12 реквизиты сделки акцидентальные элементы сделки

Отсутствие необходимых реквизитов в конструкции сделки лишает ее силы. При этом перемена в правах и обязанностях сторон, связанная с совершением такого акта, к делу не относится, — важно, что тот эффект, который должно производить волеизъявление, не наступает. В зависимости от того, насколько ненаступление эффекта сделки зависит от воли сторон и других обстоятельств, выявляющихся после ее совершения, различают:

• • ничтожность сделки — сделка признается несуществующей;
  • недействительность — сделка не производит ожидаемого эффекта, и требование кредитора лишено исковой защиты, однако исполнение по такой сделке не считается исполнением недолжного; при восполнении отсутствующих реквизитов в дальнейшем такая сделка может получить силу;
  • обратимость — сделка действительна, но по требованию одной из сторон ее эффект может быть отменен;
  • оспоримость — эффект, производимый сделкой, может быть блокирован решением суда по заявлению одной из сторон.

Реквизиты сделки — существенные элементы, определяющие ее действенность:

1. 1. субъект (правоспособность, дееспособность, правомочие или легитимация);
   2. его формализованная воля.

От субъекта требуются правоспособность, дееспособность, а также правомочие, или легитимация — признанная власть распоряжаться объектом сделки. В отношении волеизъявления существенно, чтобы оно выражало правомерный общепризнанный интерес, чтобы была использована надлежащая форма манифестации воли и соблюдалось соответствие между интересом и волеизъявлением.

Неправоспособность стороны в отношении предопределяет ничтожность сделки. Любая сделка с рабом ни при каких обстоятельствах не порождает ее эффекта.

Недееспособность стороны в отношении определяет ничтожность сделки: сумасшедший (furiosus) не может эффективно отчуждать вещи, собственником которых он остается несмотря на потерю рассудка. Исключение составляет категория лиц, моложе 25 лет (minores XXV annis), которые в случае заключения нежелательной сделки (по неопытности) могли просить у претора восстановления в первоначальное состояние (restitutio in integrum). В данном случае можно говорить об обратимости (или оспоримости), зависимой от недееспособности субъекта. Важно подчеркнуть, что указанное ограничение — преторского происхождения. В плане ius civile такая категория недееспособности не существует, и сделки, заключенные лицами моложе 25 лет, действительны. Другие случаи недееспособности определялись законом (женщины, малолетние, безумные и расточители), что влекло недействительность сделок, заключенных такими лицами, в плане ius civile, то есть их ничтожность.

Категория признанной распорядительной власти над объектом сделки (управомочение на сделку) не связана с понятием дееспособности: недееспособное лицо может действовать через представителя, тогда как неправомочное лицо в любом случае совершает ничтожную сделку.

Правомочие предполагает правоспособность как основу и относится к независимости распоряжения от воли других лиц и объективных обстоятельств. Только та вещь, которая открыта для вторжения в нее воли распорядителя, та, судьба которой в данном отношении определяется только стороной, указанной в сделке, может стать объектом новых прав и обязанностей в соответствии с волеопределением такого лица. Распоряжение чужой вещью или чужим правом в пределах, превышающих компетенцию распорядителя, лишает сделку силы. Так, только собственник может перенести право собственности на другое лицо. С другой стороны, собственник не правомочен приобретать собственную вещь, и сделка по переносу собственности в его пользу невозможна.

Форма манифестации воли входит в само понятие сделки. Но если бесформенная сделка невозможна, то сделка с нарушением формы рассматривается римскими юристами как возможный случай. Для наступления желаемого сторонами эффекта требуется, чтобы форма выражения воли была признана адекватной для сделки данного типа. Так, ряд контрактов может быть заключен, только если вещь, объект соглашения, переходит от одной стороны к другой (реальные контракты). Иногда сама форма волеизъявления определяет качества возникающего соглашения. Скажем, лицо, заключившее обязательство в форме торжественного обещания — стипуляции (stipulatio), может освободиться от обязательства (даже после его исполнения) только в форме обратной стипуляции — акцептиляции (acceptilatio).

К некоторым односторонним сделкам предъявляется требование рецептивности (воспринятости). Односторонняя по содержанию сделка может иметь двустороннюю форму, несоблюдение которой сделает акт ничтожным. Например, цивильное завещание посредством меди и весов, которое, таким образом, по форме должно отвечать и требованию рецептивности. Преторское завещание — пример нерецептивной сделки: его эффект не зависит от того, ознакомлен наследник с волей наследодателя или нет. Возможна и двусторонняя нерецептивная сделка — ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), сущность которой в том и состоит, что одно лицо управляет делами другого без его ведома, объективно обязывая его самим фактом такой заботы.

ПРИМЕРНЫЙ ПЕРЕЧЕНЬ ВОПРОСОВ ДЛЯ ПОДГОТОВКИ К ЗАЧЁТУ

1. Понятие и основные черты РЧП. Система курса и значение РЧП.
2. Периодизация развития Римского государства и права.
3. Система права. Цивильное право, преторское право, право народов.
4. Обычай. Законы. Эдикты магистров
5. Деятельность юристов. Сенатусконсульты. Императорские конституции
6. Кодификация Юстиниана.
7. Иски. Понятие и виды. Защита и возражение против иска
8. Легисакционный процесс.
9. Формулярный процесс.
10. Экстраординарный процесс.
11. Особые средства преторской защиты
12. Понятие и классификации юридических фактов.
13. Понятие и виды сделок
14. Реквизиты сделки. Акцидентальные элементы сделки.
15. Недействительные сделки и их виды
16. Лица. Общая характеристика.Ограничение правового состояния.
17. Физические лица. Правоспособность и дееспособность.
18. Римские граждане.
19. Правовое положение латинов и перегринов.
20. Правовое положение рабов. Пекулий
21. Правовое положение колонов, вольноотпущенников
22. Юридические лица..
23. Понятие римской семьи. Агнатское и когнатское родство.
24. Брак. Две формы брака.
25. Личные и имущественные отношения супругов. Отношения между родителями и детьми.
26. Условия вступления в брак. Прекращение брака.
27. Опека и попечительство.
28. Понятие и виды наследования. Принятие наследства.
29. Наследование по закону.
30. Наследование по завещанию.
31. Легаты и фидеикомиссы.
32. Понятие и классификация вещей.
33. Владение. Общая характеристика. Установление прекращение владения
34. Понятие и виды права собственности. Защита права собственности
35. Приобретение и утрата  права собственности.
36. Сервитуты. Виды сервитутов. Возникновение, прекращение и защита сервитута.
37. Эмфитевзис и суперфиций.
38. Общая характеристика обязательств. Возникновение и прекращение обязательств.
39. Учение о договоре. Договоры. Понятие и виды
40. Вина и возмещение убытков.
41. Вербальные и литтеральные договора
42. Обязательства из квази-договоров.
43. Обязательства из квази-деликтов.
44. Обязательства из деликтов.

1. Степени неэффективности
   порочной сделки.
2. Реквизиты (необходимые
   элементы сделки); требования к субъекту; требования к форме
   волеизъявления.
3. Требования к содержанию
   волеизъявления, сделки абстрактные и каузальные; симуляция и ошибка при
   абстрактной сделке; сделки, абстрактные в процессуальном и в материальном
   смысле.
4. Сделки незаконные и
   безнравственные.

Основные понятия: ничтожность и
недействительность, обратимость и оспоримость сделки, восстановление в
первоначальное положение (in integrum restitutio), правомочие, сделки
рецептивные и нерецептивные, правомерное основание сделки (iusta causa), сделки
абстрактные и каузальные, стипуляция (stipulatio) и акцептиляция
(acceptilatio), традиция (traditio), незаконность (iniusta causa) и
безнравственность основания (turpis causa).

55. Признание юридической сделки — как определяемое
формальными признаками — зависит от соблюдения сторонами установленных
требований к такого рода юридическим актам. Отсутствие необходимых реквизитов в
конструкции сделки лишает ее силы. При этом перемена в правах и обязанностях
сторон, связанная с совершением такого акта, к делу не относится, — важно, что
тот эффект, который должно производить волеизъявление, не наступает. В зависимости
от того, насколько ненаступление эффекта сделки зависит от воли сторон и других
обстоятельств, выявляющихся после ее совершения, различают:

• ничтожность
  сделки — сделка признается несуществующей;

137

• недействительность
  — сделка не производит ожидаемого эффекта, и требование кредитора
  лишено исковой защиты, однако исполнение по такой сделке не считается
  исполнением недолжного; при восполнении отсутствующих реквизитов в
  дальнейшем такая сделка может получить силу;
• обратимость —
  сделка действительна, но по требованию одной из сторон ее эффект может
  быть отменен;
• оспоримость —
  эффект, производимый сделкой, может быть блокирован решением суда по
  заявлению одной из сторон.

В римском праве категории оспоримости и обратимости принимают своеобразный
вид, поскольку они связаны с взаимодействием между ius civile и ius honorarium
(а также ius extraordinatium). Отмена сделки, действительной по ius civile,
возможна только преторскими средствами: претор отказывает одной стороне в иске,
основанном на такой сделке, и управомочивает другую сторону на прежние иски,
игнорируя наличие сделки — т. н. восстановление в первоначальное
положение (in integrum restitutio). Оспоримость означает, что сделка,
действительная в плане ius civile, остается в силе, даже если ее эффект парализован
преторской защитой. При этом, если сторона не прибегла к преторским средствам
защиты (exceptio), права, основанные на такой сделке — — как цивильной, так и
преторской, — можно с успехом отстаивать в стандартном судебном порядке.

Римские юристы не различали ничтожность и недействительность:
для них отсутствие эффекта сделки (nullum esse) выражается как признание ее
несуществующей (nоn esse), даже если остается принципиально допустимой
реанимация эффекта первоначально недействительного акта (невозможная в
отношении ничтожной сделки в строгом понимании) — convalescere. При восполнении
необходимых для эффекта сделки реквизитов впоследствии сделка как бы
совершается заново, так что для ее действительности существенны и другие
обстоятельства этого момента: реквизиты, которые могли быть удовлетворительными
в прошлом, могут теперь отсутствовать и сделка так и не получит силы⁹.
Для римлян юридический акт не может не иметь силы, если он получил
существование. В отличие от современных юристов, prudentes смотрят не на
эффект, а на сам акт, что и отразилось

138

в терминологий: «поп valere» (не
иметь силы), «inutile» (ничтожное), «inane» (пустое),
«imperfectum» (несовершенное, недействительное), «irritum»
(неправильное) — характеризует сделку, а не ее эффект. С другой стороны, они
никогда не говорят о сделке, действительной в материальном плане, но оспоримой
или обратимой в плане процессуальном, что она недействительна. Prudentes
рассуждают о возможностях добиться лучшего эффекта или парализовать наступление
нежелательных последствий, принимая произведенную сделкой перемену в правовом
положении сторон как данность.

56. К реквизитам сделки — существенным элементам,
определяющим ее действенность, относятся субъект и его формализованная
воля. От субъекта требуются правоспособность, дееспособность,

а также правомочие, или легитимация — признанная власть
распоряжаться объектом сделки. В отношении волеизъявления существенно, чтобы
оно выражало правомерный общепризнанный интерес, чтобы была
использована надлежащая форма манифестации воли и соблюдалось соответствие
между интересом и волеизъявлением.
Неправоспособность стороны в отношении предопределяет ничтожность сделки.
Любая сделка с рабом ни при каких обстоятельствах не порождает ее эффекта.
Недееспособность стороны в отношении определяет ничтожность сделки:
сумасшедший (furiosus) не может эффективно отчуждать вещи, собственником
которых он остается несмотря на потерю рассудка. Исключение составляет
категория лиц, моложе 25 лет (minores XXV annis), которые в случае заключения
нежелательной сделки (по неопытности) могли прибегнуть либо к exceptio legis
Laetoriae, либо просить у претора восстановления в первоначальное состояние
(restitutio in integrum). В данном случае можно говорить об обратимости (или
оспоримости), зависимой от недееспособности субъекта. Важно подчеркнуть, что
указанное ограничение — преторского происхождения. В плане ius civile такая
категория недееспособности не существует, и сделки, заключенные лицами моложе
25 лет, действительны. Другие случаи недееспособности определялись законом
(женщины, малолетние, безумные и расточители), что влекло недействительность
сделок, заключенных такими лицами, в плане ius civile, то есть их ничтожность.
Категория признанной распорядительной власти над объектом сделки
(управомочение на сделку) не связана с понятием дееспособности: недееспособное
лицо может действовать через

139

представителя, тогда как неправомочное лицо в
любом случае совершает ничтожную сделку.

Правомочие предполагает правоспособность как основу и относится к
независимости распоряжения от воли других лиц и объективных обстоятельств.
Только та вещь, которая открыта для вторжения в нее воли распорядителя, та,
судьба которой в данном отношении определяется только стороной, указанной в
сделке, может стать объектом новых прав и обязанностей в соответствии с
волеопределением такого лица. Распоряжение чужой вещью или чужим правом в
пределах, превышающих компетенцию распорядителя, лишает сделку силы. Так,
только собственник может перенести право собственности на другое лицо. С другой
стороны, собственник не правомочен приобретать собственную вещь, и сделка по
переносу собственности в его пользу невозможна¹⁰.

Некомпетентность стороны в сделке может быть предусмотрена по закону.
Например, SC Macedonianum, принятый при Веспасиане (в связи с тем, что юноша по
имени Македон, запутавшись в долгах, убил своего отца), запрещал заключать
сделки займа с подвластным сыном. По санкции эта норма была lex imperfecta (как
и большинство подобных установлений): сделка, пассивной стороной в которой
выступал подвластный, не была ничтожна, но сам подвластный мог сослаться в суде
на постановление сената (обратимость). В последнем случае недействительность
сделки имеет своеобразные последствия: кредитор не может истребовать сумму
долга, и подвластный остается ее собственником. Так, сделка, лишенная прямого
эффекта, все же производит перемены в правах и обязанностях сторон.
Выше мы рассмотрели такой реквизит сделки, как форма манифестации воли,
признав, что он входит в само понятие сделки. Но если бесформенная сделка
невозможна, то сделка с нарушением формы рассматривается римскими юристами как
возможный случай. Для наступления желаемого сторонами эффекта требуется, чтобы
форма выражения воли была признана адекватной для сделки данного типа. Так, ряд
контрактов может быть заключен, только если вещь, объект соглашения, переходит
от одной стороны к другой (реальные контракты). Иногда сама форма
волеизъявления определяет качества возникающего соглашения. Скажем, лицо,
заключившее

140

обязательство в форме торжественного обещания —
стипуляции (stipulatio), может освободиться от обязательства
(даже после его исполнения) только в форме обратной стипуляции — акцептиляции
(acceptilatio).

