Доминирующее положение управляющей компании

Управляющая организация не занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по управлению многоквартирным домом

«Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016):

6. Управляющая организация не может быть признана занимающей доминирующее положение на рынке оказания услуг по управлению многоквартирным домом в отношении лиц, с которыми заключен договор управления многоквартирным домом, лишь по причине заключения данного договора.

Общество — управляющая организация обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым его действия, выразившиеся во взимании с собственников жилых помещений платы за содержание и текущий ремонт дома, выше установленной общим собранием собственников жилых помещений, квалифицированы как злоупотребление обществом своим доминирующим положением и как нарушающие положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению общества, нарушение условий договора при оказании услуг жильцам должно влечь меры гражданско-правовой ответственности, что исключает возможность квалификации таких действий как нарушение интересов других лиц в контексте содержания части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

При рассмотрении дела суд со ссылкой на проведенный антимонопольным органом анализ состояния конкуренции на товарном рынке указал, что общество, являясь не единственной на товарном рынке управляющей компанией, занимало доминирующее положение на локальном рынке управления многоквартирным домом с долей 100%, поскольку являлось для жителей дома единственным поставщиком услуг по управлению многоквартирным домом в рамках заключенного между ними договора управления домом. Географические границы были определены в пределах расположения общего имущества многоквартирного жилого дома.

Общество, установив плату по статье расходов «содержание и текущий ремонт» многоквартирного дома сверх установленной на собрании собственников жилых помещений, злоупотребило своим доминирующим положением, ущемив интересы жильцов, чем нарушило требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, заявленное требование удовлетворил, указав на следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 161 Жилищного кодекса РФ способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Собственники помещений в многоквартирном доме в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора, если управляющая организация не выполняет условий такого договора либо последняя выбрана на открытом конкурсе (части 8.1 и 8.2 статьи 162 Жилищного кодекса РФ).

Таким образом, с учетом того, что выбор управляющей организации общим собранием собственников помещений многоквартирного дома производится на добровольных началах и управление таким домом может осуществляться только одной управляющей организацией (часть 9 статьи 161 Жилищного кодекса РФ), признание общества доминирующим субъектом на товарном рынке лишь по той причине, что только данное общество в соответствии с договором осуществляло управление конкретным домом, необоснованно. Отношения между собственниками жилых помещений и управляющей организацией находятся исключительно в гражданско-правовой сфере и связаны с ненадлежащим исполнением обществом своих обязательств. Собственники помещений многоквартирного дома при несогласии в том числе с платой по статье «содержание и текущий ремонт» могут самостоятельно осуществлять защиту принадлежащих им прав способами, предусмотренными гражданским законодательством.

При таких обстоятельствах, поскольку квалифицирующие признаки антимонопольного запрета, установленного в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не были доказаны, вынесенное антимонопольным органом решение было отменено.

Вместе с тем в случае, когда управляющая организация является единственной на товарном рынке оказания услуг по управлению многоквартирным домом и, следовательно, занимает на данном рынке доминирующее положение, незаконные действия такой организации, осуществляемые в отношении лиц, с которыми был заключен договор управления многоквартирным домом, могут быть квалифицированы как нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

(По материалам судебной практики Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, Арбитражного суда Поволжского округа, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда Ростовской области)

• Главная
• Правовые ресурсы
• Подборки материалов
• Доминирующее положение управляющей компании

Доминирующее положение управляющей компании

Подборка наиболее важных документов по запросу Доминирующее положение управляющей компании (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Статьи, комментарии, ответы на вопросы

Нормативные акты

Источник фото: https://www.pexels.com/

Мало кто из тех, кто не имеет отношения к сфере жилищно-коммунального хозяйству подозревает о том, какие нешуточные страсти, даже можно сказать войны на домах, а также в судах, уже на протяжении последних нескольких лет разгораются между операторами связи, интернет – провайдерами (далее по тексту – провайдеры) и управляющими организациями по вопросам надлежащего оформления отношений по организации доступа к пользованию общим имуществом МКД. 

Представители управляющих организаций считают, что не могут провайдеры вести себя так как им хочется и тянуть кабели, устанавливать свое оборудование, делать дырки в кровле и стенах, где им вздумается, без согласования с собственниками МКД, без соответствующей платы за использование общего имущества, а также без возмещения ущерба общему имуществу при причинении такового.

Провайдеры и операторы связи почему-то считают, что они на основании Федерального Закона № 126-ФЗ от 07 июля 2003 года «О связи» (далее по тексту – Закон о связи) имеют право без всяких на то иных оснований и согласования с собственниками, а также совершенно бесплатно делать всё вышеуказанное в многоквартирных домах.

При чём действия сотрудников указанных организаций очень часто могут подпасть под действие административного или даже уголовного законодательства за такие действия, как порча чужого имущества, срезание замков и тому подобное, если, кончено, их смогли застать на месте правонарушения. Но, увы, такое происходит нечасто, а привлечение к ответственности за нарушения закона сотрудников провайдеров практически не происходит. Ведь сотрудники управляющих организаций и собственники жилья не имею право задержать нарушителей, а пока дождешься стражей порядка – их и след простыл. А в каждом подъезде и на каждой крыше не поставишь охрану, так как в обязанности управляющей организации охрана крыш и подъездов не входит. А большинство многоквартирных домов не оборудовано системой видеонаблюдения.

