменения). Однако и в том случае, если указанные изменения будут внесены в трудовой договор дополнительным соглашением, это не должно повлечь для сторон каких-либо негативных последствий.
Отметим, что уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел в субъекте РФ в данном случае не требуется, так как в рассматриваемой ситуации речь не идет о заключении нового или прекращении действующего трудового договора (п. 8 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Источник: garant.ru
22.03.2021, 14:30
Подписаться на журнал
Общество с ограниченной ответственностью «Бета»
ООО «Бета»
ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ СОГЛАШЕНИЕ
к трудовому договору № 10/2014 от 01.10.2014
№ 3
Общество с ограниченной ответственностью «Бета», именуемое в дальнейшем «Работодатель», в лице , действующего на основании , с одной стороны, и Петренко Петр Дмитриевич, именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, в дальнейшем совместно именуемые «Стороны», заключили настоящее дополнительное соглашение (далее – Соглашение) о нижеследующем:
1. В связи с получением Работником № 315750 от заменить в тексте трудового договора № 10/2014 от 01.10.2014 (далее – Договор):
2. Условия Договора, не затронутые настоящим Соглашением, остаются неизменными.
3. Настоящее Соглашение вступает в силу со дня его подписания обеими Сторонами и действует в течение срока действия Договора.
4. Настоящее Соглашение является неотъемлемой частью Договора, составлено в двух экземплярах, один из которых хранится у Работодателя, другой находится у Работника. Оба экземпляра имеют равную юридическую силу.
|
Реквизиты Сторон: |
|||||
|
Работодатель: |
Работник: |
||||
|
Подписи Сторон: |
|||||
|
Работодатель: |
Работник: |
||||
|
Генеральный директор |
_______________ |
А.И. Петров |
______________ |
П.Д. Петренко |
|
Экземпляр Соглашения на руки получил:
________________ П.Д. Петренко
Статью подготовила: Лазарева Мария, консультант Конфиденс Групп
Что такое патент и его переоформление?
Патент – документ, подтверждающий право иностранного гражданина, прибывшего в РФ в порядке, не требующим получения визы, за исключением отдельных категорий иностранных граждан (п. 4. ст. 13 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (далее 115-ФЗ); п. 1. Ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе»), на временное осуществление трудовой деятельности на территории РФ.
Существует несколько действий доступных по отношению к патенту: Патент можно оформить (первичное оформление), продлить (на срок до 12 месяцев путем оплаты авансовых платежей), а также переоформить (возможно только в том случае, если иностранный гражданин уже имеет патент и осуществлять трудовую деятельность по нему.
Однако, обратите внимание, что некоторые Управления МВД считают, что для переоформления патента иностранный гражданин должен осуществлять трудовую деятельность (по имеющемуся патенту) только у одного работодателя, а в случае осуществления трудовой деятельности по одному патенту у двух и более работодателей, переоформить патент нельзя и возможно только оформление нового патента.
В данной статье предлагаем рассмотреть именно процесс переоформления патента, особенности, а также обязанности, возникающие как у работодателя, так и у иностранного гражданина.
Переоформить патент возможно в УВМ ГУ МВД России, при этом обратиться в МВД необходимо не позднее чем за десять рабочих дней до истечения двенадцати месяцев со дня выдачи действующего патента, но мы рекомендуем обращаться за месяц до окончания патента для того, чтобы иметь запас времени на решение возникающих вопросов в ходе подачи документов, а в крайнем случае — выезда и въезда в РФ и оформления нового патента.
Главное достоинство переоформления патента (в отличие от оформления нового) это отсутствие необходимости выезжать/въезжать за пределы РФ, для получения новой миграционной карты, необходимой для подачи документов (т.е. возможность находится на территории РФ безвыездно в течение 24-х месяцев).
В разных регионах процедура переоформления патента проходит по-разному. Как правило, МВД передает полномочия подготовки/оформления документов в коммерческую организацию, например, Многофункциональный миграционный центр (ММЦ) в Москве (Единый миграционный центр (ЕМЦ) в Московской области или ММЦ в Санкт-Петербурге).
