Экспертиза договора
Добрый день!
помогите провести экспертизу договора,какие у меня могут быть риски ?( я выступаю в качестве «Партнер-Заказчик»).
И чем отличается договор франшизы от договора о партнёрстве и абонентском обслуживании бизнеса ?
-
Договор Стандарт с юр. лицом МАКЕТ-1
.doc
Уточнение от клиента
Договор прилагаю.
18 августа 2015, 06:18
18 августа 2015, 06:16, Ольга, г. Москва
Здравствуйте.
Выложите договор, пожалуйста.
18 августа 2015, 06:17
Александр Самарин
Юрист, г. Москва
И чем отличается договор франшизы от договора о партнёрстве и абонентском обслуживании бизнеса?
Ольга
Здравствуйте. По франшизе одна торона другой передаёт право использования исключительных прав, а в партнёрском соглашении такого может не быть.
Плюс франшиза подлежит регистрации.
Статья 1027. Договор коммерческой концессии
1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии
1. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме.
Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.
2. Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.
18 августа 2015, 06:21
Виктор Котов
Юрист, г. Москва
Здравствуйте!
В целом данный договор по своей юр. природе — договор возмездного оказания услуг по консультированию в определенной деятельности, или консалтинга. По предмету правоотношений этот договор отличается от договора передачи исключительного права (франшизы) тем, что по нему никакие исключительные права правообладателя не передаются. Здесь только есть особенность по недопущению конкурирования с исполнителем вне города заказчика, что имеет сходство с условиями договора передачи исключительного права.
Каких-либо подводных камней к договору я не вижу, за исключением гарантийной цены — п.4.2.1 договора. Непонятно, что это за сумма, почему используется такой термин. Если эта сумма в любой случае уплачивается исполнителю, то за что, если услуги заказчиком еще не были оказаны? Вообще за такие услуги оплата должны осуществляться по факту выполненных услуг, поэтому данная гарантийная цена, которую нужно уплатить, на мой взгляд, — кабальное условие и не совсем правомерное, поскольку вне зависимости от того, как будут оказываться услуги и будет ли выручка, данная часть вознаграждения должна быть уплачена исполнителю. Я бы рекомендовал данную часть вознаграждения исключить и работать с исполнителем только по факту оказанных им услуг.
18 августа 2015, 06:37
Наталья Янкина
Юрист, г. Великий Новгород
Здравствуйте, Ольга. Мне не нравится п.2.3.7.: Исполнитель обязан Прекратить поиски ведение переговоров, в том числе подписание договоров, с прочими Партнерами-Заказчиками в течении 6 месяцев с момента подписания договора на территории города ГОРОД ПАРТНЕРА.
В течение 6 месяцев можно успеть договор заключить ещё с кем-нибудь. Необходимо уточнить: Исполнитель обязуется не заключать аналогичных договоров с прочими Партнерами-Заказчиками на территории Города Партнера после подписания настоящего договора.
18 августа 2015, 06:49
Игорь Юрлов
Юрист, г. Москва
Здравствуйте, Ольга!
Поправлю коллег:
франшизе одна торона другой передаёт право использования исключительных прав, а в партнёрском соглашении такого может не быть
Самарин Александр
Неправильно так говорить. Франшиза — это лицензионный договор. По нему Вам предоставляется право использовать средства индивидуализации юридических лиц (кроме фирменного наименования) и товаров.
Плюс франшиза подлежит регистрации.
Самарин Алнксандр
Любой договор, связанный с импользованием зарегистрированных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации подлежит гос.регистрации.
И чем отличается договор франшизы от договора о партнёрстве и абонентском обслуживании бизнеса ?
«Партнерство» — это расплывчатое понятие. Под ним может скрываться все что угодно. А абонентское обслуживание — это вообще из другой оперы.
18 августа 2015, 06:59
Сергей Матвеенко
Юрист, п. Чертково
в абонентском договоре — по факту договор оказания услуг /не франшиза/- меня так же смущает название п.4.2.1 — гарантийная цены — слишком непонятный термин и
легкие деньги для исполнителя услуги ни за что — если так хотят то по факту у вас — должен быть прописан обеспечительный платеж по норме ст. 381.1 ГК РФ в этом случае при не наступлении определённых событий/например вам не окажут услугу/ данный платеж можно вернуть а у вас эта сумма по условиям договора невозвратная даже в случае неоказания услуг…
норма об обеспечительном платеже
Статья 381.1. Обеспечительный платеж
[Гражданский кодекс РФ] [Глава 23] [Статья 381.1]
1. Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.
При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.
2. В
случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
+ скорректировать и этот пункт п. 4.2.4… тут нужно настоять на следующем согласно норм ст.782 ГК РФ о договорах услуг —
Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.
-учитывая что вы заказчик — настаивайте на своейредакции договора пишите протокол разногласий — ваше право нужно убрать из текста кабальные пункты в отношении вас ..+ раздел ответственность сторон —пустой введите хотя бы пункт о начислении неустойки в отношении исполнителя например 0.5% от суммы ежемесячной абонплаты за каждый день просрочки оказания услуг исполнителем..
18 августа 2015, 07:00
Похожие вопросы
Можем доказать затраты в суде, если договор заключен с физлицом на ремонт?
Застройщик заканчивает строительство нашего жилого дома. По договору до 15 мая ожидаем окончание строительства.
С 1 Апреля застройщик переходит на наружные работы и участок по договоренности
Мы направили письмо, что с 1 1 апреля приступаем к внутренней отделке помещений. Предварительно, хотим перед 1 апреля вызвать строительного эксперта и провести экспертизу. Мы уже видим много недочетов и писали претензию застройщику. Можем ли мы самостоятельно исправить грубые ошибки…проведены не так трубы, не хватает труб на полотенце сушителей, для душа и прочее, что будет выходить в процессе.
Устраняют они как правило таким способом: просто скрывают или закрывают косяки гипсокартонном или еще как-то. Хочется заехать и жить, а не судиться по пол года без заселения в дом.
1.Можем потом подать в суд на возмещение затрат после 15 мая с экспертизой, которая сделана до начала ремонта (до 1 апреля)?
2. Можем доказать затраты в суде, если договор заключен с физлицом на ремонт? Хотим нанять физ лицо. Или обязательно надо юр. Лицо?
Вчера в 12:25, вопрос №3646982, Анжела Воловичева, г. Великий Новгород
Должен ли к договору прилагаться какой то акт или опись?
Договор доверительного управления имуществом недееспособного.
Добрый день уважаемые юристы, моя мама признана недееспособной и находится в интернате, в собственности имеет квартиру, хочу с опекой заключить договор доверительного управления. Посмотрите пожалуйста договор который они дали, вопросы следующие если у меня есть недвижимость могу ли я проживать в маминой квартире и может ли опека заставить меня сдавать квартиру? Я готова оплачивать сама коммуналку, сдавать не хочу. В договоре есть фраза про обособить имущество, что это означает? мама в квартире никогда не жила, личных вещей ее там нет, в акте опеки про это сказано. Можно ли данный договор зарегистрировать просто через МФЦ или нужен обязательно нотариус? Должен ли к договору прилагаться какой то акт или опись? Спасибо
Вчера в 09:59, вопрос №3646722, Виктория, г. Москва
1200 ₽
Вопрос решен
Недвижимость
Договор дарения квартиры
Договор дарения квартиры.