К некоторым односторонним сделкам предъявляется требование рецептивности
(воспринятости). При этом сторона, воспринимающая такое
волеизъявление, не обязательно становится участником сделки. Например, при
назначении заместителя в судебном процессе (datio cognitoris) следовало
торжественно объявить об этом другой стороне судебного спора (Gai., 4,83).
Односторонняя по содержанию сделка может иметь двустороннюю форму, несоблюдение
которой сделает акт ничтожным. Например, цивильное завещание посредством меди и
весов (testamentum per aes et libram), которое, таким образом, по форме должно
отвечать и требованию рецептивности (Gai., 2,104 sqq). Преторское завещание —
пример нерецептивной сделки: его эффект не зависит от того, ознакомлен
наследник с волей наследодателя или нет. Возможна и двусторонняя нерецептивная
сделка — ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), сущность которой
в том и состоит, что одно лицо управляет делами другого без его ведома,
объективно обязывая его самим фактом такой заботы.
57. Праву небезразлично и содержание воли — сам интерес,
преследуемый сторонами. Интерес сторон может считаться признанным по двум
основаниям: сделка не должна противоречить закону и нравственности (добрым
нравам — bonae mores), а также должна преследовать признанную правопорядком
социальную или хозяйственную цель — iusta causa (правомерное
основание). Несоответствие этим требованиям (негативному и
позитивному) делает сделку ничтожной.
Удовлетворение социально-экономических интересов принимает в обществе
устойчивые формы, и сами интересы типизируются по формальному признаку. Так,
если в обществе сделка купли-продажи рассматривается как нормальная, то
особенность подлежащего интереса (мотив) сама по себе не окажет влияния на
эффект сделки. Формальный подход к интересам ставит проблему учета
специфических намерений и их адекватного выражения в правовой форме.
Распространение новых идей и их консолидация в социально признанные интересы
имеет тенденцию к стандартизации. В правовом плане это означает возникновение
социально значимой формы реализации интересов так, что со временем они могут
даже

141

мыслиться в этих формах. Обыватель часто
выражает идею приобретения, прибегая к термину купли, который имеет строго
определенное значение договора о возмездной передаче вещи. Такое понятийное
сближение говорит об адекватности правовой формы.

Типизация интересов в формах сделок предполагает абстрагирование от мотивов.
Так, покупатель обязывается уплатить договорную цену, каков бы ни был
специфический интерес, подтолкнувший его к сделке (получше вложить деньги,
сделать подарок близкому и т. п.); продавец обязан передать вещь покупателю,
независимо от того, почему у него возникло такое желание (избавиться от
обязанностей по уходу за ней, освободить место для другой вещи, выручить сумму
денег и проч.). Мотив не влияет на форму сделки даже тогда, когда он
предполагается типичным для интереса. Например, вступление в брак, в норме,
совершается по любви; но если к заключению брака людей подтолкнула другая
причина, особенность которой не влияет на саму возможность совершения сделки, —
форма никак не отразит эту специфику.
Типизация может достигать весьма высокого уровня абстракции, улавливая
существенные моменты в согласовании воль субъектов. Некоторые правовые формы
абстрагируются даже от подлежащего интереса, ориентируясь на стандарты
устойчивого и признанного в обществе коммуникативного поведения (обещание,
передача вещи). В таких формах наступление правового эффекта не зависит от
того, с какой целью к ней прибегли, и они могут регулировать самые
разнообразные отношения. В отличие от тех сделок, которые требуют соблюдения
юридически значимой цели акта — признанного типичного интереса (causa), и
которые называются поэтому каузальными, — эти, не зависимые от
подлежащего основания, сделки именуются абстрактными.
В римском цивильном праве к абстрактным сделкам относится стипуляция
(stipulatio) — торжественный диалог в форме вопросов и ответов:
«Обещаешь дать раба Стиха?» — «Обещаю». Обязавшийся в такой
форме должен исполнить обещанное, даже если намерение, с которым он принимал на
себя обязательство, не осуществилось. Сделка производит эффект немедленно и
создает на стороне стипулятора правовое требование, защищенное цивильным иском.

Древние ритуальные формы настолько независимы от подлежащего основания, что
в этом отношении иногда характеризуются как символические (imaginaria) самими
римскими юристами. Так, Гай называет обряд торжественного диалога об исполнении
обязательства — акцептиляцию (acceptilatio), необходимую для

142

прекращения обязательства, установленного в
стипуляционной форме, «символическим (воображаемым) исполнением» —
«imaginaria solutio» (Gai., 3,169; 173). Обязательство из стипуляции
возникает независимо от основания и сохраняется даже после действительного
исполнения, так что для прекращения обязательства требуется обратная стипуляция
— акцептиляция. Acceptilatio, также будучи ритуальной формой, освобождает
должника от обязательства, даже если действительного исполнения по договору не
последовало.

Символизм связан с абстрактным характером сделки так, что для достижения
цели на практике иногда оказывается необходимым совершить несколько сделок: сам
договор (основанный на causa) и его символический эквивалент (не зависимый от
надлежащего согласования воль). Возможные конфликты между действительной целью
сторон и автоматическим эффектом абстрактной формы так и не нашли разрешения в
римском праве.
Расхождение между волей и формой, вольное (симуляция) или невольное (ошибка)
не сказывается на действительности сделки. Защита от злоупотреблений, в
принципе допускаемых абстрактными сделками, оказалась возможной — когда
развитие товарного оборота и предметных интересов выявило прежде несущественное
противоречие — только преторскими средствами и так, что сделка, оставаясь
действительной по цивильному праву, становилась оспоримой в плане ius
honorarium. Безосновательность манципации (mancipatio) порождала на стороне
отчуждателя требование к новому собственнику (condictio sine causa); порочность
стипуляции давала пострадавшему право возразить на иск противника, указав на
его умысел (exceptio doli). При этом бремя доказательства пороков основания
(causa) лежало на обвиняемом. В этих случаях говорят о сделках, абстрактных в
процессуальном смысле. Важно подчеркнуть, что в плане ius civile сделка,
остается абстрактной в материальном смысле: цивильных средств указать на пороки
causa не было.
Примером каузальной сделки может служить traditio (передача)
— сделка iuris gentium по переносу права собственности посредством передачи
вещи. Она имеет эффект только в том случае, если совершается по признанному
правом основанию для перенЬса собственности (продажа, дарение, исполнение
обязательства «dare» и др.) и стороны согласовали эту цель между
собой. Отсутствие causa или расхождение между сторонами в отношении цели
намечаемой сделки лишает акт силы: фактический переход вещи из рук в руки не
перенесет права собственности от одного лица другому.

143

Ulp., 7
disp., D. 12,1Д8 Pr:

Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, lulianus scribit donationem поп esse: sed an mutua sit, videndum. Et puto nee mutuam esse magisque nummos accipienus поп fieri, cum alia opinione acceperit.

Если я дам тебе деньги, чтобы совершить дарение, ты же примешь их как данные взаймы, Юлиан11 пишет, что дарения нет: но следует рассмотреть, существует ли сделка займа. И я полагаю, что и займа нет и монеты, скорее, не стали собственностью берущего, раз он взял их с другим [отличным от желания дающего] намерением.

Поднимая вопрос о существовании договора займа, Юлиан имел в виду сделку с
обязательственным эффектом. Ульпиан принимает во внимание реальную структуру
договора займа (при котором для возникновения обязательства необходим перенос
собственности на объект сделки) и отвечает на вопрос отрицательно: раз traditio
лишена реального эффекта — монеты в собственность принявшего не перешли, —
займа быть не может. Понятно, что для обоих юристов ничтожность traditio при
пороке causa выступает отправным пунктом рассуждений.
Порок causa предопределяет ничтожность сделки. В некоторых преторских
соглашениях — дополнительных к контрактам iuris gentium (pacta adiecta) и в
соглашениях, направленных на улучшение положения пассивной стороны в контракте,
— causa не требовалась. Однако такие соглашения имели силу только в
процессуальном плане, порождая возможность блокировать иск противника
(exceptio), но не считались действительными в материальном плане. Здесь
ослабление каузальности не означает признания абстрактного характера сделок.

…si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu earn quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nee impedimenta esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus.

…если я передам тебе определенную сумму денег ради совершения дарения, а ты примешь их как данные взаймы, установлено, что собственность переходит к тебе, и нет препятствия в том, что по вопросу основания передачи и получения собственности мы расходимся.

Противоречие этого текста тому, как воспроизводит ответ Юлиана Ульпиан,
вызвало в науке дискуссию. Предпочтительнее мнение, которое больше доверяет
Ульпиану: для кардинального изменения смысла D. 41,1,36 было достаточно
перемещения отрицания, которое могло предшествовать слову «transire».

144

Если стороны сошлись на определенном намерении, которое все
же отличалось от выраженного в соглашении (относительная симуляция), сделка
считалась действительной. Оспоримость таких сделок, если они носили противоправный
характер, определялась пороком намерения, а не самой сделки. Это явление
зависит от категории правомерности сделки.
58. Недействительны сделки, запрещенные законом или
заключенные с безнравственной целью (turpis causa). Так, договор подряда с
убийцей или стипуляция женщины, обещающей заняться проституцией, не порождает
правового эффекта: претензия активной стороны в соглашении не будет принята
судом к рассмотрению именно на том основании, что право требования из такой
сделки не возникает. Даже если causa отдельного акта законна (скажем, договор о
снабжении убийцы оружием может принять форму продажи, ссуды, аренды), но
порочна общая цель — сделка ничтожна. При этом взаимные претензии регулируются
принципом, который в средние века был выражен максимой «In pan causa
turpitudmis melior est condicio possidentis» («При обоюдном порочном
основании лучшее положение имеет владелец»). В нашем примере —
ничтожность любого договора с убийцей приведет в римском праве к тому, что
заказчик не сможет истребовать свое оружие обратно.
В отношении абстрактных сделок, которые не принимают идею causa,
законодательное указание на порочность основания затруднено. Как правило, такая
сделка будет иметь эффект. Однако если порочное намерение прямо выражено в
соглашении, сделка ничтожна.
Pap., I def., D. 45,1,123:

Si flagitii faciendi vel facti causa concepta sit stipulatio, ab initio поп valet.

Если стипуляция составлена в виду совершения поджога или в связи с состоявшимся поджогом, она изначально не имеет силы.

Известны случаи, когда эффект абстрактной сделки блокируется нормой
позитивного права. Основанный на mores (додецемвиральной эпохи) запрет на
дарения между супругами лишал силы даже манципацию, совершенную с такой целью.
В 195 г. oratio Септимия Севера запретила сделки с недвижимостью малолетних,
даже совершенных с согласия опекуна. Формально безупречная манципация отныне не
переносила права собственности на такие вещи.

145

Пороки субъективного момента могут относиться к формированию
воли субъекта, которая непроизвольно ;(из-за ошибки — — error) или сознательно
(в результате обмана со ;стороны контрагента — dolus malus или принуждения
силой или угрозами — vi metusve causa) оказалась несоответствующей интересу
участника правового общения. Разработка вопросов субъективного момента в
обязательстве получила в римской правовой науке значительное развитие.

146

⁹ Акцидентальные (в отличие от существенных —
реквизитов) элементы и обстоятельства могут также на этот момент отличаться от
тех, что были в прошлом: эти перемены отразятся на конструкции сделки,
получившей силу.

¹⁰ Даже обязательственное соглашение, если оно
возлагает на одну из сторон обязанность передать вещь в собственность (как
стипуляция «dare certam rem»), будет ничтожным, если другая сторона в
этом соглашении является собственником объекта сделки.

¹¹ Jul. 13 dig., D. 41,1,36:

1. Ошибка как незнание
   фактов (ignorantia facti).
2. Виды ошибок и их влияние
   на действительность сделки.
3. Ошибка при абстрактных
   сделках и сделках mortis causa.
4. Попытки толкования воли лица
   при сделках, порочных из-за ошибки.

Основные понятия: ignorantia facti
(незнание фактов), ignorantia iuris (незнание права), error corporis (ошибка в
объекте), error nominis (ошибка в названии), error in materia (ошибка в
материале), error qualitatis (ошибка в качестве), error falsae causae (ошибка в
основании), error in persona (ошибка в лице), id quod actum est (каков был
текст договора).

59. Под ошибкой понимается расхождение между волей и ее
выражением (error in nomine) или между манифестированной волей и подлежащим
интересом, вызванное неосведомленностью субъекта об обстоятельствах дела.
Ошибка ведет к отсутствию одного из реквизитов сделки, но порок волеизъявления
вызван не незнанием права — ignorantia iuris (что
простительно, по римскому праву, лишь малолетним, женщинам, военным), а
незнанием фактов — ignorantia facti, которое не наносит вреда
никому (D. 22,6,9 рг). Защитой может оказаться признание сделки ничтожной, а
также — на более продвинутом этапе — изучение действительной воли лица. Ошибка
признается существенным пороком волеизъявления, если заблуждение касается
такого аспекта согласования воль, от которого зависит само наличие соглашения.
Если же, несмотря на ошибку, существенное для сделки согласование воль все же
имело место, сделка будет

146

действительна. Определение круга существенных
фактов, осведомленность о которых необходима для правильного волеизъявления,
была предметом тщательного изучения, которое порой приводило римских правоведов
к принципиальным обобщениям, хотя в целом они так и остались в рамках
казуистического метода и не выработали абстрактных правил, действительных на
все случаи.

60. Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,9 pr-2:

In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedes palam est: ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo olio, emptio imperfecta est. Si igitur ego me fundum emere putarem Comelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. Idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem.	Ясно, что договор купли- продажи должен содержать согласие сторон: поэтому если они расходятся или по существу самого договора, или в цене, или в чем-либо ином, сделка купли недействительна. Следовательно, если я считал, что покупаю «Корнелиево» поле, а ты считал, что продаешь мне «Семпроние-во», сделка ничтожна, раз мы расходимся в объекте. То же самое, если я считал, что покупаю раба Стиха, а ты, что продаешь Памфила, отсутствовавшего в тот момент, — ведь если мы расходимся в отношении объекта, сделка купли представляется ничтожной.
§1. Plane si in nomine dissentiamus, verum de corpore constet, nulla dubitatio est, quin valeat emptio et venditio: nihil enim jac.il error nominis, cum de corpore constat.	§1. Равным образом, если мы расходимся в имени, однако правильно установили объект, нет сомнения, что договор купли-продажи имеет силу: ведь не имеет никакого значения ошибка в имени, если установлен объект.
§2. Inde quaeritur, si in ipso corpore поп erratur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum. Ego in vino quidem consentio, quia eadem prope	§2. Также спрашивается, будет ли существовать сделка купли-продажи, если в самом объекте стороны не ошибаются, но ошибка относится к субстанции, как, например, если кто-то продает уксус вместо вина, медь вместо золота, или свинец вместо серебра. Map-цел в шестой книге «Дигест» написал, что договор купли-продажи существует, так как есть согласие в отношении объекта, хотя бы была ошибка в материале

147

est, si modo vinum acuit: ceterum si vinum поп acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro olio uenisse videtur. In ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur.