Хотя неясно, из чего такое право на использование подъездов и крыш МКД подразумевается провайдерами. Ведь если бы провайдеру необходимо было бы воспользоваться каким-либо нежилым зданием или индивидуальным жилым строением, то вряд ли бы они нагло полезли делать дырки в стенах и крышах, а сначала, всё-таки,согласовали свои действия с собственником здания и спросили на это разрешения, а также оплатили бы все издержки и вознаграждение за пользование чужим имуществом.

По большому счету многоквартирный дом такая же собственность частных лиц и (или) государства (при наличии квартир в государственной или муниципальной собственности), право на пользование которой должно быть согласовано, урегулировано документально и оплачено.

Но, вместо цивилизованного решения спорных вопросов на основании действующего законодательства, провайдеры решили свои «якобы нарушенные права» отстаивать в судах.

Ну, а с нашим несовершенным законодательством, «внутренним убеждением» судей, а бывает и просто их нежеланием глубоко вникать в нормы закона в силу низкой квалификации или загруженности, политики государства: «срочно наполняем бюджет» и «управляющие организации очень богатые и воруют», ну, и не без помощи горе-юристов, не желающих изучить матчасть, а также в силу своего «богатства» экономящих на кадрах управляющих организациях, у нас и родилась, как всегда, очень разнообразная практика в судах.

 И суды одного региона принимают прямо противоположные решения, пока некоторые очень упорные не дойдут в своих судебных спорах до Верховного суда. Хотя иногда даже это —  не гарантия единообразия судебной практики в нашей стране, что подтверждалось уже неоднократно.

Пока готовила данную статью, в который раз убедилась в изощрённости ума нашего народа в лице и его руководителей, в нашем случае — руководителей организаций – провайдеров. Судебная практика по спорам начала появляться и увеличиваться примерно с 2010 года.

В судах рассматривались следующие споры:

• о предоставлении провайдерам свободного доступа к общедомовому имуществу МКД;

• о взыскании неосновательного обогащения с провайдеров или с управляющих организаций;

• о признании недействительным договоров о размещении оборудования в части взимания за это платы;

• о привлечении управляющих организаций к административной ответственности, как занимающих доминирующее положение на рынке и злоупотребляющих своим доминирующим положениемв нарушениеими антимонопольного законодательства;

• об обжаловании предписаний органов Госжилнадзора об обязании в своих предписаниях управляющих организаций организовывать общие собрания для получения согласия собственников на размещение оборудования провайдеров.

В рамках одной статьи нашего блога все вышеназванные ситуации рассмотреть очень затруднительно, так как здесь темы для нескольких статей из-за объёмности и разнообразия рассматриваемых вопросов и судебной практики по ним.

В статье предлагаю рассмотреть тему: «О признании управляющих организаций злоупотребляющих доминирующим положением на рынке товаров, выдаче предписаний антимонопольными органами и привлечении их к административной ответственности».

Статьей 14.31 Кодекса об административных правонарушениях РФ (КоАП РФ) установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. Ответственность по данной статье КоАП РФ наступает за совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке товаров действий, выразившихся в нарушении антимонопольного законодательства и законодательства о защите конкуренции, которые могут привести или привели к ущемлению прав других лиц.

Наказание по указанной статье: по части первой — на должностных лиц – штраф от 15 000 до 50 000 рублей либо дисквалификация до трех лет, на юридических лиц – штраф от 300 000 до 1 000 000 рублей, по части второй — штрафа на должностных лиц в размере от 20 000 до 50 000 рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц – штрафа в процентном соотношении в зависимости от размера выручки на рынке товаров и услуг, но не менее 100 000 рублей.

Статьей 14.32 КоАП РФ установлена ответственность за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности. Наказание по данной статье также предусмотрено должностным лицам – штрафы от 20 000 до 50000 рублей и дисквалификации от года до трех лет, юридическим лицам – штрафы в зависимости от состава правонарушения и размера выручки на рынке товаров и услуг (в процентном соотношении), но минимум 50 000 рублей.

Именно за защитой своих нарушенных прав, обиженные несогласием управляющих организаций-«монополистов», разрешать доступ в любые помещения МКД и потянулись провайдеры в антимонопольную службу с жалобами на них. И наше государство в лице государственных органов, осуществляющих надзор в сфере антимонопольного законодательства, очень даже откликнулось на их жалобы.

Во многом, конечно, виновата многовековая и продолжающаяся в нашей стране вечная «охота на ведьм» под названием «борьба с коррупцией», в связи с чем, ну, не принято у нас никого не наказать, если поступила жалоба и есть хоть малейшие основания для привлечения к ответственности. Как говорится в народе: «Закон, что дышло, куда повернул – туда и вышло». Вот и толкуются нормы закона как угодно надзорными органами, но в абсолютном большинстве случаев не в пользу нарушителя.