Прошу проанализировать проект договора дарения квартиры между близкими родственниками:
1) Нужно ли перевести слово «Одаряемый» в женский род. Как это принято?
2) п.1. «передает в собственность, принимает в собственность» нужно ли писать глаголы в прошедшем времени, если этот договор является и актом прима-передачи квартиры? (далее по тексту договора).
Еще момент с общим имуществом: в моем ДКП формулировка про него была идентичная, но вместе с квартирой мне перешла еще доля на участок по домом, которая фигурирует у меня в гос.услугах как имущество. Достаточно ли такой формулировки и сейчас, чтобы доля в поддомовом участке перешла тоже, чтобы она «не отвалилась»?
3) п.2 нужно ли конкретизировать какая выписка от какой даты? ведь номер записи в ЕГРН все равно один и тот же. Есть старая выписка, которую получил при покупке квартиры.
4) п. 3 обязан ли я (Даритель) по закону передать какие-либо документы на квартиру? Или этот пункт можно опустить? Документов то особо и нет, только мой ДКП и старая выписка.
5) Обязательно ли оценивать квартиру? Нормально, если мы не оцениваем квартиру в денежном эквиваленте?
6) п.12 — нужно ли как то еще конкретизировать про близкое родство? для налоговой.
7) п. 15 — не противоречит ли переход риска случайной гибели в момент регистрации пункту 3, о том, что квартира уже передана? Стоит ли написать, что риск переходит с момента подписания договора?
Правильно понимаю, что по такому договору не нужен акт приема-передачи? Достаточно такого договора?
9) Есть ли еще в договоре какие-либо риски, из-за которых может не пройти регистрацию или кто-то это потом может оспорить?
21 марта, 11:40, вопрос №3645502, Илья Титов, г. Нижний Новгород
В договоре ДДУ указано что передаваемая квартира должна соответствовать требованиям к квартире, которые указаны в разделе договора «Характеристики объекта»
Добрый день. В 2018 г. я заключил договор долевого участи на приобретение квартиры. На момент заключения договора в экспертизе проекта было указано что квартиры передаются с отделкой: пол — линолеум, сан узел -плитка , стены с обоями. В договоре ДДУ указано что передаваемая квартира должна соответствовать требованиям к квартире, которые указаны в разделе договора «Характеристики объекта» . Однако в данном разделе договора не указано что в квартире должна быть выполнена отделка.. нет описания стен, потолков.
Застройщик утверждает что он обязан передать квартиру в том состоянии и характеристиками. которые указаны в договоре.
Перед сдачей дому в эксплуатацию, Застройщик внес в проект изменения в котором указал что квартиры передаются без отделки.
Вопрос: обязан ли с Застройщик в моем случае передать квартиру в состоянии, которое было указано в экпертизе проекта и самом проекте которые действовали на момент заключения ДДУ , даже если эти характеристики не указаны в договоре ( пол — линолеум, стены обои, в ванной кафель, на кухне на стенах кафель на уровне рабочей поверхности)?
21 марта, 09:41, вопрос №3645285, Дмитрий, г. Москва
Пришла экспертиза адвокату не понравилось
Человек сидит с января в СИЗО. Полиция что то мутит. Пришла экспертиза адвокату не понравилось. Новую надо делать. Что делать?
21 марта, 06:45, вопрос №3645015, Наталья, г. Подольск
Реально ли вернуть деньги за франшизу. Хотела открывать спортивную секцию по франшизе,
Реально ли вернуть деньги за франшизу.
Хотела открывать спортивную секцию по франшизе, оплатила паушальный взнос, оплатила инвентарь. Долго не могла запуститься по семейным обстоятельствам. В итоге открылись, провели одно занятие и закрылись. Неудачным оказался зал, а новый найти потом подходящий не удалось. ПО факту по франшизе сейчас не работаем и хотели бы вернуть паушальный взнос. В итоге выяснилось, что франшиза по сути франшизой не является — договор заключен бизнес-партнерства, а не концесси как в случае франшизы полагается. И торговая марка, под которой работает организация, не зарегистрирована по факту. Эта торговая марка зарегистрирована совсем за другой организацией, которая занимается совсем другой деятельностью. Сейчас я хотела бы вернуть паушальный взнос, т.к. не работаю по этой «франшизе». Договор бизнес-партнерства заключался на физлицо, с расчетом на то, что в после запуска проекта будет открываться юрлицо и переооформляться договор. Актов выполненных работ не было. По условиям договора бизнес-партнерства этот взнос в случае моего отказа от работы — не возвращается, но дело в том, что по факту и франшизой-то не является то, что я оплатила. МОгу ли я вернуть деньги за так называемый паушальный взнос?
Договор коммерческой концессии: выгоды, ключевые моменты, подводные камни
Коммерческая концессия, за рубежом известная как «франшиза» или «франчайзинг» (от англ. franchise – привилегия) – это один самых известных и надежных способов масштабировать бизнес. Зародился он еще в XIX веке в США, а пика популярности достиг к середине XX столетия. И на сегодняшний день остается востребованным по всему миру.
Содержание
Форма и содержание договора франчайзинга
Существенные условия договора
Регистрация договора коммерческой концессии в Роспатенте
В каких случаях могут отказать
Что делать, если изменились условия договора
От теории к практике: подводные камни договора коммерческой концессии
Услуги патентно-адвокатского бюро «Гардиум»
Пожалуй, самый известный бренд, распространяющийся по франшизе и тем самым завоевавший всемирную популярность – это, конечно, McDonald’s. Но американский ресторанный гигант – далеко не единственный, кто сделал себе имя таким образом. Почти все его прямые конкуренты (Burger King, KFC), компании из других отраслей (IKEA, Auchan, Uber, Adidas, Victoria’s Secret), а теперь и множество российских брендов («Пятерочка», «Теремок», OZON) развивались и развиваются по франчайзинговой модели.
Более того, можно с уверенностью сказать, что большинство транснациональных корпораций работают по франшизе. А краеугольный камень этой модели – специфический тип договора. Так в чем же состоит его привлекательность?
Форма и содержание договора франчайзинга
Договор франчайзинга/франшизы (в терминах ст. 1027 ГК РФ «договор коммерческой концессии») – это двустороннее соглашение, по которому одна из сторон (правообладатель, франчайзер) передает другой стороне (пользователю, франчайзи) право использовать свои средства индивидуализации (напр., товарный знак, название, логотип), а также другую интеллектуальную собственность (секреты производства, ноу-хау) и даже деловую репутацию (на Западе известна под термином Goodwill), помогающие пользователю полностью выстроить бизнес по модели, разработанной правообладателем.
В свою очередь, франчайзи осуществляет денежные выплаты франчайзеру, чаще всего двух видов:
Паушальный взнос (от нем. рauschale – «толстый кусок») – единовременная выплата, как правило, производящаяся на самом старте работ и составляющая примерно 10% от общих начальных затрат. По факту это плата за передачу франчайзи основополагающей информации о бизнесе франчайзера: бизнес-бука, бренд-бука, рецептур и технологий и т.д.
Роялти (от англ. royalty – «королевская власть») – регулярная, обычно ежемесячная выплата за использование интеллектуальной собственности франчайзера. Может как высчитываться, исходя из реального ежемесячного оборота франчайзи (2-6%), так и быть фиксированной суммой.