Я же, со своей стороны, согласен по поводу вина, — поскольку речь идет об одной и той же сущности, — если только скисло само вино: если же не вино скисло, а изначально был уксус, — как, например, фруктовый, — считается, что одно продано вместо другого. В отношении же остального я полагаю, что продажа ничтожна, раз стороны ошибаются в отношении материала.

Этот текст — свидетельство глубокой проработки проблемы ошибки при
заключении сделки. В первой части (principium) фрагмента упоминается error
causae (error in negotio): «in ipsa emptione», — но в
дальнейшем речь идет об ошибке в объекте (error in corpore) —
рг. и §2 — и об ошибке в названии (error in nomine, иногда
именуется «ошибкой в слове» — «error in vocabulo» — D.
6,1,5,4; 30,4 pr) — §1.
Ошибка в названии — когда и продавец, и покупатель, имея в виду раба Стиха,
назвали его в своем соглашении Памфилом, — не отражается на действительности
сделки.
Рар., 2 resp., D. 50,16,219:

In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spec/an placuit.

Признано, что в отношении соглашений контрагентов следует придавать большее значение воле, чем словам.

Ошибка в объекте — когда, например, одна из сторон, говоря о рабе Стихе,
имела в виду другого раба (скажем, носящего то же имя), — влечет ничтожность
сделки (I. 3,19,23).
Сложнее обстоит дело, когда ошибка относится к качеству объекта сделки — error
in substantia (in materia) — §2. В этом случае Ульпиан предлагает
критерий единства субстанции, опираясь на учение Аристотеля. Различая винный
уксус от фруктового, он устанавливает единство материи в том случае, когда
вместо вина продан винный уксус, и отрицает действительность сделки, если одно
вещество продано вместо другого (фруктовый уксус вместо вина). Так, ошибка в
отношении пола человека, когда, покупая раба, покупатель думает, что покупает
рабыню, влечет ничтожность сделки. Но при менее существенной ошибке в качестве (error
in qualitate) — когда женщину принимают за девушку — сделка
действительна (Ulp., 28 ad Sab. D. 18,1,11,1).

148

В тщательном анализе Ульпиана различаются сущность объекта,
ошибка в отношении которой трактуется как показатель несовпадения воль, и его
менее существенные качества, когда расхождение терпимо (Ulp., 28 ad Sab. D.
18,1,14):

Quid tamen dicemus, si in materia et qualitate ambo enarent? Ut puta si et ego me vendere aurum putarem et tu emere, cum aes esse/P ut puta coheredes viriolam, quae aurea dicebatur, pretio exquisito uni heredi vendidissent eaque inventa esset magna ex parte aereaP venditionem esse constat ideo, quia auri aliquid habuit. Nam si inauratum illiquid sit, licet ego aureum putem, valet venditio: si autem aes pro auro ueneat, поп valet.

Что же следует сказать, если обе стороны ошибались и в материи и в качестве? Как, например, если и я считал, что продаю золото, и ты — что покупал золото, хотя это была медь? Или же сонаследники продали одному из наследников браслет, который считали золотым, за высокую цену, а он оказался по большей части медным? Установлено, что продажа действительна, так как вещь частично золотая. Ибо даже если предмет является позолоченным, тогда как я думал, что он золотой, продажа имеет силу; если же медь продается за золото — не имеет.

Иррелевантность заблуждения в отношении качества противопоставляется ошибке
в субстанции объекта сделки, когда можно говорить об error corporis:
искусственность этого различия очевидна, когда ошибка в отношении позолоченной
вещи не приравнивается к ошибке в объекте, хотя налицо продажа медного вместо
золотого¹².
Дело в том, что в данном случае продажа одной вещи вместо другой исключается
из-за обоюдного характера заблуждения¹³,
тогда как при обмане, который бы вызвал такое заблуждение другой стороны, сделка
была бы ничтожна. Понятно, что идея ошибки недостаточна для квалификации порока
формирования воли, отсюда несообразности объективного критерия.

149

Такая техника позволила успешно преодолеть сомнения многих
юристов (в D. 18,1,9,2 приводится мнение Марцелла), не признававших error in
substantia. До Ульпиана колебания в этом вопросе были значительны. Известен
текст Юлиана, где он считает недействительной продажу посеребренного стола
вместо серебряного, даже в том случае, если продавец добросовестно заблуждался
(imprudens), признавая error corporis (D. 18,1,41,1). Это мнение — новаторское,
так как в сходном случае тот же Юлиан следует распространенному мнению,
признававшему такую сделку действительной.
Маге., 4 reg., D. 18,1,45:

Labeo libro posteriorum scribit, si vestimenta interpola quis pro novis emerit, Trebatio placere ita emptori praestandum quod interest, si ignorans interpola emerit. Quam sententiam et Pomponius probat, in qua et lulianus est, qui ait, si quidem ignorabat venditor, ipsius rei nomine teneri, si sciebat, etiam damni quod ex eo contingit: quemadmodum si vas aurichalcum pro auro vendidisset ignorans, tenetur, ut aurum quod vendidit praestet.

Лабеон в книге «Posteriores» пишет, что если кто-нибудь купил перешитую одежду за новую, Требаций считал, что следует возместить упущенный интерес покупателя, если он по незнанию купил перешитую одежду. Это мнение одобряет и Помпоний, и Юлиан придерживается того же взгляда, когда говорит, что если продавец не знал, то он отвечает в объеме самой веши, если знал, то и за убытки с этим связанные; таким же образом, если кто-то по незнанию продал вазу золотого цвета вместо золотой, он обязывается предоставить то золото, которое он продал.

Если в отношении посеребренного стола (D. 18,1,41,1) Юлиан заявляет, что
сделка ничтожна, считая, что покупателЧр следует взыскать уплаченные деньги
посредством condictio sine causa, то здесь он предлагает судиться на основании
самой сделки (и — следуя Лабеону и Требацию — даже удовлетворить интерес
покупателя, если продавец действовал сознательно), то есть признает ее
действительной.
61. Расхождение мнений в случае абстрактных сделок
(stipulatio) также значительно, но в целом сделка признавалась ничтожной только
при ошибке в объекте или ошибке в лице (error in persona). Ошибка
в материале игнорировалась Павлом, мнение которого, видимо, восходит к Сабину
(ср. D. 47,2,20 рг).

150

Paul., 9 ad Sab., D. 45,1,22:

Si id quod aurum putabam, cum aes esset, stipulatus de te fuero, teneberis mihi huius aeris nomine, quoniam in corpore consenserimus: sed ex doli mali clausula tecum agam, si sciens me fefelleris.

Если я заключил с тобой стипуляцию о том, что я считал золотом, тогда как это было медью, ты обязуешься в мою пользу в объеме этой меди, поскольку в отношении объекта мы согласились: но я имею право вчинить против тебя иск о злом умысле, если ты меня ввел в заблуждение сознательно.

Признание единства мнений предстает здесь у Павла предельно
формалистическим: расхождение в отношении материала (error in materia)
игнорируется, так как слова стипуляции относились к одному и тому же объекту.
Расхождение в отношении объекта сделки влечет ничтожность стипуляции — по
крайней мере, по мнению Венулея, автора специальной монографии о стипуляции (D.
45,1,137,1):

Si hominem stipulatus sim et ego de alio sensero, tu de alio, nihil acti erit: nam stipulatio ex utriusque consensu perftcitur.

Если ты стипулировал мне раба и я имею в виду одного, а ты другого раба, сделка ничтожна: ведь стипуляиця возникает из обоюдного согласия.

В отношении error causae (error in negotio) квалификация действенности
сделки различается в зависимости от того, какую форму использовали стороны —
абстрактную или каузальную. Каузальная сделка ничтожна. Абстрактная
действительна, но ставит проблему интерпретации воли сторон. При stipulatio
классические юристы выносят суждение о намерении сторон, следуя тексту договора
— «id quod actum est», и трактуют сомнение в пользу
должника (D. 45,1,12; 45,1,41,1). Этот подход применял к каузальным сделкам уже
Лабеон (D. 18,1,21), говоря, что неясность соглашения о товаре должна вредить
продавцу, раз он мог высказаться яснее при заключении контракта.
Принцип «id quod actum est» исходит из того, что стороны
согласовали текст стипуляции, прежде чем его произнести, однако строгость такой
интерпретации определяется абстрактным и ритуальным характером сделки, когда ее
юридический эффект строго зависит от содержания произнесенных слов. Отступление
в пользу объективной квалификации

151

правоотношения, возникающего независимо от
ошибки, возможно лишь на основе принципа правовой справедливости (bonum et
aequum), когда учитывается ущерб, непроизвольно понесенный одной из сторон, или
неоправданная выгода другой. Такая техника, собственно, исходит из того, что
сама по себе стипуляция, заключенная, например, с ошибкой в лице, ничтожна.

Gels., 5 (6) dig., D. 12,1,32:

Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? Subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed proplus est, ut obligari te existimem, поп quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri поп potest): sed quia pecunia mea quae ad te pewenit, earn mihi a te reddi bonum et aequum est.

Если ты попросил деньги взаймы и у меня, и у Тиция, и я приказал моему должнику стимулировать тебе (то, что он должен мне), а ты принял от него обещание, полагая, что он является должником Тиция, — то станешь ли ты обязанным в мою пользу? Сомневаюсь, раз ты заключил со мной ничтожную сделку: но более правильно, чтобы я считал, что ты обязался, — не потому, что я вверил тебе деньги (ведь это может произойти только между теми, кто пришел к согласию), — но потому, что будет хорошо и правильно, чтобы ты мне возвратил те мои деньги, которые поступили тебе.

Цивильное обязательство (mutuum) является нормальным следствием делегации
требования (delegatio promittendi), но здесь оно не возникает из-за ошибки в
лице при заключении будущим кредитором стипуляции с чужим должником, поскольку
ее нельзя заключить без consensus. Однако объективный состав дела таков, что
право требования было уступлено в пользу другого лица, которое мыслится всеми
участниками в качестве нового кредитора (делегатария). Его ошибка в источнике
получения, хотя и определяет ничтожность стипуляции, не препятствует извлечению
выгоды из новой правовой ситуации. Для оправдания возможности регрессного требования
лица, делегировавшего своего должника к новому кредитору (делегатарию), Цельс
прибегает к идее bonum et aequum: строго говоря, сделка займа ничтожна, даже
если деньги должника поступят к мнимому делегатарию (так как формально
соглашение не состоялось), но так как принцип права требует, чтобы они были
возвращены, более правильно считать, что обязательство возникает (пусть по
другому основанию — по факту получения недолжного). Здесь Цельс демонстрирует в
действии технику нахождения добра и справедливости (восстановления
соразмерности) в конкретной ситуации.

152

Ошибка in corpora непростительна и при сделках mortis causa.
Предельно формалистично трактуется ошибка в лице, поскольку речь идет о выборе
наследника.
Ulp., 4 ad Sab., D. 28,5,9
pr:

Quotiens volens alium heredem scribere alium scripserit in corpore horninis errans, veluti ‘tfrater meus‘ <scribere volens scripserit> ‘patro-nus mcus‘, placet neque eum heredem esse qui scriptus est, quoniam voluntate deficitur, neque eum quern voluit, quoniam scriptus поп est.

Когда кто-то, желая назначить наследником одного, написал в завещании другого, ошибаясь в самой личности человека, например, желая написать «мой брат» , написал «мой патрон» , — решено, что наследником не является ни тот, кто записан, поскольку в его отношении не выказана воля завещателя, ни тот, кого завещатель хотел, поскольку он не записан.

Изучение воли наследодателя позволяет опровергнуть безупречно составленное
завещание, но не приводит к тому, что наследником становится тот, кого завещатель
по ошибке не указал в завещании.
62. Такие трудности испытывали и prudentes (D. 28,5,43), и
императорская канцелярия (С. 3,28,3), но со временем возобладал принцип
следовать воле наследодателя. Павел (D. 28,5,93) приводит решение Севера в
ответ на обращение некоей Пактумейи Магны, которую наследодатель обошел в
завещании, считая умершей. В завещании было указано, что другое лицо назначено
наследником вопреки воле наследодателя, поскольку, получив скорбное известие,
он пересмотрел завещание, в котором уже было назначил наследницей Пактумейю.
Император счел возможным удовлетворить просьбу женщины, следуя воле завещателя
(«ex voluntate testantis putavit imperator ei subveniendum»).
Ошибка в слове не вредила завещанию и воплощению истинной воли завещателя. Общий
принцип формулирует Ульпиан, говоря об отказах по завещанию (Ulp., 5 ad Sab.,
D. 30,4 pr):

Si quis in fundi vocabulo errauit et Cornelianum pro Semproniano nominavit, debebitur Sempronianus: sed si in corpore erravit, поп debebitur.

Если кто-то ошибся в слове по поводу поля и указал «Корнелиево» вместо «Семпрониева», объектом обязательства будет «Семпрониево» поле; но если он ошибся в объекте, обязательство не возникнет.

153

В постклассическую эпоху утверждается принцип: «Errantis
nulla voluntas est» — «Воля ошибающегося ничтожна» (Diocl.
С. 1,18,8), восходящий, видимо, еще к классическим суждениям (Pomp. D.
39,3,20), но получивший практическое воплощение в экстраординарных судах, где
всегда предпочитали принимать во внимание волю сторон (скажем, в области
частного права — voluntas defunct!, волю наследодателя). Это одно из позитивных
достижений ius extraordinarium.

154

¹² Несовершенство логики в этом рассуждении вызвало
подозрения в интерполяции фрагмента. Не следует, однако, забывать, что решение
Ульпиана и в таком виде представляет собой значительный прогресс по сравнению с
мнением Марцелла, считавшего действительной продажу меди вместо золота
(«aes pro auro» o — D. 18,1,9,2).

¹³ Разумеется, продавец, даже добросовестно заблуждавшийся
в отношении истинного качества вещи, будет нести перед покупателем
ответственность за завышенную цену (Paul. D. 19,1,21,2), — важно, что сама
сделка признается действительной.

1. Действительность сделок
   строго права при пороке формирования воли, вызванном умышленными
   действиями третьих лиц.
2. Преторские средства
   защиты от обмана при заключении сделки.
3. Понятие относительного
   насилия; обоснованный страх как основание порочности сделки; преторские
   средства защиты от вымогательства.