Иначе вышестоящие органы или Прокуратура посчитают, что надзорный орган в лице его должностных лиц получает взятки, в связи с чем рассмотрение административных дел практически никогда не заканчивается прекращением производства по делу за отсутствием состава правонарушения. Конечно же, проще всего возложить ответственность на суд: мы накажем, а суд пусть отменяет, если вы докажете свою невиновность. И правило: «все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности», установленное как в административном, так и в уголовном кодексе, никогда не работало и не работает в нашей стране.

Антимонопольные органы по всей стране начали привлекать к ответственности управляющие организации к ответственности, назначая порой немаленькие штрафы.

Так, например, решением Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-53674/2011 от 12 марта 2012 года, оставленному в силе Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2012 года № 17АП-4426/2012-АК, отказано в удовлетворении требований Закрытого акционерного общества «Управляющая компания «Верх-Исетская» о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности по части 2 ст. 14.31 КоАП РФ и наложения штрафа в размере 100 000 рублей.

 «…Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, заслушав представителей сторон, присутствующих в судебном заседании, проверив правильностьприменения и соблюдение судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Запрещаются и иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 настоящей статьи (ч.3 ст. 11 Закона).

В силу пункта 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности – это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, управляющая организация, соответственно, не имеет права извлекать доходы от использования не принадлежащего ей имущества. Правомерным выгодоприобретателем от такого рода деятельности могут быть только собственники помещений в многоквартирном доме. Следовательно, управляющая организация не вправе выдвигать выбранному этим собственником оператору связи требование о заключении с ней возмездного договора в качестве условия предоставления этому оператору связи доступа к общему имуществу в многоквартирном доме, в том числе для размещения и обслуживания на нем оборудования связи. Равным образом,  управляющая организация не вправе препятствовать подключению такого оборудования к внутридомовой системе электроснабжения, а тем более отключать такое оборудование от внутридомовой системы электроснабжения.

Антимонопольным органом правильно было отмечено то, что применительно к рассматриваемым отношениям достаточным основанием для размещения на общем имуществе многоквартирного дома средств (коммутационного оборудования) и сооружений (кабельных линий) связи является наличие заключенного с кем-либо из собственников помещений многоквартирного дома (абонентом) договора на оказание соответствующихуслуг связи, предусматривающего, в том числе, строительство (прокладку) доабонента физической (абонентской) линии связи (медной, оптиковолоконной и т.д.).

По тем же основаниям управление правомерно отклонило ссылку общества и на ст. 44 ЖК РФ. В соответствии с указанной нормой органом управления многоквартирным домом является общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме, к компетенции которого относится принятие решений, в частности, о пользовании общим имуществомсобственников помещений в многоквартирном доме, иными лицами, в том числе о заключении договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, если для их установки и эксплуатации предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонена, как бездоказательная, ссылка общества на то, что упомянутые договоры с операторами связи заключались им с согласия собственников помещений в многоквартирных домах.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество своими действиями и в своем интересе координировало экономическую деятельность операторов связи, предоставляющих с использованием абонентской линии телематические услуги связи собственникам помещений в многоквартирных домах, которые находятся под управлением общества, путем инициирования заключения с операторами связи договоров возмездного оказания услуг по размещению на общем имуществе в этих многоквартирных домах средств и линий связи и создания препятствий операторам связи, не принявшим такие условия, что приводит (может привести) к установлению и поддержанию (повышению) размера платы за упомянутые услуги связи и навязыванию операторами связи абонентам условия договора о возмещении соответствующей части платы за размещение средств и линий связи в порядке регресса ( ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции)».

Постановлением Верховного суда РФ № 309-АД15-14153 от 18 января 2016 года по делу № А60-40325/2014 отказано  в передаче на рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации жалобы ООО «УК «Даниловское» на Постановление антимонопольного органа о привлечении к ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ и наложении штрафа в размере 600 000 рублей на решение Арбитражного суда Свердловской области, Постановление 17 арбитражного апелляционного суда, Постановление арбитражного суда Уральского округа по делу.

«…Суды признали обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что обществом УК «Даниловское» нарушено антимонопольное законодательство, поскольку имеет место координация управляющей организацией экономической деятельности операторов связи, предоставляющих телематические услуги связи, а также услуги связи для целей кабельного вещания собственникам помещений в многоквартирных домах, инициирование заключения от своего имени с операторами связи договоров по поводу размещения на общем имуществе в этих многоквартирных домах средств и линий связи, предусматривающих внесение оператором связи платы за такое размещение, а в случае отказа от заключения договоров – ограничение подачи электроэнергии на точки потребления оператора.

При указанных обстоятельствах, суды пришли к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения ввиду доказанности управлением нарушения обществом положений Закона о защите конкуренции.

Поскольку факт нарушения обществом антимонопольного законодательства доказан, то совершенные обществом действия образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Оценив представленные доказательства, суды признали доказанной вину общества, а процедуру и срок давности привлечения общества к административной ответственности – соблюденными, вместе с тем учли характер совершенного правонарушения, отсутствие отягчающих обстоятельств, в связи с чем признании незаконным и отменили постановление антимонопольного органа в части наложения штрафа, превышающего 600 000 рублей, и указали на отсутствие оснований для признания правонарушения малозначительным».