Выгоден такой подход всем: и обеим сторонам договора, и конечным потребителям — клиентам компаний, открытых по франшизе. Судите сами:
Существенные условия договора
Договор коммерческой концессии относится к группе предпринимательских договоров, т.е. может быть заключен только между субъектами предпринимательской деятельности: юридическими лицами и ИП. Помимо этого, в нем обязательно должен быть учтен ряд условий, без которых соглашение, отраженное в договоре, не может быть признано законным. К этим т.н. «существенным условиям» относится:
-
Предмет договора: какие объекты интеллектуальной собственности франчайзер передает франчайзи.
-
Объем передаваемых пользователю исключительных прав: где и как он может использовать переданную интеллектуальную собственность.
-
Информация о платежах (паушальном взносе, роялти): размер и очередность выплаты правообладателю
-
Требование неразглашения конфиденциальной информации, переданной франчайзи, в первую очередь секретов производства.
-
Требование обязательного соблюдения стандартов производства товаров и/или оказания услуг, установленных франчайзером.
Также важно отметить, что в российском законодательстве зафиксирована обязательность письменной формы для договоров франшизы. Договоренности, осуществленные в любом другом виде, не могут рассчитывать на признание законности и правовую охрану.
Кроме того, обязательной является и предварительная регистрация франчайзером товарного знака в Роспатенте. По договору коммерческой концессии правообладатель может передавать пользователю какие угодно объекты интеллектуальной собственности, но среди них обязательно должен быть товарный знак (ТЗ). При этом необходимо приложить номер свидетельства о регистрации ТЗ, изображение знака и реквизиты владельца.
Другие возможные условия
Помимо существенных условий, стороны договора имеют право указать в нем и ряд других моментов. В отличие от вышеназванных, эти условия не обязательны, но грамотно составленный договор коммерческой концессии предполагает глубокую проработку договоренностей с целью минимизировать риски дальнейших конфликтов. Поэтому и данные аспекты желательно проработать:
-
Территория: где, в каких странах и регионах франчайзи имеет право использовать средства индивидуализации, переданные франчайзером.
При этом важно заранее договориться и о том, может ли франчайзи оказывать конкуренцию франчайзеру на тех территориях, которые уже входят в сферу интересов правообладателя. -
Срок: в течение какого срока будут действовать условия договора.
Также доступна опция оставить договор бессрочным. -
Возможность заключать договоры субконцессии: имеет ли право франчайзи передавать интеллектуальную собственность франчайзера третьим лицам по договорам, аналогичным тому, который заключен у него с правообладателем. И если да, то могут ли эти компании быть прямыми конкурентами франчайзера.
-
Вопросы ценообразования: нужно ли франчайзи согласовывать цены с франчайзером или он вправе проводить самостоятельную ценовую политику.
-
Расположение коммерческих помещений: где франчайзи может их арендовать или построить и должен ли в принципе согласовывать этот момент.
-
Порядок разрешения споров: каким образом и по каким каналам будут урегулироваться конфликты и разногласия, в каких случаях стороны имеют право обратиться в суд и т.д.
Обязанности сторон
Согласно ст. 1031 ГК РФ, по договору коммерческой концессии правообладатель обязан:
-
Зарегистрировать договор в Роспатенте.
-
Выслать пользователю всю необходимую для работы документацию.
-
Осуществлять регулярные консультации пользователя.
-
Контролировать надлежащий уровень производимых им товаров и/или оказываемых услуг.
В свою очередь, согласно ст. 1032 ГК РФ, пользователь берет на себя обязательства:
-
Использовать товарный знак правообладателя согласно условиям договора
-
Соблюдать режим коммерческой тайны относительно секретов производства, ноу-хау и другой конфиденциальной информации, полученной от правообладателя.
-
Соблюдать инструкции, регламенты и иные установленные правообладателем правила.
-
Предоставлять любые дополнительные услуги, на которые могли бы рассчитывать клиенты, если бы приобретали услугу или товар непосредственно у правообладателя
-
Обеспечивать высокий уровень качества товаров и/или услуг, заданный стандартами работы правообладателя.
Однако относительно последнего пункта важно помнить о том, что ответственность за это несет и сам правообладатель, только в его случае она будет не прямой, а субсидиарной (см. ст. 1034 ГК РФ)
Регистрация договора коммерческой концессии в Роспатенте
Итак, если франчайзеру и франчайзи удалось достигнуть взаимопонимания по основным пунктам договора и они готовы его подписать, это хорошо, но для того, чтобы документ получил полноценную правовую охрану, одного факта подписи мало. Главное условие ее получения – регистрация договора франчайзинга в Роспатенте. Разберемся с тем, как она проходит.
Порядок регистрации договоров франчайзинга установлен приказом Минэкономразвития №371 от 10.06.2016. Услуга эта платная. Госпошлина за ее оказание составляет:
3300 руб.
+ 11 500 руб. за каждый передаваемый товарный знак и/или знак обслуживания
+ 3300 руб. за каждый патент и др. подобные документы, которые расширяют предмет сделки
(подробнее см. в Постановлении Правительства №941 от 10.12.2008)
Вместе с оплатой пошлин необходимо подать заявление в Роспатент. Можно это сделать как по почте (по адресу: г. Москва, Бережковская наб., д. 30, корп. 1), так и через сайт ведомства. Роспатент проверит поступившую информацию, включая факт оплаты госпошлин, и если его все устроит, внесет сведения в реестр, после чего отправит заявителям уведомление о регистрации. Финальным аккордом является публикация информации о договоре в официальном бюллетене Роспатента. Максимально возможный срок прохождения процедуры составляет 68 дней.
Регистрация играет ключевую роль в успешном взаимодействии всех заинтересованных сторон. Без нее сделка признается ничтожной и последующие действия теряют смысл. Более того, если до момента регистрации франчайзи уже успел перечислить франчайзеру какие-то деньги, например паушальный взнос, а договор в итоге не зарегистрировали, франчайзи может потребовать деньги назад.
В каких случаях могут отказать
К сожалению, зарегистрировать договор франчайзинга в Роспатенте не всегда получается с первого раза. Нередко заявители совершают ошибки, которые приводят к отказу в регистрации. Что это могут быть за ошибки и на что, соответственно, следует обратить повышенное внимание:
-
Забыли приложить заявление.
-
Составили его на иностранном языке.
-
Нарушили правила подачи документов в электронном виде.
-
Не указали реквизиты документов, подтверждающих наличие у франчайзера исключительных прав.
-
Не обратили внимание, что срок действия ТЗ истекает раньше срока действия договора
-
Франчайзер забыл о том, что владеет исключительной лицензией на товарный знак (что означает невозможность работы под ним кого-либо еще)
Что делать, если изменились условия договора
Помимо собственно момента регистрации договора, франчайзер и франчайзи уже во время его действия обязаны уведомлять Роспатент о вносимых в договор изменениях. За их регистрацию государственное ведомство также возьмет пошлину:
2500 руб.
+ 11 500 руб. за каждый товарный знак
+ 850 руб. за каждый патент и др. подобные документы, которые расширяют предмет сделки
Данный процесс в целом ничем не отличается от процедуры регистрации самого договора и начинается с подачи заявления по форме, утвержденной Роспатентом.