Основные понятия: dolus malus (злой
умысел), бесчестие (infamia), восстановление в первоначальное положение в связи
с умыслом (in integrum restitutio ob dolum), иск о злом умысле (actio doli),
субсидиарность иска, иск об истребовании неосновательного обогащения (actio in
id quod ad eos pervenit), эксцепция о злом умысле (exceptio doli), dolus
praesens (умысел в настоящем), dolus praeteritus (умысел в прошлом), dolus
bonus (добрый умысел), насилие (vis), страх (metus), восстановление в
первоначальное положение в связи с вымогательством (in integrum restitutio ob
metum), эксцепция о вымогательстве (exceptio metus), иск о вымогательстве
(actio quod metus causa).

63. Если порок формирования воли не затрагивает
существенных элементов сделки и юридический акт имеет силу, его эффект все же
противоречит действительному интересу субъекта. Специфика создавшейся ситуации
может учитываться правом в том случае, если несоответствие волеизъявления
интересу было результатом неправомерных действий со стороны. Иными словами,
если речь идет не об

154

ошибке самого автора волеизъявления, а о вынужденном
действии вопреки истинной воле лица. Поскольку в этом случае дефектное по
содержанию волеизъявление вредит его автору и свидетельствует о неподлинности
внешне соблюденной формы, — естественна коррекция правовых последствий акта.
Так, сделки, основанные на доброй совести (bona fides), признаются ничтожными.
Однако торжественные и абстрактные формы, которые дают основание для исков
строгого права (actiones strict! iuris), оказываются безразличны к такому
пороку. В этом отношении строгий формализм древнего ius civile выявляет свои
негативные стороны и убедительно демонстрирует гуманитарную прогрессивность и
содержательно-правовую справедливость деятельности претора по «исправлению
цивильного права».

155

64. Умысел при заключении сделки — сознательное введение
другой стороны в заблуждение — следует отличать от умысла как субъективного
критерия, определяющего отягощение ответственности пассивной стороны в
обязательстве за неисполнение. Если первый сказывается на ухудшении правового
положения другого лица, то второй — на собственном. Оба явления римляне
называют «dolus» или «dolus malus», «злой
умысел», не всегда различая их даже по средствам защиты. В любом случае
обвинение в умысле приводит к тому, что лицо, проигравшее дело, покрывается
бесчестьем — infamia. Оно не может выступать процессуальным
представителем, быть назначено опекуном, привлечено в свидетели, — словом,
оказывается вытесненным из нормального круга гражданских связей.
Аквилий Галл, автор иска против умысла при заключении сделки, так определял
dolus malus: «cum esset aliud simulatum, alium actum» («когда
одно лживо представлено, а другое воплощено в сделке») (Cic., de off., 3,14,60).

При лишенных торжественной формы сделках с реальной структурой введение в
заблуждение составляет деликт — furtum (воровство). Так, если лицо, умышленно
побуждаемое другим, совершило traditio в пользу третьего лица, обманщик
совершает воровство и право собственности не переходит. Ничтожна и сделка займа
— mutuum, предполагающая передачу денег в собственность должника, и уплата по
обязательству «dare» («перенос собственности») — solutio в
строгом смысле.

155

Ulp., 41 ad
Sab., D. 47,2,43 pr.:

Falsus creditor, [hoc est is, qui se simulat creditorem]14, si quid acceperit, furtum facit nee nummi eius fiet.

Если ложный кредитор [то есть, тот, кто лживо выставляет себя кредитором] что-нибудь примет, он совершает воровство и не становится собственником денег.

Контракты, защищаемые исками bonae fidei, независимо от того, имеют ли они
значение только в плане ius honorarium, или вошли в ius civile (с I в. н.э.
полностью), — недействительны, если заключены под влиянием dolus malus. В этом
случае обманутая сторона имеет право на возмещение убытков в объеме своего
интереса не заключать такую сделку (негативный интерес).
Защита от негативных последствий от сделок, заключенных под влиянием
введения в заблуждение, становилась все более определенной по мере развития
преторских процессуальных средств. После lex Aebutia претор мог отказать в иске
(denegatio actionis) или прибегнуть к praescriptio pro reo — предписать судье
считать иск непринятым к рассмотрению в случае, если выявится, что сделка
заключена по влиянием dolus. Цицерон (Cic., ad Alt., 6,1,15) свидетельствует,
что edictum Asiaticum, изданный Кв. Муцием, понтификом, предусматривал
praescriptio pro reo как защиту против dolus malus. Очевидно, что в Риме эта
практика получила распространение еще раньше. Такая защита, однако, носила
эвентуальный характер, поскольку фикция отсутствия litis contestatio (будто
процесс не был установлен) вела к тому, что иск, основанный на неправедном
основании, не погашался и возможность повторных попыток добиться своего
оставалась для истца открытой (см. п. 95).
В середине I в. до н.э. Аквилий Галл составил формулы de dolo malo (Cic., de
off., 3,14,60), имевшие значение в преторских судах. Так появились actio и
exceptio de dplo (doli) — иск и исковое возражение об умысле при заключении
сделки. Систематика преторского эдикта дает основания предполагать практику
восстановления обманутого в первоначальное положение — in integrum restitutio
ob dolum.

156

Actio doli — штрафной иск (actio poenalis)¹⁵,
по которому в течение года со дня заключения порочной сделки пострадавший мог
получить утраченное обратно (или номинальную стоимость вещи: «quanti еа
res est», — D. 4,3,18 рг)¹⁶.
Иск имел формулу in factum concepta. Иск был субсидиарным: он
давался только при отсутствии других средств защиты. Ответчик мог избежать
infamia (бесчестия), добровольно отказавшись от выгод, полученных от порочной
сделки, по предложению судьи (arbitrium de restituendo). Субсидиарность иска
сказалась также в том, что он мог принять ноксальный характер, если сделка,
заключенная под влиянием обмана со стороны раба (или свободного подвластного —
filius familias) была такова, что могла дать ход ноксальному иску (D. 4,3,9,4а)¹⁷.

При обязательственных сделках вчинение actio doli было возможно только после
исполнения обязательства со стороны введенного в заблуждение лица. В противном
случае следовало дождаться иска со стороны кредитора и парализовать его
возражением о злом умысле (exceptio doli — см. ниже). При сделках вещного
характера вчинение иска становилось возможным с момента заключения сделки.
Конечно, если такая сделка составляла воровство со стороны обманщика (как
сказано выше), наличие исков из воровства (actio furti и condictio furtiva)
исключало вчинение actio doli.
Из-за штрафного характера иска его нельзя было вчинить против наследников
нарушителя. В этом случае претор давал иск об истребовании
неосновательного обогащения — actio in id quod ad eos pervenit, —
который давался и против самого обманщика по истечении года после заключения
сделки (когда actio doli погашалась вследствие давности). Ко II в. н.э. actio
doli была распространена на защиту против любого умышленного нарушения
обязанностей по сделке (dolus в другом значении), а также при умышленном срыве
процесса (процессуальный dolus).
Exceptio doli, как и любое процессуальное средство такого
характера, вставлялась после intentio перед condemnatio в формуле иска
кредитора и обусловливала вынесение обвинительного решения по делу. Эксцепция звучала (Gai., 4,110): «si in еа re nihil dolo malo A1 A

157

factum sit neque fiat» («если по
этому делу ничего не было совершено и не совершается по злому умыслу Авла
Агерия [истца]»).

Широкая формулировка временной характеристики dolus — «factum sit neque
fiat» («не было совершено и не совершается») — позволяла
учитывать недобросовестное поведение истца как в прошлом (в том числе при
заключении сделки), так и в настоящем (при вчинении иска). С этой точки зрения
различают exceptio doli generalis seu praesentis (общая
эксцепция об умысле, или об умысле в настоящем) и exceptio doli
specialis seu praeteriti (особая эксцепция об умысле, или о
предшествующем умысле). Exceptio doli specialis, то есть о том умысле, который
был совершен в прошлом вообще, включает и умысел при заключении сделки, и любое
нарушение bona fides. Столь широкое определение делало exceptio doli
универсальным средством защиты от недобросовестности.
Dolus praesens — это тот умысел, который истец совершает в
момент предъявления иска, то есть заключающийся в самом факте вчинения иска.
Скажем, если наследник, которому предписано в завещании не взыскивать долга с
должника наследодателя, тем не менее вчиняет иск, должник может уступить и
затем судиться на основании завещания, или попросить претора вставить в формулу
иска наследника exceptio doli praesentis, поскольку: «Dolo facit qui petit
quod redditurus est» («Кто требует того, что придется вернуть,
действует с противоправным умыслом») (D. 44,4,8 рг). Этот вид умысла
составляет особую фигуру и не относится ни к введению в заблуждение при заключении
сделки, ни к умыслу как нарушению bona fides. Любая попытка получить
неосновательное обогащение может быть квалифицирована как dolus praesens. Таким
образом, даже иск со стороны третьего лица, пытающегося извлечь выгоду из
сделки, заключенной под влиянием заблуждения, может быть опровергнут
посредством exceptio doli.
При исках bonae fidei, в которых судье предписывается учесть в своем решении
все обстоятельства дела, exceptio doli часто оказывается не нужна. В некоторых
исках ее включение в формулу невозможно, что компенсируется тем, что само
требование истца может предполагать изучение обстоятельств дела и ответчик,
таким образом, имеет возможность поставить решение суда в зависимость от
признания сделки порочной с точки зрения формирования воли.

Введение в заблуждение не всегда означает такое нарушение
интересов стороны в сделке, чтобы быть квалифицированным как dolus malus.
Возможен и «dolus bonus», например, реклама товаров (D. 4,3,37).
Граница здесь достаточна тонка, но критерий dolus malus вполне oпределенный

158

введение в заблуждение должно составлять
condicio sine ‘qua поп, то есть вызвать такой порок формирования воли, без
которого бы лицо сделку не совершило.

Цицерон (de off., 3,14,58) рассказывает об обмане, которому подвергся один
римлянин, желавший купить усадьбу на Сицилии, еще до того как Аквилий Галл
составил формулы de dolo. Хитрый сицилийский меняла пригласил римлянина в гости
к себе в имение, которое он якобы вовсе не намеревался продавать,
предварительно подговорив знакомых рыбаков устроить там демонстрацию своего
улова. Привлеченный замечательными рыбными богатствами местности, римлянин
уговаривает менялу за любые деньги продать ему усадьбу, а после заключения
сделки узнает, что рыба поблизости вообще не водится.

159

¹⁴ Глоссема установлена О. Ленелем. Если эти слова и
не принадлежали Ульпиану, они адекватно увязывают порок сделки с умышленным введением
контрагента в заблуждение: идея симуляции согласуется с определением dolus,
которое дал Аквилий Галл.

¹⁵ Штрафной характер иска проявлялся в том, что
осужденный по нему подвергался бесчестью (infamia). Позже actio doli считался
смешанным (actio mixta).

¹⁶ Притязание составлялось как неопределенное
(intentio incerta), но в condemnatio указывался максимум возможного присуждения
(D. 4,3,18 рг).

¹⁷ Actio noxalis — иск, который ставил господина раба
перед альтернативой выдать его потерпевшему или возместить убытки.

65. Теоретически порок волевого момента в сделке может
определяться как применением абсолютного (когда воля лица совершенно
подавлена), так и относительного насилия, однако первое представляет собой
дидактическую ситуацию: например, силой вывести подпись на документе рукой
другого лица¹⁸.
Практическое значение имеет относительное насилие (вымогательство),
когда физической силой или угрозами лицо принуждается к совершению
нежелательного для него юридического акта. Здесь субъект стоит перед выбором:
исполнить несправедливое требование или подвергнуться худшим испытаниям. Таким
образом, волеизъявление имеет место, что и определяет действительность
результирующей сделки.
Подавить волю лица и принудить его к заключению сделки можно прямым насилием
(vis), в виде пыток (Paul., Sent., 1,7,9), похищения с последующим заключением
(D. 4,2,22) и т. п., или иными методами, когда жертва не испытывает
непосредственного воздействия на свое тело (но насилие, например, применяется к
его близким), — однако в любом случае психологический эффект воздействия в
отношении воли к совершению юридического акта одинаков: лицо действует под
влиянием страха (metus).
Единство психологического основания отразилось в перемене в преторском
эдикте, отрицавшем действительность таких сделок.

159

Ulp., И ad ed., D. 4,2,1:

Ait praetor: ’Quod metus causa gestum erit, ratum поп habebo’. Olim ita edicabatur ‘quod vi metusve causa’: vis enim fiebat mentio propter necessitatem impositam contrariam voluntati: metus instantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio19 . Sed postea detracta est vis mentio ideo, quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur.

Претор говорит: ’Я не буду считать имеющим силу то, что совершено под влиянием страха’. Прежде в эдикте говорилось так: «что под влиянием насилия или страха»: ведь упоминание насилия делалось для указания на внешнее принуждение, противное воле; страх — это душевный трепет из-за настоящей или будущей опасности. Но позже упоминание силы было изъято потому, что что бы ни совершалось под влиянием грубой силы, считается, что это совершается также под действием страха.

Страх должен быть обоснован: опасность должна действительно существовать (D.
4,2,7 рг; 4,6,2,1: «поп supervacuo timore» — «под влиянием
небеспочвенного страха»). Понятие «metus» не распространяется на
timor reverentialis (страх из почтения) и подобные явления. Уже Лабеон (Ulp.,
D. 4,2,5) подчеркивал, что это понятие предполагает не всякую боязнь (timor), а
подчинение воли именно из-за возможности большего зла («maioris
malitatis»): существенна ситуация вынужденного выбора. Угроза или
применение силы должны относиться к моменту заключения сделки: если нарушитель
лишь добивается исполнения обязательства, прибегая к силе или угрозам, — уплата
не считается совершенной metus causa, хотя к нарушителю применимы другие меры
(D. 4,2,12,2)²⁰.

Абстрактные и торжественные сделки, заключенные под влиянием страха,
действительны. Автоматическое действие самой формы позже, с развитием понимания
волевой природы сделки, не могло удовлетворить

160

юридическую мысль. Это вызвало попытки
оправдать наступление эффекта сделки, презюмируя волеизъявление самого
субъекта. Например, в случае торжественного принятия наследства (aditio
hereditatis) под влиянием страха Павел прибегает к следующему рассуждению
(Paul., 11 ad ed., D. 4,2,21,5):

Si metu coactus, adii hereditatem, puto me heredem effici, quia quamvis si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui.

Если, принуждаемый страхом, я принял наследство, то полагаю, что я стал наследником, так как хотя, будь выбор свободен, я бы отказался, однако, будучи вынужден, пожелал.