Решение Арбитражного суда Хабаровского края поделу № А73-10733/2015 от 28.09.2015 года, оставленному в силу Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2016 г. и Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.05.2016 г. по заявлению ТСЖ «Триумф Плюс» о признании незаконным решения и предписания антимонопольного органа.

«По итогам рассмотрения дела комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 25.06.2015 № 11, в соответствии с которым:

• установлено доминирующее положение ТСЖ с долей 100 % на рынке услуг по предоставлению общего имущества в многоквартирном доме для размещения средств связи (пункт 1);

• ТСЖ признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившееся:

• в настаивании на оформлении с ООО «ХДС» отношений по поводу размещения на общем имуществе в МКД оборудования связи путем заключения возмездного договора, предусматривающего взимание с оператора связи платы;

• во взимании платы за предоставление конструктивных элементов МКД для размещения на них оборудования связи ООО «ХДС» с целью оказания услуг связи собственникам и нанимателям помещений в МКД, расположенном по адресу: г.Хабаровск, ул. Воронежская, д. 38А (пункт 2);

• решено выдать ТСЖ предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3).

Выданным предписанием от 25.06.2015 № 4 Хабаровское УФАС России по существу указало на необходимость прекращения ТСЖ нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; прекратить взимание платы за предоставление конструктивных элементов здания МКД для размещения оборудования ООО «ХДС»; не допускать действий по взиманию платы в нарушение действующего законодательства».

Далее указанное ТСЖ также признано виновным в правонарушении по части 2 ст. 14.31 КоАП РФ на основании Постановления Управления антимонопольной службы Хабаровского края от 19.01.2017 года и наложен штраф 100 000 рублей. Решением Арбитражного суда Хабаровского края по делу №А73-2391/2017 по жалобе ТСЖ штраф снижен до 50 000 рублей. Постановлением № 06АП-3922/2017 от 09.10.2017 года Шестого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Хотя еще в 2013 году вышло письмо Федеральной антимонопольной службы России № АЦ/51348/13 от 18.12.2013 г.  «Рекомендации по вопросам, связанным с квалификацией действий организаций, оказывающих услуги по управлению многоквартирными жилыми домами…», о котором, по-видимому, в региональных управлениях не знают.

 В письме указано следующее: «…При этом согласно постановлению ФАС Северо-Кавказского округа от 04.05.2010 по делу № А53-22727/2009-с4-10 усложненный порядок заключения, изменения либо расторжения договора управления многоквартирным домом не может служить основанием для безусловного признания доминирующим положения управляющей организации, с которой такой договор заключен.

Таким образом, хозяйствующий субъект не может быть признан занимающим доминирующее положение в границе дома (нескольких домов), находящихся под его управлением только потому, что он является единственной организацией, выбранной собственниками, поскольку собственники помещений могут в любое время изменить способ управления многоквартирным домом и выбрать другой хозяйствующий субъект для управления многоквартирным домом.

Учитывая изложенное, географическими границами рынка являются административные границы муниципального образования (с уточнением географических границ в каждом конкретном случае).

На основании изложенного, установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по управлению многоквартирными домами, на соответствующем товарном рынке, возможно в географических границах административного образования, если доля таких организаций удовлетворяет условиям, установленным в статье 5 Закона о защите конкуренции».

Однако с 2016 года году появились положительные изменения в виде поворота судебной практики по вышеуказанным видам споров.

Определением ВС РФ № 304-КГ16-1613 от 04.07.2016 года по делу № А45-646/2015 признано незаконным Предписание Антимонопольного органа Новосибирской области о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем обеспечения беспрепятственного доступа оператора связи к конструктивным элементам здания и конструктивным элементам помещений здания с целью проведения работ и технического осмотра оборудования ТСЖ «Кропоткино,108» и отменены решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.05.2015 г., постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015 г. и постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.11.2015 г.
об отказе в признании незаконным ненормативного акта государственного органа.

«…Также следует отметить, что при размещении и эксплуатации оборудования, необходимого для оказания услуг связи гражданам, проживающим в многоквартирных домах, оператор связи обязан руководствоваться также нормами статьи 6 Федерального закона РоссийскойФедерации от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», в соответствии с которыми организации связи вправе осуществлять строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи при наличии соответствующего договора ссобственником или иным владельцем зданий. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное непредусмотрено федеральными законами.

С учетом вышеизложенного, Судебная коллегия полагает, что антимонопольный орган и суды трех инстанций ошибочно признали ТСЖ «Кропоткина 108» в рассматриваемых правоотношениях в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта в смысле, придаваемом этому понятию положениями пункта 5 статьи 4, статьи 5 и части 1 статьи 10 Закона озащите конкуренции. Соответственно, отказ в допуске к общему имуществу многоквартирного дома в отсутствие договора или соответствующего решения общего собрания собственников о предоставлении имущества без заключения договора, соответствовал действующему законодательству и не ущемлял права оператора связи».

Аналогичное Определение вынесено Верховным судом РФ 25 декабря 2017 года по делу № А60-39838/2016, которое признало незаконным решение и предписание УФАС Свердловской области о прекращении нарушения управляющей компанией антимонопольного законодательства в виде непредоставления доступа оператору связи в отсутствие договора и согласия собственников МКД на размещение оборудования в многоквартирном доме.