От теории к практике: подводные камни договора коммерческой концессии
При всех выгодах и удобстве договоров франчайзинга участникам этих отношений, в особенности потенциальному франчайзи, который планирует купить уже существующую франшизу, следует помнить о возможных проблемах и подводных камнях. На что же необходимо обратить пристальное внимание непосредственно в момент заключения договора, чтобы избежать проблем в будущей деятельности:
Услуги патентно-адвокатского бюро «Гардиум»
Эксперты «Гардиума» помогут в составлении и регистрации договора франчайзинга в Роспатенте. Можем как скорректировать имеющийся вариант, привести его в соответствие с текущими законодательными нормами, так и подготовить с нуля, руководствуясь вашими пожеланиями и особенностями бизнеса.
Помимо этого, грамотно заполним заявление, рассчитаем и оплатим пошлину и самостоятельно обратимся в Роспатент, избавив вас от излишней бюрократии и бумажной волокиты. После этого вы сможете в Личном кабинете подключиться к системе мониторинга, чтобы следить за сроком действия договора франшизы и прав на товарный знак.
Стоимость услуги – от 24 900 руб. (+6000 руб. за перевод на английский язык) + оплата пошлин по базовым ставкам Роспатента.
Регистрация договора
франчайзинга ―
18 900 ₽
Заказать
В Гражданском кодексе РФ нет таких понятий, как договор франчайзинга, франчайзер и франчайзи. Документы, которые заключают между собой правообладатель и пользователь (приобретатель), называются договор коммерческой концессии или лицензионный договор. Нет жестких правил по их составлению, но без помощи опытного юриста не обойтись. Расскажем, на что обратить внимание, прежде чем поставить свою подпись под соглашением о продаже франшизы.
- Договор коммерческой концессии или лицензионное соглашение?
- Составление договора
- 15 пунктов: на что обратить внимание перед подписанием договора
- Ответственность за несоблюдение пунктов концессионного соглашения
По договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав. Это право на товарный знак, знак обслуживания, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение и секрет производства (ноу-хау).
В документе юрист обязательно прописывает:
- способы использования комплекса исключительных прав,
- предмет договора,
- требования к качеству товаров, работ и услуг,
- размер и способы выплаты вознаграждения.
Заключать концессионное соглашение без товарного знака нельзя. Это требование изложено в статье 1027 Гражданского кодекса РФ.
По лицензионному договору лицензиар предоставляет лицензиату (за деньги или безвозмездно) право использовать один или несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. При этом наличие товарного знака — не обязательное условие заключения договора. В этом заключается принципиальное отличие от договора коммерческой концессии.
Какой из двух вариантов выбрать? Если бизнес давно работает, он систематизирован, все процессы прописаны, то лучше заключать договор коммерческой концессии.
Если у франчайзера нет товарного знака, бизнес не до конца регламентирован и стандартизирован, то разумно заключить лицензионный договор.
Неправильно считать, что если франчайзер предлагает заключить лицензионный договор, то в его бизнесе что-то недоработано. Есть прекрасные франшизы, в которых собственник умышленно не хочет передавать право на товарный знак. Он готов предоставить всю «начинку», но предлагает франчайзеру развивать ее под другой вывеской.
Не существует шаблонных договоров концессии, так как специфика бизнеса у всех разная. Нет строгих требований к структуре и содержанию. Чем подробнее юрист прописывает в документе все нюансы, тем легче в будущем избежать спорных ситуаций, которые могут привести к расторжению договора.
Тут может быть полезным опыт предпринимателей, которые уже открыли франшизу. Попросите рассказать о своем опыте, с какими проблемами столкнулись, какие спорные ситуации возникали. Это не обязательно должен быть какой-то аналогичный бизнес. Кто-то торгует металлом, а кто-то производит конфеты ручной работы. Бизнес-процессы везде схожи.
Доверить подготовку договора коммерческой концессии лучше юристу, у которого есть опыт составления аналогичных документов.
Чтобы убедиться в квалификации специалиста, позвоните его предыдущим заказчикам и получите от них отзыв. Хорошо, если у юриста богатая судебная практика: запросите номера дел, которые он вел по расторжению концессиональных договоров, по урегулированию отношений сторон.
Чем отличаются франшизы в разных сферах бизнеса
Здорово, если юрист работает с объектами интеллектуальной собственности и является патентным поверенным, аккредитованным в Роспатенте. Такой специалист не просто подготовит договор, а еще оценит его с практической точки зрения. Он знает, как работать с объектами интеллектуальной деятельности, и подскажет, какие из них стоит передать по договору коммерческой концессии.
На разработку и согласование договора коммерческой концессии уходит от 30 до 90 дней. Юристу необходимо погрузиться в специфику работы компании, чтобы учесть все нюансы и смоделировать возможные спорные ситуации. Потом франчайзер и франчайзи тщательно изучают проект договора и в конструктивном диалоге его дорабатывают.
В процессе работы над концессиональным соглашением одна из сторон может решить, что ей не стоит вступать в это партнерство. Кто-то и вовсе понимает, что не готов делиться, поэтому отказывается от создания собственной франшизы.
Всё, что перечислим ниже, актуально для обеих сторон: и для франчайзера, и для франчайзи.
1. Договор надо читать. Мы для себя выявили статистику, что только каждый десятый франчайзи читает его от первой до последней страницы и делает это внимательно. Читайте вместе с юристом. Не стесняйтесь задавать вопросы, если что-то непонятно. Не торопитесь ставить свою подпись, пока не проясните для себя все пункты.
Юристы в договор концессии одной из крупных франшиз включили следующий пункт: «Если вы дочитали до этого места, то обратитесь в отдел маркетинга за призом». Приходят единицы.
2. Обязательным предметом договора коммерческой концессии является наличие товарного знака. К необязательным относятся: право на логотип, брендбук, фирменный стиль, персонажей, на коммерческую информацию и правила работы с клиентами, на доступ к CRM-системам, права на лекала и дизайн (если это одежда), фотографии и так далее.
Товарный знак индивидуализирует предпринимательскую деятельность. Он должен быть зарегистрирован в Роспатенте. Франчайзер передает своему франчайзи исключительное право на название и графическую часть. Должен быть указан срок (или бессрочное пользование) и сумма вознаграждения за передачу прав.
Франчайзи в реестре товарных знаков должен проверить его номер, срок действия и виды деятельности (чтобы соответствовал). Важно, чтобы правообладателем товарного знака было то же юридическое лицо или ИП, с которым покупатель франшизы собирается заключить соглашение. Если это не так, то цепочку передачи прав пользования товарным знаком по субконцессии должно быть легко отследить.
Открытие франшизы в общепите: что надо знать франчайзи
3. В договоре коммерческой концессии для франчайзи должны быть прописаны все способы использования товарного знака, логотипа и фирменного стиля. В какой социальной сети, на каком сайте, при каком способе переадресации, можно ли использовать на выставках… То, что не прописано, значит — не предоставлено.
4. Права и обязанности сторон. Их надо просто читать и вчитываться. Это общие нормы, которые прописаны в ГК РФ.
5. Обратите внимание, осуществляет ли правообладатель обучение сотрудников франчайзи и в каком объеме. Сейчас на это идет не каждый франчайзер, так как учеба требует ресурсов и времени.
6. Уточните, на какой территории франчайзи действует право использования комплекса исключительных прав (Российская Федерация, в границах субъекта или муниципального образования, района, улицы).
Например франчайзи открывает магазин в Екатеринбурге и уверен, что под этой маркой он будет в городе один. В это время в другом районе открывается вторая точка по этой же франшизе. Значит, комплекс исключительных прав распространялся по договору на какую-то ограниченную территорию.