При себе необходимо иметь следующие документы:
- оригинал паспорта;
- оригинал миграционный карты, с отметкой «Работа» в графе «Цель въезда»;
- оригинал отрывной части актуального уведомления о постановке на миграционный учет;
- оригинал и копия действующего патента;
- оригинал (в случае наличия) и копии авансовых платежей, за весь период действующего патента;
- ходатайство работодателя с просьбой переоформить патент;
- копия действующего трудового/гражданско-правового договора;
- копия уведомления о заключении трудового/гражданско-правового договора;
- документ, подтверждающий владение определенным уровнем русского языка, знание истории России и основ законодательства РФ (в случае наличия).
- копия трудового/гражданско-правового договора, с отметкой МВД (подтверждающей предоставление копии данного договора в соответствующее подразделение МВД в течение двух месяцев со дня выдачи действующего патента).
Важно: при приеме документов осуществляется проверка по базе МВД на предмет наличия уведомления работодателя о заключении трудового/гражданско-правового договора, а также предоставления иностранным гражданином копии трудового/гражданско-правового договора. В случае отсутствия информации в базе МВД о подаче соответствующего уведомления и предоставлении копии трудового контракта в переоформлении будет отказано.
Имейте ввиду, что по закону как уведомление о заключении трудового договора со стороны работодателя, так и копию трудового договора можно направить, в том числе по почте, но, если документы направлялись в МВД почтовым отправлением, как правило, информация об этом не вносится в базу данных, даже наличие оригинала почтовой описи и чека не принимается сотрудниками МВД в качестве подтверждения выполнения обязательств как со стороны работодателя, так и иностранного гражданина. Для внесения информации в базу данных в случае направления уведомления о заключении трудового договора или копии трудового/гражданско-правового договора по почте, мы рекомендуем работодателю, а также иностранному лично обратиться в то отделение МВД, куда направлялись документы с оригиналами описей и чеков, подтверждающих почтовое направление с просьбой внести соответствующую информацию.
Далее иностранному гражданину необходимо оплатить услуги ММЦ (подготовку заявления, прохождение медицинской комиссии, оформление нотариального перевода паспорта, прохождение экзамена на знание русского языка, основ истории и законодательства РФ и т.д.).
Заранее готовить заявление, перевод паспорта или иные документы, необходимые для переоформления патента, не рекомендуем, так как услуги ММЦ оплачиваются в комплексе, т.е. если даже вы принесете заполненное вами заявление, стоимость услуг ММЦ от этого не уменьшится.
После оплаты услуг ММЦ иностранного гражданина направляют на прохождение медицинской комиссии и прохождения экзамена на знание русского языка, основ истории и законодательства РФ (в случае необходимости), после получения результатов (в тот же день, за исключением субботы-воскресенья) документы подаются в МВД для переоформления патента.
Срок переоформления патента, в соответствии с регламентом МВД составляет 10 рабочих дней, но на практике процесс оформления может занять большее время. Получить патент иностранный гражданин может только лично в УВМ ГУ МВД России.
Важно: в зависимости от региона осуществления трудовой деятельности, Управления МВД, ведающие вопросами оформления патентов, по-разному относятся к перезачету авансовых платежей. Если оплата авансовых платежей производилась в большем объеме (т.е. по действующему патенту существует переплата), то при переоформлении патента излишне уплаченные платежи могут перезачесть частично или в полном объеме, в счет нового (переоформленного) патента, но также возможно, что перезачет не пройдет и необходимо будет оплачивать авансовый платеж в момент переоформления патента (излишне уплаченные платежи возможно вернуть через налоговую службу РФ).
Обязанность работодателя и иностранного гражданина после получения переоформленного патента
Многие иностранные граждане, как и их работодатели ошибочно полагают что переоформленный патент является продлением первичного патента и предпринимать какие-либо действия по предоставлению документов в МВД не требуется.
Дело в том, что формулировки действующего законодательства говорят о том, что первично оформленный патент и переоформленный патент – разные патенты (не смотря на один номер), это следует из п. 5, ст. 13.3 ФЗ-115:
- Патент выдается иностранному гражданину на срок от одного до двенадцати месяцев. Срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от одного месяца. При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более двенадцати месяцев со дня выдачи патента.
