Банковская гарантия для строительной компании

Виды гарантий в строительстве

• Банковская гарантия исполнения контракта (обеспечивает соблюдение сроков и своевременное выполнение строительных работ);
• Гарантия материнской компании (может использоваться в тех случаях, если подрядчик является частью более крупной организации);
• Банковская гарантия авансового платежа (обеспечивает возврат заказчику суммы авансового платежа, в случае невыполнения подрядчиком условий договора);
• Банковская гарантия на гарантийный период строительства (обеспечивает устранение подрядчиком возможных недостатков, выявленных после ввода объекта в эксплуатацию).

При выполнении государственных заказов обеспечение контракта является обязательным условием. По 44-ФЗ в его роли может выступать банковская гарантия. Государственный заказчик заключает договор с генеральным подрядчиком, который в свою очередь вступает в договорные отношения с субподрядчиками. Последние также часто используют БГ в качестве обеспечения.

Банковская гарантия на гарантийный период строительства

Договорная практика в строительной сфере предусматривает указание гарантийного срока (чаще всего составляет 1 год) в течение которого подрядчик обязуется устранять выявленные дефекты. Как правило, на этот период заказчиком удерживается часть оплаты (до 10% от стоимости контракта) уже после приема объекта. Для получения возможности использования средств удержание может быть заменено банковской гарантией на гарантийный период строительства.

Почему стоит обратиться в «Дистанционный банковский сервис»?

• Процедура выпуска банковской гарантии составляет от 2-х до 4-х дней (для строительных организаций еще быстрее);
• Помощь ФСКМБ в получении БГ на максимально выгодных условиях (предоставление поручительства на сумму обеспечения до 90 млн. рублей);
• Долгосрочное сотрудничество с крупными банками, имеющих право выдавать гарантии для обеспечения государственных заказов;
• Возможность получения БГ даже при наличии отказов в других банках.

Опытные специалисты нашей компании помогут в кратчайшие сроки получить белую банковскую гарантия для обеспечения любых типов договоров в строительной сфере. Для подрядчиков, исполняющих государственные заказы предусмотрены специальные условия.

Взыскание неустойки

Наиболее распространенным инструментом обеспечения имущественных интересов заказчика по договору строительного подряда является банковская гарантия, позволяющая удовлетворить имущественные требования заказчика, во-первых, оперативно, а во-вторых, за счет гарантированно платежеспособного лица. В условиях высокой сложности строительных споров, а также в связи со значительностью размера имущественных требований для обеих сторон, банковская гарантия как инструмент защиты имущественных интересов заказчика обладает неоспоримым преимуществом по сравнению с другими способами обеспечения обязательств.

На практике данный инструмент используется чаще всего для обеспечения требований заказчика о возврате неотработанного подрядчиком аванса, либо о выплате неустойки за нарушение договорных обязательств. Зачастую эти разновидности обеспечений применяются совместно.

В договор строительного подряда, как правило, включается положение о выплате неустойки заказчику в случае нарушения подрядчиком условий договора, например, промежуточных или конечных сроков выполнения работ, условий о качестве работ, обязанности по страхованию объекта строительства и т. п.

Взыскивая неустойку за счет банковской гарантии, заказчику следует учитывать, что выплаченная банком сумма впоследствии может быть снижена судом при рассмотрении спора между заказчиком и подрядчиком на основании ст. 333 ГК РФ по причине ее несоразмерности последствиям нарушения обеспеченного обязательства. В этом случае после вступления в силу судебного акта, которым снижена неустойка, банк или подрядчик (в зависимости от того, погасил ли последний регрессные требования банка) вправе обратиться к заказчику с требованием о взыскании неосновательного обогащения (1102 ГК РФ), что подтверждается судебной практикой (определения ВС РФ от 16.03.2015 № 307-ЭС14-7753 по делу № А56-57603/2013, ВАС РФ от 12.04.2013 № ВАС-3443/13 по делу № А65-9696/2012). Таким образом, в случае покрытия банком суммы неустойки заказчик должен быть готов к тому, что, возможно, часть суммы впоследствии придется вернуть.

Пределы независимости

Согласно новой редакции ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Схожее положение было закреплено и в прежней редакции ГК РФ.

В действующей редакции ГК РФ независимый характер гарантии подчеркивается в положениях о том, что гарант не вправе выдвигать возражения, вытекающие из основного или какого-либо иного обязательства, ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ), предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ).