7. Надо обращать внимание на размер, порядок и способы выплаты вознаграждения за пользование франшизой. Безвозмездных договоров коммерческой концессии не бывает. Размер взносов, периодичность выплаты, отчетность — эти вопросы должны быть четко прописаны в договоре.
Сегодня больше всего судебных процессов возникает из-за невыплаты. Когда франчайзи решает, что он больше не хочет работать по франшизе, и перестает платить франчайзеру.
8. Важно прописать процесс выбора и согласования офиса. Есть ли у франчайзера особые требования к помещению, например санитарно-технические. Чтобы не получилось так, что франчайзи открыл точку, а собственник появился на открытии и решил, что это место не подходит.
9. Определите порядок и срок открытия точки. Лучше прописать срок, в течение которого франчайзи должен открыть точку. Если этого не происходит, то какая предусмотрена за это ответственность.
Одним из поводов для судебных разбирательств становится ситуация, когда предприниматель заходит во франшизу, платит взнос, а точку не открывает, так как не может найти подходящее помещение. В итоге франчайзи «остывает» и отказывается от сделки.
10. Решите, за чей счет рабочие будут делать ремонт, внутреннее оформление торговой точки, офиса, зала. Если в договоре этого не прописано, то у франчайзи могут возникнуть претензии, что франчайзер ему не помогает.
11. В разделе «Контроль качества» должен быть четко определен порядок и способы контроля качества производимых франчайзи товаров или оказываемых услуг.
Топ-7 ошибок франчайзи
12. В договоре концессии важно обозначить, рекламирует ли франчайзер своих франчайзи. Входит оплата за маркетинг и рекламу, которую проводит владелец франшизы, в паушальный взнос или нет. Например есть такие франшизы, в которых каждая сторона сама выбирает для себя подрядчика для проведения рекламных кампаний.
13. Обращать внимание на систему штрафов, порядок выплаты и виды нарушений. Рекомендуем писать не просто «несет ответственность», а прописывать конкретные ситуации и четкие суммы. Например за разглашение информации — штраф 100 000 рублей, за претензию от потребителя — штраф 50 000 рублей.
Не используйте слово «убытки». Взыскать их нереально, так как придется доказывать причинно-следственную связь. Когда франчайзи читает договор концессии и видит конкретные суммы, а не просто «убытки», у него сразу просыпается интерес к документу. Он уже внимательнее читает каждый пункт. Человек понимает, что его ответственность измерима, у нее есть цена.
14. Условия и порядок расторжения договора коммерческой концессии — один из важнейших пунктов. Все, что не прописано отдельно, регулирует гражданский кодекс. Подробно составленный, этот раздел в последующем позволит сторонам цивилизованно выйти из договорных отношений.
Расторжение договора часто становится поводом для судебных споров. Потому что стороны прописывают только общие понятия, без конкретики. Например мало написать «не соответствует качеству предоставления услуг». Надо перечислить критерии, по которым идет оценка.
15. Для франчайзера важно определить объем предоставления конфиденциальной информации и порядок обращения с ней. Если вы вводите на предприятии режим коммерческой тайны, то должны понимать, что ее надо хранить как с одной, так и с другой стороны. Убедитесь, что закрытая информация не опубликована у вас на сайте или в презентации франшизы. Иначе это может стать основанием для расторжения договора со стороны франчайзи.
Для франчайзера — это убытки от расторгнутых договоров. Для франчайзи — потеря вложенных денег. Нередко бывает, что франчайзи в судебном порядке расторгает договор из-за некорректной формулировки. Как следствие — все остальные пользователи франшизы также от нее отказываются. Вся конструкция рассыпается, как карточный домик. Это огромные убытки для франчайзера.
Использование договора франчайзинга в предпринимательской деятельности весьма популярно. Организация бизнеса через систему франшизы позволяет владельцу торгового знака получать пассивный доход. Франчайзинг может быть удобным инструментом для структурирования группы компаний с целью формирования одного центра формирования прибыли.
Но еще договор франчайзинга зачастую используется как прикрытие в схемах по дроблению бизнеса. О том, что такое этот договор и какие могут быть риски при его использовании, поговорим в статье.
Общие положения
По договору коммерческой концессии (франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Таким образом, договор коммерческой концессии может как заключаться на определенный срок, так и быть бессрочным.
Этот договор предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг — п. 2 ст. 1027 ГК РФ).
Договор коммерческой концессии в обязательном порядке подлежит регистрации в Роспатенте (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Если какое-либо из существенных условий будет отсутствовать, договор не будет зарегистрирован.
В договоре обязательно должны присутствовать следующие существенные условия:
- предмет договора: какой объект/объекты интеллектуальной собственности передаются в пользование;
- размер и порядок выплаты вознаграждения правообладателю. Обычно это единовременный платеж, а затем регулярные (ежемесячные, ежеквартальные) платежи правообладателю;
- как разрешено использовать предоставленные объекты интеллектуальной собственности;
- условие о неразглашении секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной информации;
- требование соблюдать установленные стандарты качества товаров и оказываемых услуг качеству аналогичных товаров и услуг правообладателя.
Дополнительно могут быть указаны:
- территория, на которой можно использовать объекты интеллектуальной собственности;
- срок действия договора;
- возможность заключать договор субконцессии;
- требование не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора;
- запрет для пользователя заключать договоры коммерческой концессии с конкурентами правообладателя;
- обязанность пользователя согласовывать с правообладателем расположение коммерческих помещений;
- требование к пользователю реализовывать товары и услуги по назначенным правообладателем ценам.
По договору франчайзинга правообладатель обязан (ст. 1031 ГК РФ):
- предоставить пользователю всю необходимую документацию для осуществления деятельности;
- зарегистрировать договор франчайзинга в Роспатенте;
- консультировать пользователя;
- контролировать качество производимых пользователем товаров или оказываемых услуг.
В свою очередь, пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):
- использовать предоставленный товарный знак указанным в договоре образом;
- сохранять в тайне секреты, ноу-хау и другую конфиденциальную информацию правообладателя;
- действовать согласно инструкциям и указаниям правообладателя;
- предоставлять клиентам все дополнительные услуги, которые они могли бы получить, если бы приобретали товар или услугу у правообладателя;
- обеспечивать качество товара или услуг на уровне аналогичном уровню правообладателя.
Важно понимать, что правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии (ст. 1034 ГК РФ).
Кроме того, по договору франчайзинга объектом выступают исключительные права. Это означает, что правообладатель товарного знака должен предварительно зарегистрировать его. А в сам договор должны быть включены номер свидетельства о государственной регистрации товарного знака, реквизиты его владельца и приложено само изображение товарного знака.
Налоговые риски использования договора
Договор коммерческой концессии достаточно широко используется в практике при организации бизнеса группы лиц.
Изначально франчайзинг предполагает ведение под единым товарным знаком деятельности несколькими независимыми друг от друга субъектами, разделенными, как правило, по какому-то признаку — территориально, по количеству населения в регионе присутствия, масштабу деятельности.
Вместе с тем, использование франшизы объединяет субъектов ведения бизнеса: общие вывески, общие маркетинговые ресурсы или стратегии, единые правила ведения бизнеса и т.д.
Данные обстоятельства дополнительно привлекают внимание со стороны налоговых органов. Например на сайте ФНС России размещена публикация под заголовком «Как работать по франшизе и не попасть на дробление бизнеса», что уже дает понимание о векторе налогового контроля в данной сфере.