Искусственность, вторичность и модернизаторский характер такой логической
конструкции, связанной именно с поиском согласования действительности такой,
порочной сделки с новейшими мотивациями, демонстрирует и следующий текст
Цельса.
Cels., 15 dig., D. 23,2,22:

Si patre cogente du6it uxorem, quam поп duceret, si sui arbitrii esset, contraxit matrimonium, quod inter invitos поп contrahitur: maluisse hoc videtur.

Если под давлением домовладыки [подвластный] берет жену, которую он бы не взял, если бы это зависело от его усмотрения, то он заключил действительный брак, раз он не заключается при отсутствии у сторон воли: считается, что он предпочел это.

Известно, что Цельс по вопросу о принятии наследства под влиянием страха
придерживался взгляда, противоположного высказанному Павлом (D. 29,2,6,7)²¹,
— исходя из необходимого волевого содержания акта, он отвергает действенность
формы. В отношении брака, который по понятиям классической эпохи невозможен
иначе, как по обоюдному согласию мужа и жены, а также их домовладык (D.
23,2,2), — оказывается необходимой фикция воли. Понятно, что в этом случае и
речи нет о metus в техническом смысле, отсюда — допустимость оправдания порока
формирования воли. Раз невозможно, чтобы брак заключался, когда одна из сторон
«noluit» (non voluit), не хотела, следует сказать, что лицо
«maluit» (magis voluit) предпочло, пусть даже нежелательное
для себя

161

поведение²².
Идея воли, поставленная в зависимость от формы, оказывается формальной волей.

Порок воли в абстрактной сделке (когда он признан) рассматривается как порок
формы; в каузальной — как порок основания. Gai., 2 leg. lul. Pap. D. 23,2,30: «Simulatae
nuptiae nullius momenti sunt» («Притворный брак ничтожен»). Лица
хотят заключить брак, но не для целей брака. Поскольку их воля не соответствует
общепризнанным для таких целей намерениям, остальные формальные аспекты теряют
юридическое значение.
Сделки bonae fidei, заключенные под угрозой, ничтожны. Сделки преторского
права — в зависимости от формулы. Если формула принимает exceptio metus, сделка
оспорима, но действительна.
Важнейшим преторским средством защиты от насилия в обороте является
восстановление в первоначальное положение — in integrum restitutio ob
metum. Лицо, совершившее сделку под воздействием metus, может
действовать, как если бы сделка была ничтожна; в случае заключения абстрактной
сделки metus causa пострадавший получал право требовать ее расторжения (D.
4,2,9,4). Скажем, кто-то под влиянием обоснованного страха манципировал свою
вещь. Претор даст ход его иску о собственности к любому владельцу вещи, как
если бы отчуждения не было. Заключивший stipulatio сможет добиться
acceptilatio. Это средство действительно против любого третьего лица, чья
юридическая ситуация зависит от порочной сделки.
Таким же многосторонним характером отличается exceptio metus, которая
может парализовать иск любого лица, а не только того, кто применил насилие. Она
имеет формулу in rem scripta: «… si in ea re nihil metus causa factum est»
(«… если ничто в этом деле не было совершено под действием страха»)
(D. 44,4,4,33). Порочной считается сама юридическая ситуация, связанная со
сделкой, заключенной под воздействием насилия.
Actio quod metus
causa — преторский иск
с формулой in factum concepta. По этому иску,
предъявленному в течение года к любому лицу, получившему выгоду от сделки,
заключенной metus causa²³,
можно было взыскать 4-кратную стоимость вещи (позже — негативного

162

интереса). Однако, как и actio doli, этот иск
содержал arbitrium’de restituendo (приказ судьи ответчику удовлетворить
требования истца): отказавшийся от полученных выгод ответчик подлежал
оправданию (D. 4,2,9,8; 4,2,14,1). При этом нарушитель принуждался не только
отказаться от прав требования по сделке, но и восстановить все обеспечения
(личные и реальные) на стороне пострадавшего. В случае получения вещи в
результате порочной сделки он должен был вернуть все плоды и доходы от нее и т.
д. (D. 4,2,12 рг). Штрафной характер иска не позволял вчинить его против
наследников нарушителя, у которых можно было истребовать лишь id quod ad eum
pervenit — неосновательное обогащение. В отличие от actio doli, этот иск не
субсидиарный, и его вчинение возможно, несмотря на наличие других
процессуальных средств. Однако конкуренция исков в этом случае не кумулятивная:
в этом отношении имеет характер смешанного (actio mixta). Требование 4-кратного
возмещения ущерба делало невозможным вчинение вещных исков (если были: D.
4,2,9,6). В отличие от actio doli, этот иск при любых обстоятельствах возникает
на стороне пострадавшего сразу же после заключения порочной сделки — ради
освобождения от негативных последствий акта — ad liberandum, говоря словами
римских юристов.

При Юстиниане actio quod metus causa совершенно слилась с in integrum
restitutio, оставшись при этом арбитральной.

163

¹⁸ Сделка под влиянием абсолютного насилия в римском
праве возможна лишь в отношении перехода владения, когда захват совершается
силой (D. 4,2,9 рг): здесь сделка совпадает с применением насилия. Однако
владение, начатое силой, порочно. Сама конструкция отношения (владения)
исключает применение абсолютного насилия.

¹⁹ Нарушение грамматического строя фразы, возможно
указывает на то, что она переставлена со своего оригинального места, которое
обычно усматривают в начале следующего фрагмента (Ulp. D. 4,2,3 рг), где
делается вывод, что фраза эдикта обнимает как совершение юридических актов под
влиянием насилия, так и под действием страха. Тогда восстанавливается логика
Ульпиана: понятие страха (в строгом смысле) относится к будущим опасностям, а
понятие насилия — к настоящим.

²⁰ Декрет Марка Аврелия определял, что взыскание с
должника по обязательству помимо суда является vis (D. 4^2,13; 48,7,7). Это не
означает, что такие действия подпали под статью преторского эдикта. Они
преследовались на основании lex lulia de vi.

²¹ Т екст испорчен, но смысл не подлежит сомнению.

²² Цельс не может признать, что подвластный действует
по приказу, поэтому влияние домовладыки трактуется им как давление (cogere).
Ср. Ulp. 6 ad Sab. D. 50,17,4: «Velle non creditor, qui obsequitur imperio
patris vel domini» («He считается, что изъявляет волю тот, кто
подчиняется власти домовладыки или господина»).

²³ В таких случаях римляне говорили, что иск (actio
in personam) относится к самому делу (а не к конкретному лицу) — actio
in rem scripta (D. 4,2,9,8).

Наряду с реквизитами — существенными элементами сделки, без которых она
невозможна, сделка может включать и ряд привходящих (акцидентальных) —
необязательных для самого ее существования — моментов, которые тем не менее
определяют наступление ее эффекта. Хотя по форме эти элементы представляют
собой дополнительные соглашения к основному содержанию сделки, важно, что они
являются составной частью сделки и поэтому могут даже предопределить ее
ничтожность. Предусмотренный в таком дополнительном соглашении факт входит в
само волеопределение и уточняет содержание воли в ее отношении к внешнему миру.

Римское право уделяет особое внимание таким акцидентальным элементам сделки,
как условие и срок²⁴.

163

²⁴ Такой элемент, как modus, не
получил в римской юридической науке значительного развития и поэтому здесь не
рассматривается. См.: п. 443.

1. Условие как
   акцидентальный элемент сделки.
2. Условия отлагательные и
   отменительные.
3. Условия произвольные,
   объективные и смешанные. Муциева гарантия.
4. Условия невозможные и
   неправомерные.
5. Фикция обратного
   действия отлагательного условия.

Основные понятия: actus legitimi
(законные акты), мнимое условие, condicio iuris, condicio praesens, condicio tacita,
отлагательное (суспенсивное) условие, отменительное (резолютивное) условие,
произвольное (потестативное) условие, обратное действие (ретроактивность)
условия, ex nunc (с настоящего момента), ex tune (с момента в прошлом),
пребывание права (эффекта сделки) в подвешенном состоянии (ius in suspense).

66. Условием называется соглашение, по которому наступление
эффекта сделки ставится в зависимость от осуществления некоторого факта в
будущем, в отношении которого неизвестно, наступит он или нет. При многосторонней
сделке стороны намерены согласовать свои интересы в настоящий момент, но при
этом договариваются отсрочить определяемые сделкой изменения в юридической
ситуации. При односторонней сделке субъект намерен сделать волеизъявление
сейчас, но хочет поставить его эффект в зависимость от некоторых будущих
фактов. Волеизъявление как бы опережает ситуацию, которую оно призвано создать.
Такой разрыв во времени естественен, когда волеизъявление делается в виду
близости смерти субъекта права — mortis causa: наследодатель не сможет
пересмотреть свое решение в будущем. Однако сущность условия состоит в том, что
оно ограничивает само волеопределение, предназначенное внести перемену в права
и обязанности вовлеченных лиц лишь при определенных обстоятельствах. Сам термин
condicio (от «cum dicere» — «говорить вместе») указывает,
что волевая природа условия не отличается от сущности основного соглашения.
Если социально признанное волеопределение формализовано настолько, что
возможно лишь в виде торжественного акта, с которым оно совпадает по эффекту, —
дальнейшие ограничения исключены. Здесь любая модификация воли означала бы
изменение в форме правового ритуала. Наступление эффекта таких сделок не может

164

быть произвольно поставлено в зависимость от
внешних обстоятельств: их структура не принимает условия (или срока).

Рар., 28 quaest., D. 50,17,77:

Actus legitimi, qui поп redpiunt diem vel condicionem, veluti mandpatio25‘, acceptilatio, hereditatis aditio, serui optio, datio tutoris, in totum vitiantur, per temporis vel condidonis adiecdonem.

Законные акты, которые не принимают срока или условия, как маниипаи,ия, аки,ептиляи,ия, принятие наследства, отпущение раба, предоставление опекуна, полностью теряют силу из-за добавления срока или условия.

Категория actus legitimus, упоминаемая лишь в этом тексте, не может
быть реконструирована полностью из-за выборочности представленного списка
(«veluti») и позднейших изменений, которые он претерпел в связи с
отмиранием большинства торжественных сделок в юстиниановский период. Можно с
уверенностью предполагать, что текст упоминал mancipatio, acceptilatio, cretio
(а не «hereditatis aditio»), manumissio vindicta (замененное на
«servis optio»). В отношении «datio tutoris» возможны
различные объяснения. Указанная чуждость ак-цидентальных элементов
торжественным сделкам восходит к древнейшим принципам ius civile: сделка
становится ничтожной, тогда как логика классического права предпочла бы
считать, что условие не было поставлено.
Условие получает особое распространение в консенсуальных контрактах, которые
имеют свободную форму, и в завещательных распоряжениях.
Различают собственно условия, когда вступление сделки в силу намеренно
поставлено сторонами в зависимость от объективного будущего события — condicio
facti, и мнимые условия, когда реализация сделки обусловлена общими
нормами — condicio iuris, или знанием субъекта о своих правах
— condicio praesens vel in praeteritum collata (условие,
составленное в связи с настоящим или прошлым). В последнем случае условие
формулируется так, что в нем указываются события настоящего или прошлого, о
которых стороны не осведомлены. Скажем, «если царь Парфян жив», «если
царь Парфян умер». Здесь место объективной неопределенности в отношении

165

наступления события, которая имеет место при
condicio facti, занимает субъективная неопределенность, которая не может
поразить действительность сделки. Condicio iuris, напротив, определяет
подвешенное состояние (in suspense esse) эффекта сделки, подобно собственно
условию, отличаясь лишь тем, что это препятствие было установлено не сторонами,
а самой правовой ситуацией.

lul., 31 dig., D. 35,1,21:

Multum interest, condicio facti an juris esset: nam huiusmodi con-diciones ‘si navis ex Asia venerit’ ‘si Titius consul factus eri’’, quamvis impletae essent, impedient heredem circa adeundam hereditatem, quamdiu ignoraret eas impletas esse: quae vero ex iure venient, in his nihil amplius exigendum, quam ut impletae sint. Veluti si quis se tilium familias existimat, cum sit pater familias, potent adquirere hereditatem: quaere et ex parte heres scriptus, qui ignorat, an tabulae testamenti apertae sint, adire hereditatem poterit.

Большая разница, зависит условие от факта или от права; ведь условия такого типа: «если придет корабль из Азии», «если Тиция изберут консулом», хотя бы они реализовались, препятствуют наследнику вступить в наследство до тех пор, пока он не знает, что они реализовались; в отношении же тех, что обусловлены правом, нельзя требовать большего, чем чтобы они были осуществлены. Например, если кто-то считает себя подвластным сыном, тогда как он является домовладыкой, мог бы принять наследство; также и лицо, назначенное наследником в доле, которое не знает, вскрыты ли таблички с завещанием, могло бы принять наследство.

Подвластный сын (и даже тот, кто безосновательно полагал себя таковым) не
мог принимать наследство, оставленное в его пользу, без приказа своего домовладыки
(D. 29,2,6,4), поскольку считался лишенным воли, достаточной для этого акта (D.
50,17,4). Если же домовладыка умирал после открытия наследства, подвластный,
который теперь сам стал домовладыкой, мог принять наследство. По мнению Юлиана,
такая объективно существующая возможность (правомочие) не зависит от того,
знает подвластный о перемене своего статуса или нет. Условность права принять
наследство в нашем примере связана с заблуждением субъекта, тогда как в
действительности даже его знания не требуется для совершения правильного
юридического акта. Лицо, не знающее, что оно назначено наследником, могло бы
принять свою долю наследства после

166

того, как вскрыто завещание (произошло открытие
наследства). Лишь неведение задерживает реализацию воли наследодателя в
практическом плане, тогда как в правовом смысле сделка уже получила силу.

В этих примерах акцентирована роль знания субъекта о своих правах, но в
действительности наследодатель, который оставляет наследство в пользу
подвластного, должен считаться с тем, что оно не поступит по назначению, пока
тот не станет домовладыкой. Само волеопределение обусловлено правовым
контекстом сделки. Приведем другой пример (Paul., I ad ed. aed. cur., D.
21,1,43,10):

Interdum etiamsi рига sit venditio, propter iuris condidonem in suspense est, veluti si servus, in quo alterius usus fructus, alterius proprietas est, aliquid emerit: nam dum incertum est, ex cuius re pretium solvat, pendet, cui sit adquisitum, et ideo neutri eorum redhibitoria competit.

Иногда даже если продажа безусловная, она из-за нормы права пребывает в «подвешенном состоянии», как, например, если раб, в отношении которого одному лицу принадлежит узуфрукт, другому собственность, что-нибудь купит: ведь пока не ясно, из чьего имущества он уплатил цену, остается неопределенным, в чью пользу это приобретено, и поэтому ни одному из них не принадлежит иск об истребовании.