Арбитражный суд Свердловской области 25.11.2016 г. по делу № А60-39838/2016 отказал в признании незаконным предписания антимонопольного органа, но Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 г. с учетом дополнительного постановления от 12.04.2017 решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении требования ЗАО «УК «РЭМП Железнодорожного района», решение и предписание управления в части выводов в отношении ЗАО «УК «РЭМП Железнодорожного района» признаны недействительными. В остальной части решение суда от 25.11.2016 оставлено без изменения. Суд Уральского округа поддержал решение апелляции.

И совсем свежее Определение Верховного суда РФ № 306-КГ17-17056 от 01 марта 2018 года по делу № А55-16550/2016.

Решением суда Самарской области от 17.01.2017 года признано незаконным решение антимонопольного органа Самарской области от 27.04.2016 г., Предписание и Постановление № 399-11778-16/6 об административном правонарушении от 12.10.2016 г. о привлечении управляющей компании к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2017 года решение суда первой инстанции отменено и принято решение об отказе в удовлетворении требований управляющей компании, которое оставлено в силе Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 15.08.2017 года.

Однако Верховный суд своим Определением от 01 марта 2018 года отменил Постановления апелляционного и кассационного суда и признал законным решение суда первой инстанции, сделав важные для урегулирования отношений между управляющими организациями и провайдерами, следующие выводы:

«…Наличие у ряда жителей дома интереса в доступе в сеть Интернет и заключение частью жителей договоров на предоставление таких услуг с обществом «Ростелеком» не означает, что оператор связи вправе по своему усмотрению размещать оборудование в технических и иных помещениях дома в отсутствие согласия большинства собственников помещений в многоквартирном доме, данного в с соответствии с частью 4 статьи 36 Жилищного кодекса по результатам голосования на общем собрании, и без внесения соразмерной платы, взимаемой в интересах всех собственников, как это предусмотрено пунктом 3 статьи 6 Закона о связи.

Соответственно, вывод судов о том, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с абонентом, является достаточным основанием для размещения оператором связи своего оборудования, является неправильным. Материалы дела также не свидетельствуют о том, что общество «Ростелеком» было поставлено в худшее положение по сравнению с конкурирующими хозяйствующими субъектами. Напротив, иные операторы связи использовали технические помещения для установки своего оборудования на возмездной основе. Учитывая изложенное, со стороны управляющей компании не допущено злоупотребление в форме отказа (уклонения) от заключения договора, либо иных действий, которые могли быть сочтены в качестве недобросовестного 11 и антиконкурентного поведения по отношению к обществу «Ростелеком». Антимонопольный орган вмешался в гражданско-правовой спор между оператором связи и управляющей компанией, выйдя за пределы установленных законом полномочий, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования».

Таким образом, здравый смысл восторжествовал в очередной раз после многократных и многолетних судебных споров руководителей и юристов управляющих организаций, а толкование, в указанных положительных решениях судами закона, сделано, исходя из совокупного анализа норм права, а не исключительно в подтверждение какой-либо однобокой позиции, все чаще позволяет рассчитывать и надеяться на справедливые решения судов в будущем. Ну, хотя бы в рассмотренном вопросе…

С уважением, Ильмира Носик

Обсудить статью и задать вопросы можно здесь.  

Условия признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта. Иммунитеты для определенных хозяйствующих субъектов в отношении установления для них фактов наличия доминирующего положения. Сфера применения запрета злоупотребления доминирующим положением. Разграничение полномочий ФАС России и иных контролирующих органов.

Понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В Мурманское УФАС России поступает большое количество жалоб о злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующих субъектов, которые, по установленных критериям, не являются доминантами и на них не распространяются запреты Закона о защите конкуренции. Либо поступают жалобы на действия доминанта, осуществляемые им в пределах предоставленных гражданских прав. В подобных случаях от антимонопольного органа требуют разрешить гражданско-правовой спор, что также выходит за пределы предоставленных полномочий (например, согласовать условия договора по спорным позициям).

Кто такой хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение? При каких условиях обычный хозяйствующий субъект приобретает статус «доминанта»? Почему индивидуальный предприниматель, реализующий продукты питания в небольших объемах (пусть даже он единственный в районе), не является доминантам и не подлежат контролю со стороны ФАС? Почему не любые действия доминанта являются злоупотреблением своим доминирующим положением?

Поскольку количество времени выступления ограничено, остановимся на общих моментах (без особенностей признания доминирующего положения для финансовых организаций, коллективного доминирования). Более полная информация бедует размещена в докладе на сайте Мурманского УФАС России.

Критерии определения доминирующего положения установлены в статье 5 Закона о защите конкуренции и включают себя качественные и количественные показатели доминирующего положения.

Качественные критерии:

1. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

То есть, доминирующее положение возможно тогда, когда у хозяйствующего субъекта есть реальная власть:

— оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

— устранять с определенного товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

— затруднять доступ на определенный товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

2. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта — субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

естественная монополия — состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О естественных монополиях»).