В судебной практике также имеются случаи предъявления претензий со стороны налоговых органов к бизнес-моделям, построенным по методу франчайзинга.
Показательным примером может служить нашумевшее «Дело KFC» (дела № А32-45354/2017, № А32-44581/2017, № А32-44543/2017, № А32-46644/2017). Налоговый орган посчитал, что франшиза использовалась исключительно с целью дробления бизнеса. Основанием для этого послужили следующие выводы:
- у 11 компаний пользователей один общий учредитель;
- единый управленческий аппарат;
- общая бухгалтерия;
- все сотрудники проходили собеседования и получали заработную плату в центральном офисе;
- право подписи в банковских документах одной организации группы компаний предоставлялось работникам, оформленным в других организациях группы компаний;
- один IP-адрес, с помощью которого осуществлялся доступ к системе «Банк-клиент»;
- между компаниями осуществлялось беспроцентное финансирование, что противоречит смыслу создания независимого коммерческого субъекта, нацеленного на извлечение прибыли;
- расходы по приобретению и страхованию основных средств несут одни организации, а доходы от эксплуатации основных средств получают другие участники группы;
- остатки продукции, мебель, кухонное торговое оборудование переходят от компании в компанию без оформления сделок купли-продажи, аренды и т.д.;
- учет входящей корреспонденции, адресованной организациям группы компаний, ведется в едином журнале с единой сквозной регистрацией входящих номеров.
В совокупности все эти признаки свидетельствовали об искусственном дроблении и убедили суд в налоговых злоупотреблениях.
Другим примером дробления бизнеса с использованием договора франчайзинга является дело ООО «КСК-М», где под дробление попала торговля топливом через АЗС (постановление АС Волго-Вятского округа от 31.03.2021 по делу № А11-2223/2017). В указанном деле суд также встал на сторону налогового органа, признав наличие схемы по искусственному дроблению бизнеса по следующим основаниям:
- правообладатель и пользователи по договору коммерческой концессии являются аффилированными лицами — общие учредители;
- все компании использовали один сайт, зарегистрированный за правообладателем, на которым размещались его контактные данные, а данные о правообладателях отсутствовали;
- расходы на содержание сайта нес только правообладатель;
- договоры коммерческой концессии со стороны пользователей не исполнялись, оплата по договору не вносилась;
- сотрудники правообладателя одновременно являлись работниками в компаниях пользователей.
Стоит отметить, что претензии со стороны налоговых органов к договору франчайзинга могут возникнуть не только в связи с дроблением бизнеса. Поводом для доначислений может также послужить размер вознаграждения, уплачиваемое пользователем.
Мы обнаружили несколько кейсов, в которых основанием для предъявления налоговых претензий послужила нерыночная цена сделок, по передаче товарных знаков (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2015 по делу № А40 23890/14, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18.04.2017 по делу № А36-3051/2016). Объединяет данные дела то обстоятельство, что рыночная цена сделки определялась на основании проведенной экспертизы.
Рекомендации по минимизации налоговых рисков
Анализ судебной практики позволил нам выделить основные признаки использования франшизы с целью налоговых злоупотреблений:
- отсутствие фактуры, характерной для договора коммерческой концессии (договор заключен только «на бумаге»);
- невыплата или неполная выплата роялти;
- взаимозависимость сторон договора;
- предоставление франшизы только одной компании или ИП;
- смешение сырья, персонала и денежных потоков между сторонами.
С учетом проведенного анализа мы рекомендуем с целью минимизации налоговых рисков при построении бизнеса на основании договора коммерческой концессии учитывать следующие ключевые моменты
1. Содержание франшизы. Правообладатель должен иметь коммерчески привлекательную для всех третьих лиц модель работы по франшизе, которая бы предусматривала не только выплату вознаграждения со стороны пользователей, но и использование ими деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.
Например, правообладатель может предоставить не только право пользования своим товарным знаком, но также проводить обучение персонала пользователей, внедрить на складах пользователей свою систему хранения товаров. В качестве маркетингового преимущества для пользователей можно использовать возможность размещение ими своих контактных данных на сайте правообладателя или упоминание пользователей в социальных сетях на аккаунте правообладателя.
2. Открытость франшизы. Информация о франшизе и условиях её приобретения должна быть размещена правообладателем в открытом доступе. Любое третье лицо должно иметь возможность приобрести франшизу. В связи с этим рекомендуется исключить случаи, когда договор франшизы заключен только с одной компанией и в течение длительного периода времени другие договоры отсутствуют.
3. Независимость сторон. Правообладатель должен быть полностью независим с пользователями франшизы. Независимость предполагается не только по принципу подконтрольности, родственных связей, но также должны отсутствовать пересечения по персоналу, аутсорсинговым компаниям, местам регистрации, банком обслуживания, использованию имущества. В связи с этим целесообразней не сдавать имущество, например, склады в аренду от правообладателя пользователям.
4. Цена франшизы. Несмотря на то, что налоговые органы не могут проводить контроль цен в порядке главы V.1 НК РФ между лицами, не являющимися взаимозависимыми, тем не менее многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может стать поводом для проверки цены на основании ст. 54.1 НК РФ. С учетом этого целесообразнее до заключения договора провести мониторинг цен по договорам коммерческой концессии в предполагаемой сфере деятельности.
5. Исполнение договора. Договор франшизы изначально предполагает комплекс взаимных прав и обязательств сторон, связанных с порядком использования товарного знака, обучению персонала пользователя, фирменной раскладке продукции и т.д. Все условия договора должны неукоснительно соблюдаться сторонами. Для этого у правообладателя должны иметься необходимые ресурсы: персонал, который проводит обучение, менеджеры, которые следят за развитием франшизы, зарегистрированные права на товарный знак, право на сайт и т.д. Исполнение взаимных обязательств должно подтверждаться соответствующими отчетами, в которых бы был подробно описан комплекс выполненных действий с каждой стороны.
Кроме того, стороны иногда могут не до конца выполнить свои обязательства по договору. Предусмотренная договором система штрафов и неустоек должна также исполняться сторонами. Другими словами, договор не должен существовать только «на бумаге». В случае проверки инспекторы должны видеть реальную деятельность по договору от обоих участников, которая документально зафиксирована.
В России правовое регулирование отношений франчайзинга осуществляется путем регламентации договора коммерческой концессии в нормах ГК РФ, что существенно сужает регулирование соответствующих предпринимательских отношений. Следует констатировать, что правовое регулирование в России не вполне отражает сущность франчайзинга как способа организации и осуществления предпринимательской деятельности.
Серьезным просчетом нашего законодательства стало то, что оно свело отношения сторон по договору франшизы в основном к лицензионному соглашению — передаче за плату возможности пользоваться фирменным наименованием, товарными знаками, изобретениями и ноу-хау правообладателя.
Правоотношения в рамках коммерческой концессии утяжеляются такой обязательной формальностью, как государственная регистрация этих договоров и изменений к ним в Роспатенте, отсутствие такой регистрации влечет ничтожность договора и порождает очень серьезные правовые последствия для его сторон.
Существенным минусом франчайзинговых отношений по форме коммерческой концессии, которую нам предложил законодатель является потеря времени на регистрацию договора (2 месяца), более того, государственную регистрации подлежат все изменения договора коммерческой концессии и договоры коммерческой субконцессии, не говоря уже о расходах на уплату гос. пошлин за каждый акт гос. регистрации.