На независимый характер банковской гарантии неоднократно указывали в своих позициях суды (постановления Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12 по делу № А40-63658/11-25-407, ФАС МО от 20.02.2014 № Ф05-232/2014 по делу № А40-60808/2013, ФАС МО от 24.01.2013 по делу № А40-134479/11-133-1161 и пр.).

Между тем в последнее время суды все чаще склонны ограничивать действие принципа независимости банковской гарантии. В частности, суды руководствуются позицией ВАС РФ, отраженной в п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 № 27, согласно которой при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ. Схожая позиция отражена в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 № 29, согласно которой арбитражный суд при наличии доказательств исполнения в иностранном государстве основного обязательства по внешнеэкономической сделке удовлетворительным для бенефициара образом отказывает в удовлетворении требований о выплате сумм по гарантии, предъявленных иностранной фирмой – бенефициаром в России.

В одном из недавних определений Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ привела развернутую аргументацию о соотношении принципа независимости банковской гарантии с запретом злоупотребления правом, указав, что в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК РФ (Определение ВС РФ от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 по делу № А56-78718/2012).

Необходимость при рассмотрении вопроса о взыскании сумм банковских гарантий обращать внимание на отношения между заказчиком и подрядчиком неоднократно отмечал в своей практике и Арбитражный суд Московского округа (постановления ФАС МО от 03.03.2014 № Ф05-17915/2013 по делу № А40-134952/2012 («судам следовало установить факт выполнения работ, предусмотренных договором подряда, сдачи их заказчику, принятия либо мотивированного отказа заказчика от принятия работ в установленные договором сроки, а также оценить обоснованность отказа истца от исполнения договора до окончания срока его действия»); ФАС МО от 12.09.2013 по делу № А40-63311/2012 («судом не исследован вопрос относительно прекращения основного обязательства по спорному договору поставки в связи с его надлежащим исполнением»); ФАС МО от 10.05.2012 по делу № А40-65132/11-42-535 («установление обстоятельств и проверка доказательств, связанных с полным исполнением основного обязательства, извещением об этом бенефициара, имеет существенное значение для правильного разрешения спора»).

Таким образом, несмотря на закрепленный в ст. 370 ГК РФ и нашедший свое отражение в судебной практике принцип независимости банковской гарантии, заказчикам следует учитывать риски, связанные с невозможностью взыскать с гаранта полную сумму гарантийного обеспечения, в том числе в силу расширительного толкования некоторыми судами вышеприведенных позиций ВАС РФ и ВС РФ.

Последствия выплаты гарантии

С принципом независимости банковской гарантии тесно связана проблема определения последствий удовлетворения банком требований заказчика. Так, действующее регулирование не дает прямого ответа на вопрос о том, вправе ли заказчик требовать от подрядчика выплаты неотработанного аванса, неустойки или иных сумм в случае удовлетворения соответствующих требований банком по банковской гарантии (для сравнения: положениями о поручительстве прямо установлено, что права кредитора по основному обязательству переходят поручителю, исполнившему это обязательство (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Не дает ответа на указанный вопрос и новая редакция ГК РФ.

В связи с этим необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие акцессорности, банковская гарантия представляет собой хоть и независимое, но все-таки обеспечивающее обязательство. Именно этим объясняется, в частности, необходимость указания в гарантии основного обязательства (п. 4 ст. 368 ГК РФ, п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14). Обеспечительная функция банковской гарантии проявляется в том, что денежное обязательство принципала перед бенефициаром исполняется гарантом. В связи с этим гарант, осуществивший выплату, приобретает право требовать от принципала возмещения выплаченной им бенефициару по банковской гарантии суммы (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

С учетом приведенных ранее позиций высших судов касательно принципа независимости, обеспечительный характер банковской гарантии, на наш взгляд, однозначно предопределяет юридические последствия осуществления гарантом выплаты по банковской гарантии для основного обязательства: такая выплата погашает в соответствующей части основное (обеспечиваемое гарантией) обязательство принципала перед бенефициаром, вследствие чего бенефициар не вправе требовать от принципала исполнения обязательства в данной части, а гарант, напротив, приобретает право требовать от принципала возмещения выплаченной по гарантии суммы (аналогичной позиции придерживается юридическая наука: так, проф. В.В. Витрянский указывает, что «исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы принципу справедливости» (Брагинский М.И., Витрянский В.В., Договорное право. Общие положения (книга 1). М.: «Статут», 2001).