Так как срок первого патента был неоднократно (или единожды) продлен на 12 месяцев, продлить его на больший срок не возможно.
После получения переоформленного патента (если с иностранным гражданином уже заключен трудовой договор) у работодателя возникает обязанность заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, в которое необходимо внести реквизиты полученного переоформленного патента. Предоставлять уведомления о заключении дополнительного соглашения не требуется.
При этом в соответствии с п. 7. Ст. 13.3 115-ФЗ в течение двух месяцев со дня выдачи патента иностранный гражданин, осуществляющий трудовую деятельность у лиц, указанных в абзаце первом пункта 1 настоящей статьи, обязан представить лично либо направить заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, выдавший патент, копию трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Но на практике в некоторых регионах (например, в Москве и Московской области) ситуация иная, территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, выдавший патент, копии трудовых/гражданско-правовых договоров и дополнительных соглашений не принимает, а направляет граждан предоставлять копии трудовых/гражданско-правовых договоров и дополнительных соглашений в территориальное отделение МВД по месту постановки на миграционный учет.
Таким образом, в случае заключения дополнительного соглашения к имеющемуся трудовому договору, с реквизитами переоформленного патента, у гражданина возникает обязанность предоставления копии (с предъявлением оригинала) дополнительного соглашения (с данными нового патента), а также рекомендуем предоставить копию трудового договора (с отметкой МВД, поставленной ранее, при оформлении первичного патента) в соответствующий отдел МВД (в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, выдавший патент, в соответствии с действующим законодательством РФ), не позднее двух месяцев со дня выдачи патента (даты указанной на оборотной стороне патента).
Учитывая расхождения требований федерального закона с требованиями МВД (некоторых регионов) рекомендуем предоставлять копии заключенных договоров (и дополнительных соглашений) в территориальные отделы МВД по месту постановки на миграционный учет лично (для получения отметки МВД о приеме документов), а также дублировать копии договоров и дополнительных соглашений по почте, в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, выдавший патент, тем самым выполнив требования федерального закона.
Стоит отметить, что почтовые уведомления необходимо направлять в Департамент делопроизводства и работы с обращениями граждан и организаций МВД России (т.е. канцелярию) соответствующего подразделения МВД (в соответствии с п. 4 ч. I. Приказа МВД № 707 от 12.09.2013 года «Об утверждении Инструкции об организации рассмотрения обращений граждан в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации».
В соответствии с п. 16 ч. III. Приказа МВД № 707 информирование граждан в системе МВД России осуществляется по телефону, а также путем размещения на официальных сайтах МВД России, его территориальных органов и организаций*(16) в информационно-телекоммуникационной сети Интернет*(17), на информационных стендах и (или) информационных терминалах*(18) следующих сведений:
16.1. О порядке и сроках рассмотрения обращений и нормативных правовых актах, регулирующих вопросы их рассмотрения).
Таким образом перед отправкой документов по почте необходимо убедиться в правильности наименования и адреса получателя.
Важно: переоформить патент возможно только один раз, т.е. в случае продолжения трудовой деятельности иностранного гражданина более чем 2 года необходимо будет оформлять новый патент, для чего потребуется выезд иностранного гражданина за пределы РФ и въезд, после чего возможно обращение в МВД для оформления нового патента. На момент обращения в МВД для оформления нового патента, срок действия миграционной карты не должен превышать 30 дней (а по рекомендации МВД более 20 дней), с указанием цели въезда «работа».
Авансовые платежи
В соответствии с п. 5. Ст. 13.3 115-ФЗ патент выдается иностранному гражданину на срок от одного до двенадцати месяцев. Срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от одного месяца. При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более двенадцати месяцев со дня выдачи патента.
Срок действия патента считается продленным на период, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа. В этом случае обращение в территориальные органы федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел не требуется.
В том случае, если оплата авансовых платежей не производилась или производилась с нарушением установленных сроков, в соответствии с п. 5, ст. 13.3 ФЗ 115 «О правовом положении иностранных граждан в РФ» срок действия патента прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа
Патент считается действительным за тот период, за который уплачен авансовый платеж.