Между тем сущность франчайзинга состоит в передаче передового опыта, знаний от успешно работающих организаций другим, слабым в указанном отношении.
И именно поэтому, большинство компаний, использующих такую форму ведения бизнеса, как франчайзинг, не называют договоры с партнерами ни коммерческой концессией, ни франчайзингом.
В этой связи ряд предпринимателей во избежание формальностей, вызванных заключением договора коммерческой концессии, а также нежеланием правообладателя нести субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии (ст. 1034 ГК РФ) заменяют его комплексом договоров. А кто-то использует модель только одного вида договоров либо смешанный договор.
Так, при продаже франшизы бизнес-формата в случае отказа от договора коммерческой концессии могут быть заключены следующие договоры:
— лицензионный договор;
— агентский договор;
— договор поставки;
— договор совместной деятельности;
— договор возмездного оказания услуг;
— лизинговый договор;
— другие.
Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).
Договоры, заключаемые при передаче франшизы
от франчайзера к франчайзи
|
Наименование |
Элемент комплекса предпринимательской деятельности, |
|
Договор |
Франчайзер (правообладатель) обязуется предоставить Отступление от обозначенного предмета договора коммерческой концессии, т.е. отсутствие в нем условий о передаче прав на товарный знак или неточное обозначение этого знака, либо условий о коммерческом обозначении на практике приводит к тому, что суды не признают такой договор коммерческой концессией. |
|
Лицензионный |
Предоставление лицензиату права использования Эта модель договора наиболее близка к договору франчайзинга. Но между ними имеются и отличия, основные из которых состоят в том, что целью договора франчайзинга всегда является создание новых предпринимательских комплексов, лицензионные же договоры направлены на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности, вне зависимости от цели такого использования. Кроме того, предмет договора франчайзинга не ограничивается передачей объектов интеллектуальной собственности в пользование, а включает в себя также элементы договора на возмездное оказание услуг, товарищеского договора и даже договора купли-продажи. В отличие от лицензионного договора, где лицензиат во внешних отношениях выступает как лицо, отличное от лицензиара, а при франчайзинге франчайзи во взаимоотношениях с потребителями фактически идентичен франчайзеру. Лицензионный договор имеет более узкую направленность и призван содействовать рационализации производства на основе предоставления нематериальных объектов. Он не обязывает контрагентов работать в единой системе, тогда как условия договора франшизы исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в целом. |
|
Агентский |
Франчайзи (агент) обязуется за вознаграждение Это разновидность посредничества, направленная на продвижение товаров франчайзера, тем самым расширяется рынок сбыта. Как правило, франчайзер помимо комплекса исключительных прав в рамках агентского договора поставляет также товар, сбытом которого занимается франчайзи-агент, по результатам сбыта он получает от франчайзера агентско вознаграждение. Эта модель называется также обратным франчайзингом, специфической чертой обратного |
|
Договор |
Франчайзер (поставщик-продавец), осуществляющий Договор заключается в случае, когда франчайзер является одновременно монопольным собственником сырья, оборудования или материалов и берет на себя обязанность поставлять товары на предприятие франчайзи; франчайзер может выступать как эксклюзивный поставщик или поставлять определенную оговоренную долю ассортимента для предприятия франчайзи. |
|
Договор |
Франчайзер и франчайзи обязуются соединить свои вклады |
|
Договор |
Франчайзер обязуется на платной основе оказать услуги В практике бытует точка зрения, при которой обязанность франчайзера инструктировать и обучать работников франчайзи, оказывать консультативное содействие представляет собой определенную услугу. Исходя из этого такая договорная модель иногда находит применение во франчайзинговых правоотношениях. |
Для регулирования франчайзинговых отношений указанные договоры могут использоваться в различных комбинациях в зависимости от того, какие права и обязанности берут на себя субъекты франчайзинговой системы, но как правило, при передаче франшизы одновременно заключается комплекс договоров между субъектами франчайзинговой системы, что обусловлено тем, что в процессе сотрудничества франчайзер выступает одновременно в нескольких ролях для пользователя франшизы — лицензиар, поставщик товара, лизингодатель, консультант и т.п.
Распространена также форма дистрибьюторского договора, который по своему содержанию значительно уже понятия франчайзинга, т.к. в рамках такого договора дистрибьютор (франчайзи) «продвигает» и сбывает товар на оговоренной территории, но при этом не выступает от имени производителя, не подотчетен ему и строит свои отношения с потребителями на основе договора купли-продажи, заключая его от своего имени и за свой счет.
При этом нужно отметить, что официального толкования термина «дистрибьюторский договор», так же как термина «франчайзинговый договор», в России не существует.
По дистрибьютоскому соглашению производитель оказывает содействие в «продвижении» товаров, рекламе и обучении дистрибьюторов, хотя это и не является необходимым условием договора. И коль скоро речь идет о реализации товаров «под маркой» изготовителя, складывается ощущение, будто мы имеем дело с франчайзингом. Тем не менее это не так.
Дистрибьютор по эксклюзивному договору не производит соответствующие товары, а лишь перепродает их, в то время как пользователь в отношениях франчайзинга фактически становится на место производителя, и потому применительно к договору франшизы можно говорить о продаже готового бизнеса, точнее сказать, о передаче технологии его ведения, осуществлении деловых операций по определенным правилам
По нашему мнению, одним из основных отличий договора франчайзинга от дистрибьюторского договора является то, что для франчайзера и франчайзи свойственна высокая степень интеграции, потребители не видят разницы между собственно предприятиями франчайзера и предприятиями франчайзи, так как они имеют идентичное (схожее) внешнее и внутреннее оформление торговых помещений, работают по единым стандартам, франчайзер проводит обучение персонала франчайзи и контролирует качество производимых франчайзи товаров и оказываемых им услуг.
При заключении дистрибьюторского договора степень интеграции между субъектами договора намного ниже. Это обусловлено тем, что основной целью дистрибьютора является только продвижение и продажа товара поставщика на определенной территории, а не исключительные права, которые ставятся «во главу угла» при заключении договора франчайзинга.
Понятие франшизы бизнес-формата намного обширнее тех моделей договора, которые были названы, поскольку в ее рамках франчайзер предоставляет франчайзи в пользование весь комплекс исключительных прав, то есть передает информацию о методах и способах организации коммерческой деятельности, а также осуществляет всестороннюю поддержку деятельности франчайзи, включающую образовательные и консультационные услуги (стратегическое и текущее планирование деятельности, логистические, маркетинговые, юридические, финансовые услуги). При продаже франшизы бизнес-формата достигается наивысшая степень интеграции франчайзера и франчайзи — субъекты франчайзинговой системы воспринимаются потребителем как единое целое.
Среди проблем, возникающих во франчайзинге отметим наиболее часто встречающуюся – это невыплата со стороны франчайзи роялти – зачастую именно эта проблема и приводит стороны в суд. В этой связи слабым моментом оформления франшизы тем набором договорных моделей, которые были названы, является возможность переквалификации судом договорных отношений между франчайзером и франчайзи в договор коммерческой концессии. Разумеется, при отсутствии гос. регистрации есть большие риски того, что переквалифицированный договор может быть признан судом ничтожным. Последствием этого является двусторонняя реституция – возврат всего полученного обеими сторонами договора.