При этом необходимо отметить, что гарант, неосновательно выплативший бенефициару сумму по банковской гарантии, по общему правилу, не приобретает требования к принципалу, а у принципала, следовательно, не возникает обязанности возместить гаранту выплаченную бенефициару сумму (п. 2 ст. 379 ГК РФ).

Способы противодействия

Не секрет, что заказчики зачастую сталкиваются с противодействием со стороны подрядчиков и банков при попытке реализовать свое право на получение платежа по гарантии. Ниже приведены некоторые способы такого противодействия, наиболее часто встречающиеся на практике.

1. Применение обеспечительных мер в виде запрета осуществлять выплаты по гарантии. Подрядчик в рамках судебного разбирательства с заказчиком (это может быть процесс, как начавшийся ранее (например, по взысканию с подрядчика неотработанного аванса или неустойки), так и специально инициированный подрядчиком для заявления обеспечительных мер) заявляет ходатайство о принятии судом обеспечительных мер в виде запрета осуществления выплат по банковской гарантии (как вариант, о приостановлении действия банковской гарантии) на основании главы 8 АПК РФ.

В обоснование своего заявления подрядчик, как правило, ссылается на то, что непринятие обеспечительных мер может затруднить исполнение судебного акта, принятого в пользу подрядчика, так как в этом случае последнему необходимо будет взыскивать сумму неосновательного обогащения, уплаченную банком во исполнение обязательства по банковской гарантии. Подрядчик может также ссылаться на необходимость предотвратить причинение ему значительного ущерба, выражающегося, например, в том, что гаранту по договору о выдаче банковской гарантии принадлежит право безакцептного списания денежных средств со счета подрядчика в этом банке в случае исполнения банком обязательств из соответствующей гарантии.

Например, в деле № А40-159308/14 суды первой, а затем и апелляционной инстанций поддержали доводы подрядчика, отраженные в заявлении о принятии обеспечительных мер, о том, что заказчик неоднократно нарушал свои обязательства по основному договору, договором генерального подряда предусмотрен судебный порядок взыскания санкций с подрядчика, предполагаемый размер ущерба для подрядчика является значительным, и определили, что запрет на осуществление выплат по банковской гарантии приведет к сохранению баланса интересов сторон спора.

О принятии обеспечительных мер в виде запрета осуществления выплат по банковской гарантии подрядчик может заявить и в рамках спора с банком (например, в случае оспаривания сделки по выдаче банковской гарантии).

Так, в деле № А40-18713/13-31-192 суды первой и апелляционной инстанций признали убедительными доводы подрядчика, предъявившего к банку иск о прекращении действия банковской гарантии и заявившего о применении обеспечительных мер в виде запрета гаранту исполнять обязательства по выданной гарантии.

В частности, суды приняли во внимание вероятность причинения подрядчику значительного ущерба в случае взыскания с последнего в регрессном порядке сумм банковской гарантии до принятия судом решения по делу, в рамках которого выясняются обстоятельства исполнения обязательств по строительному контракту, а также угрозу затруднительности поворота исполнения решения. Кроме того, суд первой инстанции отметил, что принятие заявленных истцом обеспечительных мер никоим образом не повлияет на способность банка осуществить выплату по банковской гарантии в более позднюю дату, поскольку гарант «является крупной, стабильной и платежеспособной кредитной организацией».

2. Приостановление производства по делу о взыскании банковской гарантии. Другим распространенным методом противодействия заказчику является заявление банком требования о приостановлении производства по делу о взыскании суммы банковской гарантии до разрешения спора между заказчиком и подрядчиком (который также может быть специально инициирован подрядчиком, не желающим возмещать банку выплаченные по гарантии суммы) со ссылкой на подп. 1 п. 1 ст. 143 АПК РФ.

В деле № А40-76728/11-58-432 суд приостановил производство до вступления в силу судебного акта по делу о взыскании неотработанных авансов и процентов за пользование чужими денежными средствами по договору генерального подряда, поскольку «в рамках данных дел подлежат выяснению и исследованию одни и те же обстоятельства, требования касаются одного и того же материального правоотношения».

В деле № А40-153274/13-162-1452 суд приостановил производство «до разрешения спора по делу, в процессе которого разрешается вопрос о существовании основного обязательства». В деле № А40-185374/14 суд указал, что «обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом».