Приобретения, сделанные рабом, на которого установлен узуфрукт, поступали
либо узуфруктуарию, либо собственнику, в зависимости от того, из чьих средств
было сделано приобретение (D. 41,1,10,3). Эффект сделки некоторое время лишен
правовой определенности (ius pendet, ius in suspense est),
поскольку ни одна сторона не может быть уверена, что вещь не принадлежит
другому.
Выделяют также молчаливые условия, предполагаемые самой конструкцией или
обстоятельствами заключения сделки, — condicio tacita. Скажем,
действенность сделок mortis causa основывается на предположении, что воля
завещателя осталась неизменной и после смерти (D. 40,1,15). Установление
приданого (dotis promissio) настолько предполагает последующее заключение
брака, что действительность последнего снимает пороки с этой сделки (D.
23,3,68). В этих случаях термин «condicio», строго говоря, не имеет
технического значения. Даже в тех сделках, которые не принимают выраженного
условия (actus legitimi), о предполагаемом правовом обстоятельстве говорится
как о condicio tacita.

167

Рар., 28 quaest., D. 50,17,77:

Nonnumquam tamen actus supra scripti tacite recipiunt, quae aperte comprehensa vitium adferunt. Nam si acceptum feratur ei, qui sub condicione promisit, ita demum egisse aliquid acceptilatio intellegitur, si obligationis condicio exstiterit: quae si verbis nominatim acceptilationis comprehendatur, nullius momenti faciet actum.

Однако иногда вышеназванные сделки принимают молчаливые условия, которые бы определяли их порок, будь они сформулированы открыто. Ведь если торжественно расторгается обязательство того, кто пообещал под условием, считается, что эта акцептиляция имеет силу тогда, когда условие обязательства реализовано: если бы это было прямо названо в словах акцептиляиии, акт был бы ничтожен.

Разумеется, упомянуть условие в таком акте было невозможно, но это не
значит, что при прекращении обязательства следовало бы упомянуть то условие,
которое было названо в обязательстве: его реализация необходима для требования
по обязательству, но не для его символического прекращения. Фикция состоит в
том, что само обязательство вступило в силу, и необходима она лишь для того,
чтобы и acceptilatio получила значение в плане ius civile. Таким образом, при
упоминании обязательства, от которого символически освобождался должник,
условие, под которым было заключено обязательство, просто не называлось. Здесь
понятие молчаливости получает прямое значение, а безусловность сделки
становится очевидна (ср. FV., 329).
Условие может быть сформулировано как позитивное или как негативное.
В первом случае эффект сделки ставится в зависимость от наступления
возможного события в будущем: «Si navis ex Asia venerit» («Если
придет корабль из Азии»); во втором — от ненаступления: «Si navis ex
Asia non venerit».
67. В зависимости от влияния на эффект сделки различают условия
отлагательные (или суспенсивные: condicio suspensiva)
и отменительные (или резолютивные: condicio
resolutiva). Сделка под отлагательным условием является условной сделкой в
собственном смысле: ее эффект поставлен в зависимость от наступления некоторого
события. Сделка, заключенная под резолютивным условием, производит свой эффект
сразу, как безусловная сделка (negotium purum), но будет считаться
незаключенной, если условие реализуется. Концепция резолютивного условия
предполагает более развитое юридическое воображение и появляется позже,
возможно, через посредство конструкции сделки, заключаемой на определенный
срок. Некоторые права не

168

могут быть ограничены по времени (как право
собственности), некоторые, наоборот, носят необходимо срочный характер (как
узуфрукт). Если сделки, имеющие своим предметом первые, в принципе не принимают
резолютивное условие, то сделки, предметом которых являются срочные права,
напротив, сами собой предполагают отмену соглашения по истечении определенного
периода времени. Отличие конечного срока, когда (как мы скоро увидим)
сохранение эффекта сделки поставлено в зависимость от наступления определенного
момента времени, от резолютивного условия, когда сделка отменяется с
осуществлением некоторого события, состоит в том, что момент времени наступает
неизбежно, тогда как в отношении события точно неизвестно, когда оно произойдет
и произойдет ли оно вообще. Возможно, именно узуфрукт — право пожизненно
пользоваться чужой вещью и извлекать из нее доход — оказал решающее влияние на
возникновение конструкции резолютивного условия, поскольку в отношении смерти
лица нельзя с определенностью указать срок²⁶.

Идея резолютивного условия имплицирована и в некоторых сделках, имеющих
чисто личный эффект, если обязательство из них носит характер периодических
предоставлений. Как заключенный под резолютивным условием можно рассматривать,
например, договор аренды, в котором возобновление контракта оставлено на
усмотрение сторон²⁷.
Однако в случае расторжения такой сделки по воле одной из сторон следует
говорить, скорее, об отсутствии обновления волеизъявления, нежели о реализации
отменительного условия.
Стипуляция не принимает резолютивное условие. Например, при стипуляции:
«Centum dari spondes nisi navis ex Asia venerit?» («Обещаешь
дать сто, разве только придет корабль из Азии?»), стипулятор не утратит
права требования по ius civile, после того как осуществится указанное событие.
Однако его иск — после того как ожидаемый корабль придет — будет опровергнут
преторскими средствами: возражением об умысле — exceptio doli или о соглашении
не предъявлять требование по делу — exceptio pacti conventi (D. 44,7,44,2).
Если такие абстрактные сделки, как stipulatio или legatum per damnationem
(отказ по завещанию с обязательственным эффектом), имеют предметом право,
предполагающее периодические предоставления, то возможно установление и отлагательного,
и отменительного условия.

169

Однако в текстах римских юристов такие ситуации
не обсуждаются. Наибольший интерес в этом отношении у них вызывали
консенсуальные контракты, всегда принимавшие любые условия. Такие условия к
контракту купли-продажи, как in diem addictio, lex commissoria, pactum
displicentiae, могли формулироваться и как отлагательные, и как отменительные.
Именно по поводу этого консенсуального контракта Юлиан (видимо, впервые)
формулирует конструкцию резолютивного условия: «emptio sub condicione
resolvitur» («сделка купли расторгается с реализацией условия»)
(D. 18,2,2 рг).

68. Различают условия объективные (случайные),
произвольные (потестативные) и смешанные. Первые связывают эффект
сделки с наступлением события, совершенно независимого от воли сторон.
Напротив, при произвольном (потестативном) условии наступление события
полностью оставлено на усмотрение участника сделки например: «Если ты
взойдешь на Капитолий». Такие условия не следует считать совершенно
произвольными: если сами права и обязанности по сделке непосредственно
обусловлены желанием одной из сторон («Обещаешь дать сто, если
захочешь?»), она ничтожна. При потестативном условии в зависимость от воли
стороны ставится действие, отличное от предмета сделки. Важно также, чтобы лицо
стояло перед выбором по отношению к реальности, внешней для юридической
ситуации, а не просто обновляло свое волеизъявление.
Различение условий произвольных и смешанных затруднено, так как в природе
практически нет фактов, полностью зависящих от воли человека. Впрочем, они
схожи и по юридическим характеристикам²⁸.

Реализация произвольного негативного условия может выявиться только со
смертью лица, тогда как смешанного — и прежде. Так, если завещание оставлено
женщине под условием, что она больше не выйдет замуж, исполнение запрета может
выявиться лишь с ее смертью. В этом случае принятие наследства абсолютно невозможно.
Если же условием было, например, не бросать детей, то, строго говоря,
возможность получить наследство у нее есть, так как дети могут умереть раньше
матери. Можно себе представить, насколько распространены были подобные условия,
когда неграмотная формулировка исключает наступление эффекта сделки. Известно,
что выход из положения

170

был найден великим Кв. Муцием, понтификом. В
случае отказа по завещанию под потестативным отлагательным условием в
негативной формулировке он предложил допустить принятие легата, одновременно
взяв с легатария гарантийное обещание (cautio) восстановить полученные выгоды
(включая плоды и проч.: Рар. D. 35,1,79,2) на стороне наследника в случае
нарушения условия завещателя. Тем самым отлагательное условие превращалось в
резолютивное: отныне была обусловлена утрата приобретения, причем в границах,
предусмотренных самим наследодателем. Cautio Muciana, названная
так по имени ее творца, применялась во всех случаях, когда условие могло
реализоваться лишь со смертью легатария (Рар. D. 35,1,73: «… in omnibus
oondicionibus, quae morte legatariorum finiuntur, receptum est, ut Muciana
cautio interponatur»). В дальнейшем эта техника была распространена и на
легаты под смешанным условием, и на фидеикомиссы (когда передаче подлежало все
наследство) под потестативным (D. 36,1,67,1).

Рар., 18 quaest., D. 35,1,72 pr-1:

Cum tale legatum esset relictum Titiae ‘si a liberis поп discesserit’, negaverunt earn recte cavere, quia vel mortuis liberis legati condicio possit exsistere. Sed displicuit sententia: поп enim voto mains opponi tarn ominosa поп interponendae cauuonis interpretatio debuit. 1. Et cum patronus liberto certam pecuniam legasset, si a liberis eius поп discessisset, permisit imperator velut Mucianam cautionem offerri: full enim periculosum ac triste libertum coniunctum patroni liberis eorundem mortem exspectare.

Если в пользу Tuuuu был оставлен легат таким образом: «если не бросит детей» , — то отрицали, что она может дать (Муциево) обещание на том основании, что со смертью детей, условие легата может реализоваться. Но он отверг это мнение: ибо интерпретация не должна быть столь мелочной, чтобы отказ принять обещание отрицал материнское призвание. 1. И если патрон отказал вольноотпущеннику по завещанию определенную сумму, если тот не оставит его детей, император позволил применить Муииево обещание: ведь было одновременно опасно и печально, что вольноотпущенник, преданный детям патрона, ждет их смерти.

Особая проблема связана с определением момента реализации потестативного
условия, поскольку обе стороны могут прилагать усилия

171

для того, чтобы приблизить или, напротив,
затруднить воплощение эффекта сделки. Например, наследодатель в завещании
объявил своего раба свободным, при условии если тот уплатит определенную сумму
наследнику. Раб, отпущенный под условием (statuliber), предлагает указанную
сумму наследнику, однако последний — видимо, не испытывая к рабу того же
расположения, что и бывший господин, — не спешит принять деньги, откладывая
таким образом выполнение условия. Сервий Сульпиций считал, что просрочка не по
вине заинтересованной стороны не должна служить препятствием к обретению
свободы (D. 40,7,3,2). Так, уже в предклассическую эпоху вырабатывается
принцип, согласно которому условие считается реализованным, если сторона, заинтересованная
в его невыполнении, совершает действия, препятствующие наступлению эффекта
сделки.

lul., 55 dig., D. 35,1,24:

lure civili receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionem <non> impleri, fit, quo minus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset: quod plerique et ad legata et ad heredum institutiones perduxerunt. Quibus exemplis stipulationes quoque committi quidam recte putaberunt, cum per promissorem factum esset, quo minus stipulator condicione pareret.

На уровне цивильного права принято, чтобы — как только со стороны того, кто заинтересован в том, чтобы условие <не> осуществилось, предпринимается что-либо, чтобы воспрепятствовать его осуществлению, — рассматривать условие как осуществившееся; многие распространили это и на легаты, и на назначение наследника. Некоторые правильно считали, что по аналогии с этими сделками также и стипуляици вступают в силу, когда со стороны лиу,а, давшего обещание, было что-либо предпринято, чтобы помешать стипулятору выполнить условие.

Это рассуждение (воспроизведенное Ульпианом: D. 50,17,161, — текст которого
не утратил восстанавливаемое по смыслу «поп») демонстрирует ход
распространения указанного принципа из области сделок mortis causa на сделки
inter vivos по аналогии, начиная со стипуляции. Засвидетельствовано его
применение и к сделкам bonae fidei (D. 18,1,8 рг, приведен ниже; eod., 41 pr;
50).
При смешанном условии фикция реализации, естественно, применяется и тогда,
когда невыполнение зависит от объективных обстоятельств или от действий третьих
лиц.

172

Pomp., 8 ad Sab., D. 35,1,14

‘Titius si statuas in municipio posuerit, heres esto. Si paratus est ponere, sed locus a municipibus ei поп datur, Sabinus Proculus heredem eum fore et in legato idem Juris esse dicunt.

«Пусть Тиций будет наследником, если он поставит статуи в муниципии». Если готов поставить, но муниципалы не дают ему места для статуи, Сабин и Прокул говорят, что он становится наследником и что то же право существует в отношении отказов по завещанию.

Согласное мнение основателей классических школ получило поддержку:
указанный принцип прилагается и к heredis institutio (lul., D. 28,7,11), и к
отказам по завещанию (Pomp., D. 30,54,1).
69. Различают также условия невозможные фактически (излюбленный
римлянами пример: «Si digito caelum tetigero» — «Если я
дотронусь пальцем до неба») и юридически («Если ты
отпустишь на волю моего раба» и т. п.).
Влияние невозможного условия на действительность сделки различно, в
зависимости от сделки и типа условия.
При отлагательном невозможном условии сделка изначально ничтожна: даже если
условие впоследствии станет возможным, сделка силы не получит (D. 45,1,7; Gai.,
3,98; I. 3,19,11). При сделках mortis causa невозможное условие рассматривается
юристами Сабинианской школы как непоставленное (Gai., 3,98):

Item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere поп potest, veluti si digito caelum tetigerit, inutilis est stipulatio. Sed legatum sub impossibili condicione relictum nostri praeceptores proinde deberi putant, ac si sine condicione relictum esset; diversae scholae auctores nihilo minus legatum inutile existimant quam stipulationem. Et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest.

Равным образом, если кто-то принимает обещание под таким условием, которое не может быть, например, если он достанет пальцем неба, стипуляция ничтожна. Но легат, оставленный под невозможным условием, наши учителя считали столь же действительным, как если бы он был оставлен без условия; авторы противной школы считают, что легат столь же ничтожен, как и стипуляция. И в самом деле, вряд ли можно найти подходящее объяснение такому различию.

Несмотря на недоумение Гая, этот подход впоследствии возобладал (D. 28,7,1;
I. 2,14,10). Впрочем, этот тезис выдвигал уже Сервий Сульпиций (Alf., 2 dig. a
Paulo epit., D. 28,5,46):

173

‘Si Maevia mater mea et Fulvia filia mea vivent, turn mihi Lucius Titius heres esto’. Sewius respondit, si testator filiam numquam habuerit, mater autem supewixisset, tamen Titium heredem fore, quia id quod impossibile in testamento scripturn esset, nullam vim haberet.

«Если Мэвия, моя мать, и Фульвия, моя дочь, будут живы, пусть тогда моим наследником будет Луций Тиций». Сервий отвечает, что если завещатель никогда не имел дочери, мать же его переживет, то Тиций станет oнаследником, поскольку невозможное, написанное в завещании, не имеет никакой силы.