Например, услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах; услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; услуги по передаче электрической энергии; услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; услуги по передаче тепловой энергии; услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей; захоронение радиоактивных отходов; водоснабжение и водоотведение с использованием централизованной системы, систем коммунальной инфраструктуры; ледокольная проводка судов.

Иногда в Мурманское УФАС поступают жалобы на действия монополистов, к которым причисляют ТСЖ или арендодателя коммерческих площадей в торговом центре.

Количественные критерии.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов (если не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим, поскольку субъект не имеет возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке

2) доля которого на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%. В этом случае антимонопольный орган устанавливает наличие у хозяйствующего субъекта возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В случае, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%, процесс установления доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта включает:

а) оценку динамики доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая должна быть неизменной или подвержена малозначительным изменениям;

б) оценку относительного размера долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

в) оценку возможности доступа на товарный рынок новых конкурентов.

Существуют также специальные правила определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта в зависимости от специфики рынка.

Особенности признания хозяйствующего субъекта доминирующим установлены также федеральными законами (Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации, Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).

В отношении финансовых организаций применяются критерии доминирования, определенные постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)» и постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2007 № 409 «Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации».

Условия признания коллективного доминирования перечислены в части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

1.1. Иммунитеты в отношении установления фактов наличия доминирующего положения.

При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта особое внимание следует обратить на установленные в антимонопольном законодательстве иммунитеты в отношении отдельных хозяйствующих субъектов, выручка которых не превышает 400 миллионов рублей.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 264-ФЗ) введены иммунитеты для определенных Законом № 264-ФЗ хозяйствующих субъектов в отношении установления в отношении них фактов наличия доминирующего положения и заключения отдельных антиконкурентных соглашений.

Частью 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей.

Таким образом, два условия: в учредителях юридического лица только физическое лицо или несколько физических лиц (в том числе, индивидуальные предприниматели), выручка за последний год не более 400 миллионов рублей.

Вместе с тем, иммунитеты не будут применяться к такому юридическому лицу, если оно:

1) входит в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Данное исключение не применяется к:

— хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона;

— к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона;

— к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) является финансовой организацией;

3) является субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4) хозяйствующий субъект, имеющий в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов — юридических лиц;

5) хозяйственное общество, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

В силу части 2.2 статьи 5 Закона о защите конкуренции, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — индивидуального предпринимателя, не входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, если выручка от реализации товаров такого хозяйствующего субъекта — индивидуального предпринимателя за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

То есть, индивидуальный предприниматель не может быть признан доминантом, если он не входит в группу лиц с другим (другими) хозяйствующими субъектами и его выручка менее 400 миллионов рублей.

Не может быть признано доминирующим положением хозяйствующего субъекта — индивидуального предпринимателя:

— входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона;

— входящего в группу лиц с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами, единственным участником которого или каждого из которых являются одно или несколько лиц, входящих в группу с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона,

при условии, что суммарная выручка от реализации товаров таких хозяйствующих субъектов за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

2. Понятие злоупотребления доминирующим положением. Сфера применения запрета злоупотребления доминирующим положением.

Предпринимательская деятельность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, регулируется гражданским законодательством РФ с учетом особенностей, установленных антимонопольным законодательством.

В отношении предпринимательской деятельности такого хозяйствующего субъекта сохраняет свое действие принципы, установленные статьей 11 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), такие как равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, беспрепятственное осуществление гражданских прав.

Такой хозяйствующий субъект сохраняет свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении условий договора с учетом положений иных федеральных законов.

Вместе с тем, на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, также распространяются и предусмотренные гражданским законодательством обязанности: действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, не извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного положения.

Правовой запрет злоупотребления доминирующим положением, сформулированный в статье 10 Закона о защите конкуренции, включает в себя общий запрет злоупотребления доминирующим положением, а также перечень конкретных форм данного нарушения, который не является исчерпывающим.

В связи с этим злоупотреблением доминирующим положением может быть признано также любое деяние, которое прямо не запрещается конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, однако содержит все признаки злоупотребления доминирующим положением, определенные общим запретом злоупотребления доминирующим положением.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

При оценке действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, антимонопольный орган исходит из того, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Антимонопольный орган принимает во внимание требования специального закона, предоставляющего соответствующее право и определяющего порядок его реализации. Не может быть признана злоупотреблением доминирующим положением реализация хозяйствующим субъектом права тем способом и в той форме, которые прямо предписаны специальным законодательством.

В качестве примера возможно привести обращение МУП, которое занимается теплоснабжением. Для производства тепловой энергии, которая поставляется потребителям, предприятие покупает электрическую энергию у гарантирующего поставщика. Электрическую энергию получает, но не платит за нее. Гарантирующий поставщик, доминант, после неудачных попыток взыскать задолженность в судебном порядке (МУП продолжает не платить, несмотря на решения суда) пользуется предоставленным правом и вводит режим ограничения потребления электрической энергии. Поскольку ему нужно брать средства для покупки электрической энергии на оптовом рынке. В данном случае Мурманское УФАС России не устанавливало в действиях гарантирующего поставщика признаков злоупотребления доминирующим положением, поскольку есть специальные нормы, которые дают ему право ввести режим ограничения, поскольку, перед отключением, он предпринял иные возможные попытки для погашения задолженности.