3. Оспаривание банковской гарантии. Еще один достаточно популярный способ противодействия заказчику – это оспаривание самой банковской гарантии. В связи с этим следует отметить, что с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», шансы у банков и подрядчиков на успешное оспаривание выданных гарантий существенно снизились. ВАС РФ, в частности, отметил, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания, а также отметил ряд иных ситуаций, в которых выданная банковская гарантия не может быть признана недействительной.

Между тем, позиция ВАС РФ не препятствует использованию данного инструмента исключительно в целях затягивания процесса взыскания суммы банковской гарантии (в том числе с учетом описанной выше возможности применения обеспечительных мер).

В силу одностороннего и независимого характера гарантийного обязательства требование о признании банковской гарантии недействительной (как вариант – незаключенной), как правило, заявляет банк, который является единственной стороной данной сделки (дело № А40-61971/14). Вместе с тем встречаются случаи оспаривания банковской гарантии подрядчиком со ссылкой на ее ничтожность и собственную имущественную заинтересованность как принципала (дело № А56-58698/2011, в котором суд апелляционной инстанции признал выданную банковскую гарантию недействительной по мотиву «отсутствия у нее обеспечительной функции»).

Перечисленные методы наиболее широко используются подрядчиками в строительных спорах, хотя имеется, несомненно, и множество других методов противодействия, таких, например, как предъявление банком требования о снижении размера выплат по гарантии ввиду частичного исполнения подрядчиком своих обязательств (дело № А40-39488/09-30-430. В данном деле ключевую роль сыграло условие выданной гарантии о том, что размер гарантии будет автоматически уменьшаться на величину удержания, произведенного бенефициаром, в счет погашения авансового платежа, из промежуточных платежей, подлежащих уплате принципалу за выполненные работы на основании актов приемки выполненных работ) и пр.

Влияние изменений в ГК РФ на эффективность инструмента банковских гарантий

Отдельного внимания в свете проблемы эффективности банковских гарантий заслуживают изменения в ГК РФ, внесенные Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
и вступившие в силу с 1 июня 2015 года. Помимо расширения круга субъектов, имеющих право выступать гарантом подрядчика, новая редакция ГК РФ содержит ряд иных положений, способных повысить степень защиты заказчика в строительных спорах применительно к получению гарантийного возмещения.

Как уже было указано, более детальную расшифровку в законе получил принцип независимости гарантии. В статье 370 ГК РФ теперь закреплено, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит не только от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, но и от отношений между принципалом и гарантом в целом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Указанная статья дополнена положением о недопустимости возражений гаранта, не связанных с условиями гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ), и др.

В законодательстве теперь закреплен перечень существенных условий независимой гарантии, который должен снизить уровень правовой неопределенности в спорах об оспаривании гарантий (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

Смягчена формулировка о содержании требования бенефициара: теперь бенефициар в требовании вместо указания на то, в чем состоит «нарушение принципалом основного обязательства», должен указать «обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии» (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Новая формулировка, на наш взгляд, несколько ослабит позицию гаранта, заявляющего об отсутствии нарушений основного обязательства со стороны подрядчика.

Существенно переработаны положения об обязанностях гаранта при рассмотрении требований бенефициара. Теперь у гаранта есть пять дней на рассмотрение требования бенефициара, если иной срок не установлен самой гарантией. Причем такой срок в любом случае не может превышать 30 дней. До этого гарант мог рассматривать требование в течение разумного срока (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Кроме того, исключена расплывчатая обязанность гаранта проявить «разумную заботливость» при сопоставлении требования и приложенных к требованию документов с условиями гарантии, и прямо установлено, что приложенные документы оцениваются гарантом по внешним признакам (п. 3 ст. 375 ГК РФ).

Более подробно регламентированы основания и порядок приостановления гарантом выплат по гарантии. Теперь на аргументы гаранта о том, что обязанности подрядчика по основному договору надлежащим образом исполнены и приняты заказчиком, обеспечиваемое обязательство недействительно, представленные заказчиком документы недостоверны, обстоятельство, на случай возникновения которого выдана гарантия, не возникло, заказчик может ссылаться на п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которому названные обстоятельства являются основаниями лишь для приостановления выплат на срок, не превышающий семи дней, а не для отказа в исполнении обязательства по независимой гарантии.