Заметим, что Сервий даже не прибегал к фикции, что невозможные условия не
написаны (Сабин говорил «pro nullis habendas», «следует считать
за несуществующие» — D. 35,1,3), прямо признавая, что ложный довод не
вредит его автору (falsa demonstratio non nocet).
Завещательное распоряжение под условием теряло силу лишь в том случае, если
условие содержало неразрешимое противоречие.
Маге., 4 inst., D. 28,7,16:

‘Si Titius heres erit, Seius heres esto: si Seius heres erit, Titius heres esto’. lulianus inutilem esse institutionem scribit, cum condicio existere поп possit.

«Если Тиций будет наследником, пусть Сей будет наследником, если Сей будет наследником, пусть Тиций будет наследником». Юлиан пишет, что назначение наследника ничтожно, поскольку условие невозможно.

Невозможность определяется не конкуренцией двух наследников, а зависимостью
их назначений от невозможных фактов: «Если Тиций будет…; если Сей
будет… «. Поскольку ни один из них не может стать наследником, не будучи
назначен наследником («Titius heres esto»), тем самым создается
непреодолимое препятствие для назначения. Однако и этого недостаточно для
ничтожности самих назначений. Неисполнимость воли завещателя — во
взаимозависимости причинных конструкций, когда каждая отрицает другую. В этом
отношении «condicio», о которой говорит Юлиан, может иметь значение
«ситуация», «положение», — так что данный случай не
представляет собой исключения из правила считать невозможные условия в завещательных
распоряжениях несуществующими.
Условия бывают правомерные и неправомерные. Правомерность
не зависит от факта, названного в условии. Введение в условие неправомерного
факта делает условие невозможным. Неправомерность

174

состоит в несовместимом с конструкцией сделки
ограничении ее эффекта (скажем, резолютивное условие при сделке с реальным
эффектом). Такие сделки ничтожны.

Неправомерное условие определяет ничтожность сделки bonae fidei. Стипуляция
остается действительной в плане ius civile, но обратима в плане ius honorarium.
В сделках mortis causa неправомерные условия считаются pro non scripta (за
ненаписанные), если они составлены в обход законов, ограничивавших свободу
завещания (lex lulia et Papia, lex Falcidia). Но ничтожно завещание,
обусловленное нанесением кому-нибудь вреда (poenae nomine relictum).
70. Различают также условия ретроактивные и
неретроактивные, в зависимости от того, считается сделка вступившей в
силу с момента ее заключения (ex tune) или с момента
реализации условия (ex nunc). Фикция обратного действия условия зависит от
характера права, предмета сделки. Римские юристы не оставили обобщений по
данному вопросу; сопоставление отдельных решений позволяет реконструировать
следующее правило. Если сделка создает прежде не существовавшее право, ее
эффект рассматривается как наступивший в момент ее совершения, если же
существующее право лишь меняет носителя, так что волеопределение нацелено на
выбор адекватного преемника, исполнение условия отмечает само создание новой
юридической ситуации. Эта группа представлена в основном сделками mortis causa.
К первой группе относятся права из сделок inter vivos, в том числе сделки с
переходом собственности, который римляне конструируют как возникновение нового
права и утрату существующего. При обязательственных соглашениях ретроактивность
условия определяется самим фактом его включения в структуру сделки.
Pomp., 9 ad Sab. D. 18,1,8
pr:

Nee emptio пес venditio sine re quae veneat potest intellegi. Et tamen fructus et partus futuri recte ementur, ut, cum editm esset partus, iam tune, cum contractum esset negotium, venditio facia intellegatur: sed si id egerit venditor, ne nascatur aut fiant, ex empto agi posse.

Нельзя считать сделку куплей-продажей, если нет вещи, которая продается. Тем не менее будущие плоды и приплод могут быть объектом купли, с тем чтобы, когда приплод народится, считалось, что продажа была совершена в тот момент, когда была заключена сделка; но если продавец действовал так, чтобы не родилось или не появилось, можно вчинить иск из купли.

175

Возникающие права не могут быть лишены объекта, поэтому
отсутствие вещи в момент заключения соглашения вызывает сомнение в самой
возможности сделки; однако условность появления плодов и приплода автоматически
относит начало их существрвания к моменту совершения сделки, что и создает
фикцию объекта. Смешанный характер условия позволяет считать его
осуществившимся с того момента, как заинтересованная сторона начала
препятствовать его осуществлению, и ретроактивность условия приводит к тому,
что покупатель получает иск из договора (вопреки тому, что объект сделки так и
не появился).
Ретроактивность условия настолько свойственна сделкам с обязательственным
эффектом, что в том случае, если от дальнейшего развития событий зависит сама
квалификация сделки, ее предмет (causa), она признается возможной, несмотря на
столь значительную неопределенность в момент манифестации воли.
Gai., 3,146:

Item si gladiatores ea lege .tibi tradiderim, ut in singulos qui integri exierint pro sudore denarii XX mihi darentur, in eos vero singulos qui occisi aut debilitati fuerint, denarii mille, quaeritur utrum emptio et venditio an locatio et conductio contrahitur: et magis placuit eorum qui integri exierint, locationem et conductionem contractam videri, at eorum qui occisi aut debilitati sunt, emptionem et uenditionem esse; idque ex acddentibus apparet, tamquam sub condidone facia cuiusque vendiuone an locatione: iam enim поп dubitatur quin sub condidone res veniri aut locari possint.

Равным образом, если я передам тебе гладиаторов, предписав в отношении всех бойцов по отдельности, чтобы за труд того, кто выйдет из боя невредимым, мне было бы дано 20 денариев, за того же, кто будет убит или покалечен, — 1000 денариев, — спрашивается, заключается ли договор купли-продажи или аренды; и решено скорее считать, что в отношении тех, кто вернутся невредимыми, заключен договор аренды, в отношении же тех, кто убиты или покалечены, — купля-продажа; итак, из обстоятельств выясняется в отношении каждого из них, был ли заключен будто под условием договор купли или аренды; ведь не подлежит даже сомнению, что вещи могут быть проданы или сданы в аренду под условием.

Примечательно, что проблема неопределенности causa в данном случае не
обсуждается: строгость альтернативы (купля или аренда) и согласованность
намерений сторон позволяют рассматривать сделку как состоявшуюся, хотя
условность относится к ее существенному элементу.

176

Заключительное замечание юриста удивляет тем,
что оно констатирует очевидное: практика продажи под условием
засвидетельствована уже в эпоху Республики (Cic., ad Alt., 4,46; D. 18,1,50 —
Labeo; см. также D. 19,2,20 pr.). Видимо, эти слова следует понимать как указание
на то, что под условие может быть поставлен любой элемент сделки.

Ретроактивность условия имеет ряд важных последствий для конструкции
результирующего отношения. Например, при traditio в пользу подвластного сына
(persona alieni iuris), считается, что его домовладыка приобретает право на
вещь в момент сделки. Таким образом, после его смерти ставший самовластным сын
будет владеть приобретенной с реализацией условия вещью (даже если он не успел
передать ее домовладыке) как наследственной (pro herede), а не на основании
сделки (скажем, как покупатель — proemptore: D. 41,3,44,4). То же происходит и
в отношении прав требования из обязательств. Залоговое право (pignus) вступает
в силу с момента заключения сделки inter vivos и с момента реализации условия
при сделках mortis causa.
В период времени между заключением сделки и реализацией условия
предусмотренная сделкой новая правовая ситуация пребывает «в подвешенном
состоянии» (ius pendet), так что права из сделки как бы не существуют.
Так, они не переходят по наследству (и обратное действие условия теряет
значение); исполнение обязательства до реализации отлагательного условия
представляет собой уплату недолжного (solutio indebiti); кредитор по такой
сделке не допускается к конкурсу на участие в аукционе (bonorum venditio)
наряду с другими кредиторами в случае неоплатности должника. С другой стороны,
если должник совершает сделки во вред кредиторам (in fraudem creditorum),
умышленно уменьшая свой актив и тем самым сокращая конкурсную массу,
обязательства под условием принимаются во внимание наравне со вступившими в
силу. Litis contestatio производит свой погашающий эффект и в случае вчинения
иска из условной сделки, поскольку такой акт рассматривается как pluris petitio
tempore. Обязательство под условием поддается новации (novatio) и принимает
acceptilatio, которые производят эффект в момент реализации условия.
Совершение сделки под условием, таким образом, оставляет открытой
возможность заключать по поводу того же объекта новые сделки. Однако
отлагательное условие первой сделки окажется по отношению к повторным сделкам —
независимо от того, условные они или нет — резолютивным условием. Если,
например, раб отчужден под условием, а затем хозяин раба, к которому тот
прибежал обратно, передаст собственность на него третьему лицу, вторая сделка
утратит силу, как только первая произведет свой эффект. Наступление условия
первой сделки оказывает

177

резолютивное действие на вторую. Напротив, если
выявилась невозможность наступления условия, вторая сделка станет необратимой.

Осуществение резолютивного условия отменяет обязательственный эффект сделки,
но не сказывается на реальном эффекте сделок с переходом собственности. Так,
если traditio совершена с целью исполнения обязательства по договору,
заключенному под отменительным условием, то с наступлением события, введенного
в условие, право собственности на переданную вещь останется у приобретателя:
реализация условия вещноправового эффекта не имеет. Однако приобретатель
утратит правовое основание собственности (causa), и станет возможным личный иск
со стороны отчуждателя. Под условием, таким образом, находилась causa, тогда
как переход собственности связан с самой traditio в силу ее поссессорной
структуры²⁹.

В юстиниановском праве, где умаляется различие между сделками с реальным и с
обязательственным эффектом, осуществление резолютивного условия непосредственно
отменяет вещное право из сделки.

178

²⁵ Littera Bononiensis содержит
«emancipatio», но Florentine дает «mancipatio», что,
очевидно, соответствует оригиналу. Мы увидим, что и другие термины в этом
списке подверглись изменению.

²⁶ В III в. Павел (FV., 50) допускает применение
резолютивного условия даже к торжественным сделкам ius civile, если их
предметом является узуфрукт.

²⁷ В таком случае предполагается, что если после
указанного в договоре срока арендатор продолжит платежи, собственник вещи будет
обязан соблюдать соглашение в течение данного периода (D. 19,2,13,11).

²⁸ В отличие от произвольного условия, осуществление
объективного условия считается полностью независимым от воли сторон, даже если
на практике и возможно вмешательство заинтересованного лица. Так, для римлян
образцом объективного условия было «если придет корабль из Азии»,
хотя, несмотря на неразвитость средств связи в ту эпоху, воздействие на приход
корабля, конечно, нельзя было полностью исключить. Здесь имеет место юридическая
фикция объективности.

²⁹ На практике правовая ситуация в этом случае
усложняется из-за конкуренции оснований вещного права приобретателя:
преторского in bonis esse и цивильного dominium. Если объектом передачи была
res mancipi (например, раб), то в течение года отчуждатель остается ‘голым
квиритским собственником. С реализацией отменительного условия реальная позиция
приобретателя утратит causa, и право отЧуждателя тем самым восстановится в
полном объеме.

1. Исчисление времени в
   праве.
2. Отличие срока от условия;
   неизбежность наступления срока.
3. Специфика права из срочной
   сделки до наступления срока.

Основные понятия: dies certus
(incertus) an, dies certus (incertus) quando, срок начальный и конечный,
преждевременное предъявление требования.

71. Срок — это дополнительное волеизъявление,
ограничивающее эффект сделки по времени. Различают начальный (или
отлагательный) и конечный (или отменительный) срок в зависимости от
того, указывается ли, с какого момента сделка произведет полный эффект (ex die)³⁰
или с какого момента она утратит силу (ad diem). Хотя указание в сроке
определенного момента времени в строгом смысле

178

слова вполне возможно (так называемый
естественный счет времени: а momento ad momentum³¹),
обычно время в праве исчисляется днями (dies, день) — так называемый цивильный
счет времени. Paul. D. 50,16,134: «… quid annum civiliter поп ad
momenta temporum, sed ad dies numeramus» («… поскольку год мы
исчисляем цивильно не до точного момента времени, а до дня»)³².
Причем при приобретении права срок считается наступившим в первый же
момент последнего дня (D. 44,3,15 рг), тогда как при утрате — в последний (D.
44,7,6; 41,3,6).

72. В отличие от условия, срок наступает с необходимостью,
даже если точно не известно, когда он наступит. Прибегая к терминологии
средневековой юридической науки, следует сказать, что срок — это «dies
certus an» (момент, в отношении которого точно известно, наступит ли он),
пусть даже «incertus quando» (не известно, когда именно он
наступит). Примером может служить указание на будущую смерть человека. Если наступление
срока известно (dies certus quando), но неизвестно, наступит ли он (incertus
an), то это условие, а не срок. Скажем, «когда мне будет 64» — это
условие³³,
поскольку указанная ситуация может и не воплотиться.
Иногда и указание на смерть является условием, если это dies incertus an.
Это возможно, когда таким образом соотносится жизнь нескольких людей (Рар., 1
def., D. 35,1,79 pr-1):

‘Heres meus, cum morietur Titius, centum ei dato’ .Purum legatum est, quid поп condicione, sed mora suspenditur: поп potest enim condicio поп existere. §1. ‘Heres meus, cum ipse morietur, centum Titio dato’ . legatum sub condicione relictum est: quarnvis enim heredm moriturum cerium sit, tamen incertum est, an legatario vivo. Dies legati поп cedit et поп est cerium ad eum legatum perventurum.

«Пусть мой наследник, когда Тиций умрет, даст ему сто»34. Легат безусловный, поскольку его исполнение отложено не посредством условия, но посредством отсрочки: ведь условие не может не исполнится. §1. «Пусть мой наследник, когда сам умрет, даст Тицию сто». -Легат оставлен под условием: ведь хотя точно известно, что наследник умрет, однако нельзя быть уверенным, будет ли еще жив легатарий. Легат не обязательно вступит в силу, и точно не известно, достанется ли он ему.

179

Срок не может быть поставлен в отношении сделки, входящей в
категорию actus legitimi: весь акт будет ничтожным. Конечный срок не
допускается в отношении таких сделок с переходом собственности, как legatum per
vindicatione m и traditio,a также — heredis institutio (назначение наследника в
завещании)³⁵.
Если окончательный срок не поставлен при сделке, имеющей предметом право продолжительного
действия, то она либо расторгается в соответствии с конструкцией отношения (как
узуфрукт — со смертью узуфруктуария), либо предполагается возможность выхода из
соглашения по усмотрению одной из сторон (как при договоре товарищества или поручения).
При сделках, имеющих своим предметом сервитут, конечный срок рассматривается
как непоставленный (даже если форма сделки допускает постановку срока, как in
iure cessio). При stipulatio и legatum per damnationem конечный срок не имеет
эффекта в плане ius civile, но претор защищает пассивную сторону в отношении
посредством exceptio doli или pacti convent! после наступления срока (D.
45,1,56,4).
Paul., 74 ad ed., D. 44,7,44,1:

Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem. Ex die veluti ‘kalendis Martis dare spondes?’ Cuius natura haec est, ut ante diem поп exigatur. Ad diem autem ‘usque ad kalendas dare spondes?’ placet autem ad tempus obligationem constitui поп posse поп magis quam legatum: nam quod alicui deberi coepit, certis modis desinit deberi. Plane post tempus stipulator vel pacti conventi vel doli mail exceptione summoveri poterit.