Будьте внимательны, что срок окончания патента считается на сутки раньше, чем написано в нем. То есть, если в патенте стоит дата выдачи 9 июня, то оплата в следующем месяце должна быть произведена не позже 8 июля. Это значит, что с 9 июля в случае неуплаты, патент будет считаться недействительным.
Чтобы не ошибиться в датах оплаты, следует ориентироваться на дату, указанную на оборотной стороне патента.
Если что-то пошло не так
Наиболее часто возникающие проблемы связаны, прежде всего, с авансовыми платежами (несвоевременная оплата или неуплата платежей), а также неисполнение обязательств после получения патента.
В том случае, если оплата авансовых платежей все-таки не производилась или нарушены установленные сроки, патент считается истекшим в тот момент за который оплата авансовых платежей последний раз производилась верно.
В случае, если патент не действителен (истек срок), а иностранный гражданин продолжает осуществлять трудовую деятельность и данный факт выявлен, то он будет привлечен к административной ответственности в соответствии со ст. 18.10 КоАП РФ за незаконное осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в РФ — наложение административного штрафа в размере от пяти тысяч до семи тысяч рублей с административным выдворением за пределы РФ.
В свою очередь, в соответствии ст. 18.15 КоАП РФ на работодателя ляжет административная ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства, при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, что влечет наложение административного штрафа:
- на граждан в размере от пяти тысяч до семи тысяч рублей;
- на должностных лиц — от тридцати пяти тысяч до семидесяти тысяч рублей;
- на юридических лиц — от четырехсот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.
Таким образом, рекомендуем иностранным гражданам ответственно отнестись, а работодателям отслеживать своевременную оплату авансовых платежей.
Что же делать, если обнаружена несвоевременная оплата авансовых платежей или вовсе эти платежи не производилась или не были выполнены обязательства по предоставлению копии трудового договора (дополнительного соглашения) иностранным гражданином, но патент пока не аннулирован на этом основании.
Для начала необходимо понять, когда истекает или истек срок действия патента (иностранному гражданину более не производить оплату авансовых платежей), со следующего дня после истечения срока возможно отстранить иностранного гражданина от работы на срок до одного месяца (с последующим увольнением, в случае необходимости) или сразу уволить по собственному желанию. Окончание срока действия патента является основанием для отстранения от работы на срок оформления нового разрешительного документа, но не более одного месяца.
По истечении месяца со дня отстранения, в случае если новый документ, позволяющий осуществлять трудовую деятельность не предоставлен, иностранного гражданина необходимо уволить.
Иностранному гражданину необходимо выехать из РФ и въехать для получения новой миграционной карты (цель въезда «работа») и не позднее 30 дней со дня въезда обратится в ММЦ/МВД для оформления нового патента, при этом рекомендуем работодателю написать письмо-обоснование для МВД в связи с чем требуется оформление нового патента, так как по базе МВД имеющийся патент, как правило, будет значиться действительным.
После получения нового патента иностранный гражданин допускается до работы, составляется дополнительное соглашение с реквизитами нового документа, а в случае, если договор был расторгнут, заключается новый трудовой договор с предоставлением в МВД уведомления о заключении трудового договора. Также иностранному гражданину необходимо предоставить копию трудового договора (дополнительного соглашения) в соответствующий отдел МВД в течение двух месяцев со дня получения патента.
Данные рекомендации подойдут только в том случае, если патент действителен и до момента получения нового патента УВМ ГУ МВД России в г. Москве (или другом регионе) не примет решения об аннуляции переоформленного патента.
Важно: аннулировать патент по собственному заявлению ни в коем случае нельзя. Критично что бы срок действия патента именно истек, а не был аннулирован. В соответствии с п. 24. Ст. 13.3 115-ФЗ в случае, если иностранному гражданину было отказано в выдаче или переоформлении патента либо ранее выданный ему патент был аннулирован, данный иностранный гражданин вправе повторно подать заявление о выдаче патента не ранее чем через один год со дня отказа в выдаче или переоформлении патента либо аннулирования ранее выданного патента.
Таким образом аннулировав патент по собственному желанию, обратиться за оформлением нового патента иностранный гражданин сможет не ранее чем через год после аннуляции имеющегося патента.