Перечисленные нововведения, по нашему мнению,
позволяют рассчитывать на некоторую корректировку судебной практики, прежде всего
в сторону более последовательного использования принципа независимости гарантии
и, как следствие, повышения степени защиты прав и законных интересов заказчиков
в строител

Банковская гарантия — один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение, страховая организация или иная коммерческая организация (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате. Независимая гарантия — поручительство банка-гаранта за выполнение денежных обязательств своего клиента; при неуплате клиентом в срок — это сделает банк. Банковскую гарантию можно сравнить со страховкой, которая выплачивается финансово-кредитным учреждением в том случае, если клиент не выполняет договорные обязательства, связанные с оплатой.

Простыми словами о банковской гарантии: что такое, зачем нужна, как получить

В наше время банковская гарантия набирает популярность и становится одним из самых востребованных финансовых инструментов для бизнеса, подтверждающих, что долг заемщика в любом случае будет выплачен, даже если он перестанет выполнять взятые на себя обязательства. Как это работает, и чем выгодно для каждой из сторон договора? Сейчас расскажем.

Но сначала коротко о самом термине.

Что такое банковская гарантия?

Одно из основных направлений деятельности любого банка – выдавать кредиты клиентам на различных условиях. При этом риск очень высок: заемщик может просто перестать покрывать свой долг. В таком случае гарантами выплаты становятся: имущество, предложенное в залог, либо поручители. Однако сегодня существует более удобное решение – оформление банковской гарантии (БГ).

Это соглашение, или письменное обещание финансовой организации, что долг клиента будет стопроцентно выплачен, даже если он перестанет соблюдать взятые на себя обязательства.

В таком случае тот, кто гарантирует выплату (банк) именуется гарантом.

Тот, за кого даётся письменная гарантия (клиент банка) – принципал.

Тот, кто получит эту гарантию – бенефициар.

К этим терминам мы ещё вернёмся чуть позже. Ну а пока давайте разберёмся, как работает банковская гарантия, и кому вообще она выгодна.

Принцип работы банковской гарантии: просто, как дважды два

Представим такую ситуацию. В детском саду необходимо провести капитальный ремонт, и одна из строительных фирм выиграла тендер. Согласно условиям сотрудничества, она должна представить гарант контракта, иными словами, официально заверить заказчика, что выполнит работы, во-первых, качественно, аккуратно и красиво, а во-вторых, точно в срок.

Как это сделать? Один из самых простых способов – перевести на счет детского садика залоговую сумму. Однако часто исполнителям просто не выгодно изымать из оборота столько денежных средств. И тогда происходит следующее: бизнес обращается в банк с просьбой выступить гарантом.

Договор заключается в том, что в случае невыполнения подрядчиком возложенных обязательств, банк выплатит сумму обеспечения детсаду. А потом потребует у стройфирмы возместить эти расходы.

Схема оформления банковской гарантии:

• 1.Строительная фирма, выигравшая тендер, обращается в банк с просьбой оформить банковскую гарантию на сумму обеспечения. Таким образом, владелец этой компании становится принципалом, а детский сад – бенефициаром. Банк, заключивший такое соглашение с клиентом, – гарантом.
• 2.По каким-либо причинам строительная фирма не смогла вовремя закончить ремонт, т.е., не выполнила свои обязательства.
• 3.Детский сад воспользовался своим правом и составил документ, требующий оплату по БГ. Гарант обязан выполнить это условие. Однако помимо самого требования, бенефициар должен приложить иные документы, согласно списку, представленному в БГ.
• 4.Собрав весь пакет документов и составив текст требования (всё в строгом соответствии с договором, заключённом с банком-гарантом), детский сад отправляет требование на соответствующую выплату по БГ.
• 5.Получив данное требование, гарант тут же уведомляет о нём принципала. В нашем случае это строительная компания.
• 6.Гарант проверяет, все ли документы прислал бенефициар, и правильно ли они составлены. Если никаких ошибок нет, банк переводит указанные средства на счёт детского сада. По закону на проверку пакета документов от бенефициара даётся до 30 дней. Практически банковские организации справляются с этой задачей примерно за 5 рабочих дней.

• гарант (в рассмотренном случае – банк, выделивший необходимые средства);
• принципал, или аппликант – компания-подрядчик, которая должна была провести ремонт;
• бенефициар – детский садик, которому требовались услуги стройфирмы.

 Что получается в итоге? Ремонт в детском садике не состоялся, но при этом дошкольная организация не потеряла в средствах, ведь банк выплатил обязательства по БГ.