2.1. Сфера применения запрета злоупотребления доминирующим положением. Разграничение полномочий ФАС России и иных контролирующих органов.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в редакции 275-ФЗ устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Злоупотреблением доминирующим положением, результатом которого является или может являться ущемление интересов неопределенного круга потребителей следует рассматривать, например, установление или поддержание доминирующим хозяйствующим субъектом монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

С момента вступления в силу новой редакции части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции заявления физических лиц о нарушении антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом путем ущемления их интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью, а также не связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции или не связанных с ущемлением интересов неограниченного круга потребителей подлежат направлению в соответствующий орган исполнительной власти наосновании части 3 статьи 8 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации».

1) Согласно пункту 1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, Роспотребнадзор является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей.

Таким образом, поступившее в антимонопольный орган заявление гражданина об ущемлении доминирующим хозяйствующим субъектом его интересов в связи с исполнением обязательств, возникающих из договорных или преддоговорных отношений направляются в Роспотребнадзор для рассмотрения в соответствии с компетенцией, поскольку в указанном случае гражданин должен пользоваться правами, предоставленными ему Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

2) Ущемление доминирующим хозяйствующим субъектом интересов гражданина может быть связано с нарушением правил предоставления коммунальных услуг.

Такие заявления антимонопольный орган направляет в соответствующий орган государственного жилищного надзора.

Согласно Положению о государственной жилищной инспекции Мурманской области, ее основными задачами являются: осуществление регионального государственного надзора в целях предупреждения, выявления и пресечения нарушений требований к:

— использованию и сохранности жилищного фонда независимо от его форм собственности, в том числе требований к жилым помещениям, их использованию и содержанию,

— использованию и содержанию общего имущества собственников помещений в многоквартирных домах;

— созданию и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, оказывающих услуги и (или) выполняющих работы по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах;

— предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах;

— нарушений ограничений изменения размера вносимой гражданами платы за коммунальные услуги;

— требований энергетической эффективности и оснащенности помещений многоквартирных домов и жилых домов приборами учета используемых энергетических ресурсов, требований к предоставлению жилых помещений в наемных домах социального использования (далее — обязательные требования).

3) Заявления об ущемлении интересов страховыми организациями направляются антимонопольным органом в Банк России, поскольку согласно пункту 18.4 статьи 4 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России осуществляет защиту прав и законных интересов акционеров и инвесторов на финансовых рынках, страхователей, застрахованных лиц и выгодоприобретателей, признаваемых таковыми в соответствии со страховым законодательством, а также застрахованных лиц по обязательному пенсионному страхованию, вкладчиков и участников негосударственного пенсионного фонда по негосударственному пенсионному обеспечению.

Заявления, связанные с нарушением правил подключения (технологического присоединения) к соответствующим сетям не рассматриваются как заявления о злоупотреблении доминирующим положениям.

В таких случаях по заявлению антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП).

2 апреля 2021 г. антимонопольная практика BCLP провела 2,5-часовой вебинар по постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 (далее – Постановление). Один из блоков этого вебинара, который как раз читала я, был посвящен вопросам доминирующего положения. Готовясь к вебинару, я поняла, что у меня есть материал еще как минимум на 1, а то и на 2 поста для блога. Поэтому сегодня, продолжая тему Постановления, я хочу поговорить о вопросах оценки доминирующего положения и его доказывания или опровержения в суде.

1. Оценка доминирующего положения

Приятно видеть, что Верховный Суд отходит от формального подхода к определению доминирующего положения, который основывался исключительно на определении размеров долей. В пунктах 8-9 Постановления Суд обращает внимание на необходимость анализа фактических обстоятельств и установления качественных критериев доминирующего положения.

а.          Разъяснения Постановления и SSNIP тест

Суд разъяснил, что положение хозяйствующего субъекта на рынке необходимо оценивать во взаимосвязи с положением его потребителей, конкурентов и потенциальных конкурентов. Данный подход соответствует подходу, закрепленному в так называемом SSNIP[1] тесте, который используется при определении доминирующего положения за рубежом. 

Вслед за SSNIP тестом Постановление исходит из того, что при определении доминирующего положения необходимо оценивать не только возможность потребителей переключаться на иной товар, но и:

• возможность производителей на соответствующем рынке расширить свое производство и удовлетворить спрос высвободившийся в результате ухода потребителей от гипотетического монополиста; и
• возможность потенциальных конкурентов – производителей на смежных рынках, быстро выйти на соответствующий товарный рынок и также подхватить высвободившийся спрос.

Верховный Суд говорит об этом в пункте 8 Постановления: только с учетом данных фактических обстоятельств можно реально оценить может ли хозяйствующий субъект в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рынке.