Алёна Агаркова,
старший юрист ООО «Правовой консалтинг»,
тел./факс: (383) 304-03-14,
Этот e-mail адрес защищен от спам-ботов, для его просмотра у Вас должен быть включен Javascript
Многие предприниматели начинают с покупки франшизы — это хороший способ избежать массы рисков, с которыми связан любой стартап. И для начала стоит разобраться в понятиях: франчайзи, франшиза, франчайзер, франчайзинг. В статье разложим по полочкам термины и поясним, каким законам подчиняется франшиза и все, что с нею связано.
Какие понятия связаны с франшизой
В российском бизнес-лексиконе франчайзинг и франшиза описывают примерно одно и то же явление. Это вид отношений между предпринимателями: одна сторона (франчайзер, головная компания, владелец бренда) передает другой стороне (франчайзи, начинающий предприниматель) право работать под своим брендом и по своей бизнес-модели.
Нюансы понятий такие:
- Франшиза — это системное описание всех условий, на которых владелец бренда открывает партнерство с предпринимателями-франчайзи. В нем перечислены все меры поддержки от головной компании, все требования к новому бизнесу, права и обязанности партнера-франчайзи, списки поставщиков, рецептура, размеры вознаграждения, срок заключения договора и многое другое. “Купить франшизу” означает заключить договор о принятии этих условий.
- Франчайзинг — это именно вид отношений между субъектами рынка, смешанная форма предпринимательства в виде партнерства между крупным и малым бизнесом. Крупный бизнес (франчайзер) подписывает договор с малыми компаниями или ИП (франчайзи) о праве работать под знаком франчайзера и на его условиях. “Заниматься франчайзингом” — значит состоять в таких отношениях.
Есть и другие термины. Кто такие франчайзер и франчайзи, мы уже рассказали. Теперь разберемся, какой вознаграждение платит предприниматель головной компании за право пользоваться брендом и наработками, за поддержку и контроль. Помимо этого франчайзи сам несет расходы на подготовку и запуск бизнеса. Вознаграждение бывает разовым и регулярным.
- Паушальный (первоначальный) взнос — это разовое вознаграждение, стоимость франшизы. Сумму определяет франчайзер и фиксирует в договоре, в среднем, она составляет 10% от всех стартовых затрат, но может быть и больше. Чаще всего франчайзи выплачивает ее целиком сразу после подписания договора, но иногда возможна рассрочка. Размер паушального взноса зависит от сложности франшизы и объема помощи франчайзера. Бывают франшизы и без взноса, чаще всего они связаны с перепродажей товаров франчайзера.
- Роялти — регулярный платеж, напоминающий абонентскую плату. Франчайзи платит его раз в месяц или раз в квартал. Роялти могут составлять 2-6% от выручки, иногда это фиксированная или комбинированная сумма. Франшизы без роялти тоже бывают, и они тоже чаще всего связаны с дистрибуцией товаров франчайзера. В этом случае роялти считаются “скрытыми” — они заложены в стоимость товаров.
- Рекламный взнос есть в некоторых франшизах, иногда он включен в роялти. Это регулярные выплаты на рекламные и маркетинговые кампании.
Еще одно важное понятие касается договора франшизы. В российских законах нет понятий франчайзинга и пр., так что для оформления таких отношений компании и предприниматели используют разные варианты договоров. Самый популярный из них — это договор коммерческой концессии. Он регулируется ст. 1027 ГК РФ.
По договору концессии основополагающее действие — это передача прав на использование товарного знака. Еще один важный момент — договор после подписания нужно зарегистрировать в Роспатенте, тогда он считается действительным. В остальном договор может быть довольно свободным или жестко регулировать деятельность франчайзи, предписывая цвет униформы персонала, марку оборудования, узкий список поставщиков. Все это не регулируется законодательно. Подробнее расскажем о договоре и его слабых сторонах далее в статье.
Какие формы франчайзинга бывают
Расскажем о разных формах франчайзинга, потому что они в самом деле отличаются, и лучше представлять себе разные рабочие модели перед выбором франшизы.
Прямой франчайзинг — самый частый случай. Головная компания передает права по ведению дела одному предпринимателю или юрлицу на ограниченной территории.
Субфранчайзинг — встречается реже. Головная компания передает партнеру большую часть своих прав на ограниченной территории с возможностью открывать торговые точки по своему усмотрению и продавать франшизы новым партнерам. Близко к этой форме стоит мастер-франшиза, при которой партнер становится мастером-франчайзи с эксклюзивной передачей прав.
Обратный франчайзинг похож на дистрибуцию товаров. Франчайзи берет у головной компании товар на реализацию и получает процент от оборота своей компании. Или же реализует товар франчайзера, а роялти и даже паушальный взнос закладываются в стоимость товаров.
Мягкий франчайзинг — партнер вносит часть средств для открытия новой торговой точки, остальные средства вкладывает франчайзер. В процессе работы франчайзи постепенно выкупает долю головной компании и становится единоличным владельцем.
Какие риски есть у договора коммерческой концессии
Мы уже говорили, что в российских законах не закреплены понятия франчайзинга или франшизы. Обычно стороны заключают договор коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ).
По этому договору владелец бренда обязуется предоставить франчайзи за оговоренное вознаграждение с указанием срока или без право использовать в бизнесе комплекс исключительных прав, принадлежащих владельцу бренда. В этот список могут входить право на товарный знак, коммерческое обозначение, знак обслуживания и секреты производства. Сюда же входит деловая репутация и коммерческий опыт франчайзера.
У договора коммерческой концессии есть слабые стороны:
- Неполная защита конфиденциальных сведений. Коммерческую тайну сложно сохранить из-за несовершенства законов. Поэтому франчайзеры опасаются разглашения важной информации и не включают ее в описание франшизы.
- Нет легитимной защиты, если франшизные компании несут убытки из-за “человеческого фактора”: несоблюдение стандартов и рецептуры франчайзера, некомпетентное руководство. В этом случае злополучный франчайзи бросает тень на репутацию бренда, а франчайзеру сложно это компенсировать.
- Нет легитимной защиты, когда франчайзи выходит из франчайзинга и открывает свое дело, используя технологии и опыт, которые он скопировал у франчайзера. Бывший партнер превращается в конкурента, и это сложно предотвратить.
- Совместная ответственность за качество продукции или услуг. Франчайзер заинтересован в высоком качестве сервиса и продукции, поэтому он контролирует работу франчайзи — но только те стороны, которые прописаны в договоре коммерческой концессии. Другие сферы внутри деятельности франчайзер контролировать не может, даже если франчайзи допускает нарушения. Но ответственность за качество будет совместной.
- Изменения в условиях договора при продлении возможно только при согласии двух сторон. Франчайзи может не соглашаться на невыгодное изменение условий, а франчайзер может терять в выгоде, так как ситуация на рынке меняется.
Как видим, в основном, слабые стороны договора коммерческой концессии содержат риски для франчайзера. Но и франчайзи может пострадать.
Чтобы не отвлекаться на рутину при покупке франшизы, подключите современный бухгалтерский веб-сервис — например, Контур.Бухгалтерию. Здесь вы сможете учитывать паушальный взнос и роялти, вести учет, автоматически рассчитывать налоги и зарплату, сдавать отчетность онлайн. Для руководителя сервис готовит управленческие отчеты и помогает контролировать финансы, рентабельность и другие показатели. Первые две недели бесплатны для новичков.