Теперь эти средства гарант будет требовать с принципала, и тот, согласно составленному заранее договору, обязан их вернуть. Так и работает банковская гарантия.

О гаранте, принципале и бенефициаре подробнее

• гарант (в рассмотренном случае – банк, выделивший необходимые средства);
• принципал, или аппликант – компания-подрядчик, которая должна была провести ремонт;
• бенефициар – детский садик, которому требовались услуги стройфирмы.

Но так бывает не всегда. Вот совсем другой пример подобного взаимодействия.

Мария, ресторан и строительная фирма

У Марии есть прекрасный ресторан в центре города. Она решила построить ещё один филиал, и для этого обратилась в стройфирму Бизнес класса. Вот только заплатить ей Мария сможет через три месяца, когда новый ресторан принесёт прибыль. В этом случае тоже оформляется банковская гарантия. Она заключается в следующем. Банк оплатит компании-подрядчику необходимую сумму, если этого не сделает сама Мария по истечении указанного срока (3 месяца). Здесь роли меняются: гарантом выступает по-прежнему банк, принципалом – Мария, а бенефициаром – строительная компания.

Стоит заметить, что во всех случаях гарантом будет выступать банк или любая другая страховая или кредитная организация, которая может выделить средства на реализацию проекта, тем самым гарантировав его своевременное выполнение. Именно поэтому БГ называется независимой.

Какие виды банковских гарантий существуют

Задача БГ – защитить ту сторону договора, которая выделает средства, от возможных убытков или нарушений обязательств по договору. Существует всего 4 вида банковский гарантий: тендерная, договорная, налоговая и таможенная. Несколько слов о каждой.

Тендерная БГ

• возможного отказа победителя тендера подписывать договор;
• отказа принципала от уплаты штрафов или пеней;
• некачественного или несвоевременного исполнения принципалом обязательств по контракту.

Этот вид БГ подразделяется на три группы: гарантия заявки участия в предстоящих торгах; гарантия обязательного исполнения обязательств по контракту и гарантия качественного исполнения работы.

В приведённых выше примерах детский сад, банк и строительная фирма заключили как раз тендерную БГ.

В России госзакупки проводят в соответствии с законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ — в форме открытых торгов или аукционов (тендеров). Это значит, что контракт на поставку товаров или услуг получит компания, которая предложит наименьшую цену. Однако после заключения контракта подрядчик должен выполнить все его условия, иначе договор расторгнут. Чтобы защитить госучреждения от недобросовестных подрядчиков, которые выигрывают тендеры нечестным путём и не выполняют обязательства, действует особая схема. По ней подрядчик до или после заключения контракта вносит часть его суммы — например, 10 или 20% — на специальный счёт и замораживает их там. Забрать эти деньги он сможет только после того, как заключит контракт или полностью выполнит по нему свои обязательства. Чтобы не изымать эти средства из оборота и не брать кредит, компании часто прибегают к банковским гарантиям — на сумму обязательного залога.

Здесь возможны три вида гарантий:

1. Для обеспечения заявки на участие в торгах — гарантирует, что победитель аукциона заключит контракт с компанией-заказчиком.
2. Для обеспечения исполнения контракта — чтобы гарантировать, что подрядчик исполнит свои обязательства.
3. Для гарантии соблюдения всех требований — чтобы подрядчик предоставил товары и услуги ровно в том объёме и того уровня качества, которые были заявлены в контракте. Например, чтобы оборудование исправно работало в течение гарантийного срока или сайт открывался во всех указанных браузерах и во всех ОС.

Раньше тендерные гарантии могли быть только банковскими, причём только от банков из списка одобренных Минфином. Но с января 2022 года к ним добавили ещё и независимые — их могут выдавать не только банки, но и другие финансовые организации, перечисленные в п. 1 ст. 45 ФЗ-44. Главные их отличия от банковской в том, что срок действия короче — до одного месяца после завершения приёма заявок на участие в тендере, — а срок оплаты больше: до десяти рабочих дней вместо пяти, как в случае с банковской.

Договорная БГ

• проблем с выплатами аванса (авансовая БГ);
• неисполнения обязательств (гарантия исполнения обязательств по контракту);
• неоплаты работы, выполненной подрядчиком (платёжная БГ).