б.          Качественные критерии доминирующего положения

Суд напомнил, что при доле субъекта менее 50% обязательному установлению подлежат качественные критерии доминирующего положения, предусмотренные ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции:

— возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) 

— возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) 

— возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом формальный подход к установлению данных критериев недопустим. Например, отсутствие в исследуемый период фактов входа новых конкурентов на рынок само по себе не свидетельствует о том, что доступ на рынок затруднен. Это может быть связано с тем, что потенциальным конкурентам коммерчески неинтересно входить на этот рынок, например, потому что он профицитный (предложение и так превышает спрос) или деятельность на нем низкорентабельная.

Что касается субъектов, чья доля на рынке превышает 50%, важно помнить, что презумпция их доминирующего положения является опровержимой. То есть они, в свою очередь, также вправе доказывать, что в их случае ни один из качественных критериев, предусмотренных ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, не соблюдается. Если, несмотря на существенную долю, субъект реального влияния на рынок не оказывает, то его положение не может являться доминирующим.

в.          Битва титанов

Отдельно Суд подчеркнул, что при определении положения субъекта на рынке, нужно также оценивать возможность потребителей противодействовать субъекту. Так, например, если покупатель приобретает существенную долю товара продавца или по иным причинам является для него коммерчески значимым контрагентом, его рыночная власть и/или переговорная сила может не уступать силе продавца. В таком случае большая доля продавца на рынке сама по себе может не принести ему никаких преимуществ в переговорах. Правоотношения в таком случае будут формироваться не в условиях, когда контрагент – слабая сторона, а в условиях равноправия сторон. Соответственно, положение продавца не будет являться доминирующим по отношению к такому контрагенту.

1. Коллективное доминирующее положение

Я уже писала подробный пост про коллективное доминирование, поэтому много на этой теме останавливаться не буду. 

Ключевое разъяснение Постановления в отношении коллективного доминирования (п. 9) сводится к тому, что рыночная власть доминантов в таком случае может быть только совместной, а, значит, и влиять на общие условия обращения товара они могут только вместе. То есть если рынок находится под влиянием только одного субъекта, коллективного доминирования быть не может.

Это наиболее очевидно иллюстрируется на примере, когда на рынке действует 3 крупных игрока с долями 50%, 20% и 15% соответственно. Формально эти субъекты подходят под количественный критерий п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, так как их совокупная доля превышает 50%, а доля каждого больше долей других хозяйствующих субъектов и больше 8%. Однако нельзя исключить, что в реальности рыночная власть будет только у одного субъекта с долей 50%, так как только он будет иметь возможность оказывать решающие влияние на рынок. В таком случае на рынке будет только один доминирующий хозяйствующий субъект.

Суд подчеркивает, что на одном и том же рынке в один и тот же период времени не может быть установлено и единоличное, и коллективное доминирующее положение.

1. Доказывание доминирующего положения

Ни у кого не вызывает сомнений, что основным доказательством доминирующего положения является аналитический отчет. Верховный Суд в п.п. 53, 55-56 Постановления уделил внимание вопросам принятия и оценки аналитического отчета в качестве доказательства.

Так, например, Суд разъяснил, что непредставление возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом, является существенным нарушением установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Действительно, непредставление возможности ознакомиться с аналитическим отчетом вызывает разумные сомнения в том, что доминирующее положение устанавливалось. В продолжение этой мысли Суд указал, что аналитический отчет, составленный после окончания рассмотрения дела, не может быть принят судами. 

На самом деле в п. 55 Постановления был дан ответ даже на более широкий вопрос о том, в каком случае суды могут принимать новые доказательства, которые не анализировались антимонопольный органом при рассмотрении дела. Здесь Суд принял подход схожий с тем, который применяется при рассмотрении дел судами апелляционной инстанции: новые доказательства принимаются тогда, когда лицо обосновало невозможность их представления при рассмотрении антимонопольного дела. Представляется, что невозможность представления может быть обоснована, например, если лицо получило доступ к конфиденциальным материалам антимонопольного дела только в суде и ранее объективно не могло представить доказательства в опровержение.

Не менее важное разъяснение касается того, что аналитический отчет может быть подготовлен не только антимонопольным органом, но и лицами, обладающими специальными знаниями, по заказу лиц, участвующих в деле. Главное, чтобы он отвечал требованиям, предъявляемым законодательством к такого рода доказательствам. При этом суды вправе обязать как антимонопольный орган, так и иное лицо представить первичные материалы, на основании которых составлен аналитический отчет. Ранее в практике неоднократно встречалась позиция о недопустимости составления аналитических отчетов иными лицами, так как полномочия по анализу рынка есть только у ФАС России. 

Дополнительно о Постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 можно почитать:

—  обзор самых интересных разъяснений на сайте BCLP Russia;

— мой блог «Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 о некоторых вопросах применения антимонопольного законодательства: предложил ли Верховный Суд новые подходы к злоупотреблению доминирующим положением?»

— блог Александра Муравина «Поведенческий анализ как доказательство в делах о нарушении антимонопольного законодательства: подходы ФАС России и разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда от 04.03.2021 №2»

— блог Владислава Феклина «Оценка судами предписаний ФАС России // Что нового в Постановлении Пленума ВС РФ №2 от 04.03.2021?»

— блог Марии Бардиной «Особенности квалификации поведения хозяйствующего субъекта как «вертикального» соглашения или координации: разъяснения Верховного Суда»