Если рассматривать примеры, приведённые выше, то в случае с Марией и рестораном была заключена именно платёжная банковская гарантия.

Налоговая БГ

Такие гарантии заключают в тех случаях, когда нужно получить отсрочку по выплате налогов или же уплате акцизов, а также – при необходимости ускоренно получить возмещение НДС.

Одна характерна тем, что здесь всегда в качестве принципала выступает налогоплательщик (ФЛ или ЮЛ), а бенефициара – ФНС. При этом гарантом может выступать только тот банк, который получил на это право и одобрен Министерством Финансов.

Таможенная

Эти банковские гарантии необходимы ИП или ЮЛ только в тех случаях, если они занимаются перевозкой товаров через границу РФ. Они обеспечивают безопасность предпринимательской деятельности, гарантируя соблюдение обязательств по уплате налогов и таможенных пошлин. Бенефициаром здесь всегда является Федеральная таможенная служба, а гарантом может выступать банк, находящийся в списке одобренных ею.

Что еще можно добавить про банковскую гарантию? Важно понимать, что договор заключается только на основе наличия всех документов и соблюдения всех условий, определённых нашим государством (прописаны в ГК РФ).

Если хотя бы один пункт не будет соблюден, банковская гарантия считается недействительной. В подобном случае гарант освобождается от обязанности выплатить денежные средства бенефициару. Для того чтобы этого не произошло, рекомендуем внимательнейшим образом проверять БГ при её получении.

Обращайтесь к нам, и мы составим банковскую гарантию по всем правилам и в строгом соответствии с законом. Для нас нет сложных случаев и непростых решений – делаем оперативно и правильно!

Основные виды банковских гарантий (РФ):

1. БГ на обеспечение участие в закупке;
2. БГ на обеспечение исполнение контракта/договора;
3. БГ на обеспечение исполнение гарантийных обязательств.

Если вы — юр.лицо (ООО ,АО,ИП) и планируете участвовать в государственных и коммерческих тендерах, рекомендуем позаботиться о Банковской гарантии заранее. Обратитесь за бесплатной консультацией, мы расскажем- как это сделать.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

При этом, ни законом №44-ФЗ, ни Постановлением №1005 не установлена обязанность банка предоставлять банковскую гарантию в оригинале на бумажном носителе в адрес Заказчика. Иными словами, Банковская гарантия в электронном виде с занесением в Единый реестр Банковских гарантий–официальный документ, который вы можете использовать.

В качестве обеспечения гарант может потребовать:

• •

  имущество — товар, недвижимость, оборудование, автомобили, спецтехнику;

• •

  ценные бумаги;

• •

  права на гарантийный депозит;

• •

  поручительство со стороны третьего лица.

Это нужно, чтобы покрыть риски, если принципал не выполнит свои обязательства и не сможет рассчитаться с бенефициаром. Если обеспечения нет, банк может отказать или увеличить комиссию, а все убытки и сумму возмещения попытается взыскать с принципала или его поручителя (если он есть) — вплоть до судебного постановления и процедуры банкротства.

1. Выбрать организацию-гаранта. Для получения тендерной, таможенной, налоговой гарантии выбирайте банки из утвержденных перечней:
   • перечень банков для тендерной гарантии
   • перечень банков для таможенной гарантии
   • перечень банков для налоговой гарантии

Для получения договорной гарантии нет регламентированного перечня, поэтому оценивайте организацию с точки зрения надежности, репутации, количества лет на рынке и отзывов.

1. Собрать документы и подать заявку.

Каждый банк устанавливает свой список документов на получение гарантии. Чаще всего перечень такой:

Срок рассмотрения заявки — от 1 часа до 1 дня.

1. Обсудить условия гарантии с бенефициаром и заключить договор.
2. Оплатить гарантию.
3. Получить банковскую гарантию и отправить ее бенефициару — если это не делает сам банк.

Можно проходить каждый шаг самостоятельно: анализировать и выбирать организацию-гаранта, собирать документы и выписки, договариваться с банком, проверять гарантию после получения и отправлять ее бенефициару. А можно просто оставить заявку — «Макс Финанс» соберет и проверит документы, перепроверит правильность составления документа гарантии и оформит банковскую гарантию в аккредитованном Минфином банке за 1 день.

Сколько стоит банковская гарантия

За выдачу банковской гарантии банк или финансовая организация берёт с принципала комиссию от суммы сделки или контракта. Её размер зависит от типа, срока, суммы и характера обязательств, а также от финансового положения и кредитной истории принципала. Если последние окажутся негативными, банк может посчитать это дополнительным риском и увеличить комиссию. Для госзакупок комиссия в среднем составляет 5% для участия в тендере и 10% — для обеспечения контракта. При этом, если контрактов 
и договоров несколько, комиссия рассчитывается отдельно по каждому из них. Иногда комиссии устанавливают не в процентах, а в конкретных суммах!

Организации-бенефициары должны вести учет выданных им гарантий на забалансовом счете 008 «Обеспечения обязательств и платежей полученные».

Организации-принципалы должны вести учет расходов на банковские гарантии:

• если гарантия приобреталась для уплаты имущества, расходы включаются в его себестоимость;
• если гарантия приобреталась для получения займа – оформляется как прочие расходы;
• если гарантия обеспечивала исполнение обязательств – расходы на нее оформляются как прочие расходы или как расходы по обычным видам деятельности.

ИП могут не вести учет банковских гарантий.

Тендерную банковскую гарантию нужно возвращать в следующих случаях:

• участник отозвал заявку до окончания срока приема заявок,
• заявку на участие отклонили,
• закупка отменилась или признана недействительной,
• принципал принял участие в закупке, но не выиграл,
• расторжение контракта по обоюдному соглашению сторон,
• БГ заменяется на другой вид обеспечения по соглашению сторон,
• условия контракта исполнены, у заказчика нет претензий.

Другие виды банковских гарантий возвращать не нужно, если иного не прописано в договоре о БГ.

Срок банковской гарантии зависит от ее вида и прописывается в документе гарантии.

Требования к договору банковской гарантии закреплены в законодательстве и зависят от того, кем и для чего она используется. Если не включить в договор все обязательные и дополнительные условия и не приложить все необходимые документы, его могут признать недействительным, а банк или другая организация могут отказаться платить. Исключением служат редкие случаи, когда ошибки или неполные сведения в документе были допущены по вине гаранта, который его составлял. В такой ситуации суд может встать на сторону исполнителя и признать договор действительным.

Обязательная часть банковской гарантии

Она закреплена в п. 4 ст. 368 и п. 1 ст. 432 ГК РФ, а также ч. 2 ст. 45 ФЗ-44 и включает:

1. дату выдачи;
2. срок действия;
3. гаранта, принципала и бенефициара — полные юридические наименования;
4. перечень обязательств;
5. точную сумму выплаты или порядок её расчёта (например, какой-то процент от суммы контракта);
6. обстоятельства, при которых гарант перечисляет деньги бенефициару;
7. срок выплаты.

Для тендеров также обязательно нужно прописать:

1. невозможность отозвать документ;
2. неустойку, которую гарант выплачивает бенефициару за каждый день просрочки;
3. необходимость заключения договора на основании контракта по итогам тендера.

Многие организации, специализирующиеся на помощи на торгах и в аукционах, обещают безоговорочную победу. Помните, что так поступают только нечестные организации. Грамотные специалисты понимают, что участие не обещает выигрыш в аукционах и на торгах. Они не станут это от Вас скрывать – напротив, они постараются максимально доходчиво объяснить Вам, чем грозят тендеры. Все может обернуться как успехом, так и провалом, а провал понесет за собой лишние расходы и издержки. Самым опасным является включение сведений в Реестр Недобросовестных поставщиков. Но для этого есть ряд причин.

Можно выделить два вида часто встречающихся споров в сфере строительства, связанных с банковской гарантией:

1) взыскание подрядчиком расходов на получение банковской гарантии, возникших в результате одностороннего отказа заказчика от договора подряда в порядке ст. 717 ГК;

2) взыскание денежных средств по банковской гарантии с гаранта.

Рассмотрим их более подробно.

Взыскание подрядчиком расходов на получение банковской гарантии

Частое условие подрядного договора — обязанность подрядчика получить банковскую гарантию, которая будет обеспечивать надлежащее исполнение какого-либо обязательства, например подрядных гарантийных обязательств. Исполнение подрядчиком обязательство по получению банковской гарантии сопровождается значительными финансовыми издержками (необходимо оплачивать вознаграждение за выдачу гарантии).

Вместе с тем гражданское законодательство предоставляет заказчику право на так называемый немотивированный односторонний отказ от договора подряда, который позволяет заказчику в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Помимо этого заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, законодательством…