Вопрос о сроке требует двойного изучения: ведь обязательство или наступает с определенного срока, или предоставляется на срок. С определенного срока, например, так: «Обещаешь дать в мартовские Календы?», — и его природа такова, чтобы до срока не вчинялось требование. На срок же: «Обещаешь быть обязанным дать до наступления Календ?», — и решено, что обязательство нельзя установить на срок, как и легат: ибо то, что установлено как должное, может быть отменено только определенными способами. Впрочем, требование стипулятора после наступления срока может быть опровергнуто исковым возражением о заключенном соглашении или о злом умысле.

180

73. Успешно предъявить требование по сделке
до наступления срока нельзя — в этом сущность срока. Процесс будет проигран как
преждевременный (pluris petitio tempore)³⁶.

lul., 3 ad Urs. Per., D. 18,1,41 pr:

Cum ab eo, qui fundum alii obligatum habebat, quidam sic emptum rogasset, ut esset is sibi emptus, si eum liberasset, dummodo ante kalendas lulias liberaret, quaesitum est, an utiliter agere possit ex empto in hoc, ut venditor eum liberaret. respondit: videamus, quid inter ementem et vendentem actum sit. Nam si id actum est, ut omni modo intra kalendas lulias venditor fundum liberaret, ex empto erit actio, ut liberet, nee sub condicione emptio facta intellegitur, veluti si hoc modo emptor interrogaverit: ‘erit mihi fundus emptus ita, ut eum intra kalendas lulias liberes’, vel ‘ita, ut eum intra kalendas a Titio redimas’. si vero sub condicione facta emptio est, поп poterit agi, ut condicio impleatur.

Если у собственника поля, сданного в аренду другому лицу, кто-то попросил продать поле так, чтобы оно было ему куплено, если продавец освободит его от обязательства, притом освободит его до июльских Календ, — спрашивается, может ли покупатель успешно вчинить иск из купли с тем, чтобы продавец его освободил. Ответил: посмотрим, какую сделку заключили между собой покупатель и продавец. Ибо если ее заключили так, чтобы в любом случае продавец освободил поле до июльских Календ, то будет иск из купли с тем, чтобы освободил, и не будет считаться, что сделка была заключена под условием, — например, если покупатель формулировал запрос таким образом: «поле будет куплено мне так, чтобы ты его освободил до июльских Календ» или «так, чтобы ты выкупил его у Тиция до июльских Календ». Если же купля совершена под условием, то он не сможет требовать по иску, чтобы условие было выполнено.

В данном случае изучение типа дополнительного соглашения при сделке: срок
это или условие? — приводит к решению вопроса о том, допускается ли иск на
основании сделки после 1 июля. Признание соглашения сроком влечет за собой
допущение с момента наступления срока иска с требованием выполнить
обязательства по сделке, тогда как до выполнения условия иск был бы невозможен.

181

В отличие от обязательства под отлагательным условием,
обязательство под начальным сроком существует: его можно исполнить досрочно, и
это не будет исполнением недолжного (solutio indebiti).
Paul., 7 ad Sab., D. 12,6,10:

In diem debitor adeo debitor est, ut ante diem solutum repetere поп possit.

Должник по сделке, заключенной под начальным сроком, является должником настолько, что нельзя требовать возвращения уплаченного раньше срока.

Срочное обязательство поддается новации и погашению посредством
acceptilatio. Кредитор по такой сделке допускается к конкурсной распродаже
имущества неоплатного должника (bonorum emptio).
Начальный срок ретроактивен: считается, что сделка произвела эффект в момент
ее совершения. Поэтому при сделке в пользу подвластного (filius familias)
домовладыка будет рассматриваться как обладатель выгод по ней с момента
совершения сделки; залог — вступившим в силу с момента его установления и т. д.
При сделках с переходом собственности обратного действия нет: вещное право на
стороне приобретателя до наступления срока не существует.

182

³⁰ Указывается и как «in diem» (D. 12,6,10;
35,1,46), однако «in diem» иногда обозначает конечный срок (D.
7,3,1,3; 44,7,44,1: «ex die — in diem»).

³¹
D. 28,1,5; 41,3,6; ср.
D. 4,4,3,3: «a momento in momentum».

³² Иногда в публичном праве время исчисляется годами:
D. 50,4,8.

³³ Разве что эта фраза использована для указания per
relationem на конкретную дату.

³⁴ Недоумение, которое, возможно, вызовет текст,
обязано тому, что указание на смерть используется Папинианом как модельная
формула срока. Сделка под таким сроком считается вступившей в силу в последний
момент жизни указанного лица (Тиция): обязательство будет исполнено в пользу
наследника Тиция.

³⁵ По правилу: «Semel heres semper
heres» («Однажды наследник навсегда»).

³⁶ Однако сам факт установления процесса — даже до
наступления начального срока — — прекращает обязательство (в силу преклюзивного
эффекта litis contestatio).

1. Судебный процесс как
   одна из форм реализации правового равенства и справедливости.
   Диспозитивность римского судебного процесса.
2. Иск и требование. Право
   процессуальное и материальное.
3. Материальная трактовка
   иска в римском праве.
4. Иски вещные и личные.
   Судебные и исполнительные средства защиты прав.

Основные понятия: иск (actio),
притязание (правовое требование), истец (actor) и ответчик (reus), иски вещные
(actiones in rem) и личные (actiones in personam), установление процесса (litis
contestatio), судебное решение (iudicatum).

74. Юридическое признание субъективной ситуации,
возникающей в результате наступления определенных юридических фактов или
совершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении
активной стороны отношения (субъекта приобретенного права) на исковую защиту
своего требования, и в соответствующем обязывании другой (пассивной) стороны
отвечать по такому иску. Такое признание на процессуальном уровне неизбежно,
если притязание и обязанность носят правовой характер. Защита прав представляет
собой один из аспектов существования права и функционирования правовой системы.
Познакомившись в предыдущем разделе с материальным (субстанциальным) аспектом
субъективных юридических ситуаций, рассмотрим теперь основные институты
римского гражданского процесса.
Правовое требование как выражение нормативности социального поведения на
индивидуальном уровне предполагает необходимость

183

соответствия конкретного притязания всеобщему
правилу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения
получает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний
общепризнанному правопорядку — спора, который разрешается при беспристрастном
посредничестве интерпретатора правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта
интересов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту
права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного
обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной
жизни. В этом заключается принцип диспозитивности, отличающий
римский судебный процесс. Даже уголовное правонарушение преследовалось в
судебном порядке только по частной инициативе. Если на каком-то этапе
государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно
лишь представляет его интересы, замещая или дополняя в этом процессе самого
субъекта¹.
Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким образом,
соответствует правомерности самой претензии.

Однако эффект судебного спора — как результата выявленного конфликта — с
необходимостью отличается от ситуации, на которую субъект обоснованно претендовал,
поскольку приложение всеобщего масштаба на практике нивелирует ту специфику
отношения, которая не может быть учтена формальными средствами. Добиваясь
реализации своего требования через суд, субъект активизирует формальный аспект
своей автономии и восстанавливает правовую форму ситуации, а не всю полноту
действительности, гармония которой была нарушена в результате конфликта.
75. Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска
— признанной правопорядком формы предъявления претензии к другой
стороне отношения. Признать притязание лица, начавшего судебный процесс
(истца), обоснованным означает подтвердить наличие на стороне того, к кому это
требование предъявлено (ответчика), соответствующей обязанности. Раз истец
(actor) не добился от ответчика (reus) определенного поведения без суда,
ответчик принуждается к исполнению обязательства, чтобы восстановить
эквивалентность зафиксированного отношения. Положительное действие, к
совершению которого присуждается ответчик, заметно отличается от первичного интереса
истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное
право, именно потому,

184

что суд — на основе формального подхода к
ситуации — преодолевает конфликт интересов. Неадекватность формы и интереса
компенсируется правовой санкцией так, чтобы неучтенный формой обоснованный
запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация, в которой
новый интерес активной стороны отношения защищен другим иском — иском
об исполнении судебного решения (actio iudicati). Напротив, соответствие
субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло
в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к
которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, —
определяет общую цель указанных двух типов требований: получить судебное
решение (iudicatum), на основе которого в дальнейшем станет возможным
желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным
восстановлением права, концентрированным выражением социального признания
свободы волеопределения в указанных границах.

Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: субстанциальном
(материальном) и процессуальном. Первый относится к степени независимости
индивида от внешнего ему социального мира, упорядоченной власти над случайными
обстоятельствами, ставшей в обществе нормой/ Второй — выражает формы и
процедуры защиты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов,
практическую ограниченность этой власти как проявлении автономии воли всех субъектов
правового общения. Правовое признание требования определенного поведения в
пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всех участников
оборота, поэтому реализация правового требования ограничена зависимостью от
свободной воли и, следовательно, от усмотрения обязанного лица в пределах его
автономии. Преобладающий интерес в правоотношении получает признание лишь в
общих рамках права — настолько, насколько он не отрицает автономию носителя
подчиненного интереса — и поэтому считается в данном обществе нормальным.
Конфликт интересов, взятый в его абстрактном выражении как судебный спор о
праве при посредничестве публичного органа, предстает как состязательный
процесс с признанием процессуального права сторон — равных субъектов разных
прав и интересов.
Процесс — форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и
автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической
римской юриспруденции склонность представлять правооотношение преимущественно в
процессуальных категориях: prudentes чаще скажут, что лицо управомочено на иск
или

185

отвечает по иску, чем что оно имеет право или
несет обязанность².
Однако это внимание к процессуальным средствам не означает поверхностного
отношения римских юристов к материальной стороне права. При описании правового
положения сторон в отношении в комментариях к ius civile («Ad
Sabinum») выражения, относящиеся к праву в субстанциальном аспекте,
преобладают: «ius est», «hoc iure utimur», «ius
habet», «idque iuris est», «licet (debet, oportet, cogitur)
dare facere praestare». В комментариях «Ad edictum» и проблемных
сочинениях («Responsa», «Digesta», «Quaestiones»)
юристы, характеризуя правовую ситуацию, обычно говорят о наличии у сторон исков
(в таких словах, как: «potest agere», «actionem habeo»,
«(in)utile actio est», «iudicium locum habet», «actio
nascitur», «actio datur», «actio competit»,
«licet (potest) actionem experiri»), но эта манера не оправдывает
возникающее впечатление (усиливаемое от того, что указанные жанры составляют
основную часть римского научного наследия) о римском праве как «системе
исков».

Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуальный, но и
материальный смысл: «agere» относится не просто к попытке вчинить
иск, но указывает на совершение юридически значимого действия, основанного на
праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда
не скажут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным правом
требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду
попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск
предоставлялся судящим магистратом на основании предварительного рассмотрения
дела и только тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litis
contestatio следовала после стадии in iure).
Cels., 3 dig., D. 44,7,51:

Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi.

Иск — это не что иное, как право добиваться в судебном порядке того, что тебе следует по обязательству.

Определение Цельса (воспроизведенное в Институциях Юстиниана — I. 4,6 рг),
которое относится к личным искам (actio in personam) формулярного процесса
(«iudicio persequi», т. е. «per formulam

186

persequi»), — воспринимается как общий
принцип, и устанавливает необходимость соответствия иска подлежащему
материальному праву. В этом значении оно усвоено последующей европейской
юриспруденцией.

76. В соответствии с основными типами прав в материальном
аспекте — абсолютными и относительными — различают иски вещные и личные: actiones
in rem и actiones in personam.
Gai., 4,2 — 3:

In personam actio cst, qua agimus cum. aliquo, qui nobis vel ex contmctu uel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE.	Личный иск — это тот, посредством которого мы ведем процесс против того, кто обязан в нашу пользу или из контракта, или из деликта, то есть когда мы претендуем, что нам должны дать в собственность, сделать, обеспечить.
3. In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquid nobis competere, veluti utendi aut utendi fruendi, eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive; <aut cum> actio ex diverso adversaria est negativa.	Вещным иск является, когда мы претендуем, что нам принадлежит или телесная вещь, или что нам следует какое-либо право, например право пользования, право пользования и извлечения плодов, право прохода, прогона скота, провода воды, или право запретить [ соседу ] строить выше определенной высоты или заслонять вид, или когда иск, напротив, отрицает право противника.

При вещном иске истец претендует на наличие вещного права, то есть правовой
позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком по иску может
стать любое лицо. Определенность достигается только в момент установления
процесса (litis contes-tatio). Так, по иску о праве собственности (rei
vindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею,
отвечает владелец вещи на момент litis contestatio: до установления процесса не
ясно, кто будет выступать в роли ответчика. При личном иске (иске из
обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное
лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требование
истца прекращается и он становится субъектом

187

нового права, основанного на судебном решении;
при иске in rem истец может остаться субъектом того же права, на которое он
претендовал.

Указанному выше различию целей процесса — получить судебное решение и
добиться на его основе изменения действительности — отвечает существование двух
типов процессуальных средств: судебных и исполнительных. Эта
типология представлена уже в древнейшем виде процесса — per legis actionem
(посредством «законного иска»).

188

¹ Лишь в уголовном процессе государство представляет
само себя, поскольку его предметом является правонарушение публичного значения.

² Так что немецкая доктрина говорит об «aktionenrechtliches
Denken» (процессуально-правовом мышлении) римских юристов.

1. Legis actio как
   ритуальная форма судебного процесса. Основные
2. черты процесса по закону
   на примере исков в сакраментальной форме: legis actio sacramento in rem и
   in personam.
3. Litis contestatio,
   деление процесса на две стадии и разделение судебных функций. Иск в форме
   требования назначить судью (legis actio per iudicis postulationem).
4. Исполнительные законные
   иски: в форме наложения руки (per manus iniectionem) и в форме захвата
   залога (per pignoris capionem).
5. Кондикционный иск по
   закону (legis actio per condictionem) и судьба судебного процесса по
   закону.

Основные понятия: иск в форме закона
(legis actio), частный закон (lex privata), стадия in iure (перед судебным
магистратом), виндикация (vindicatio), ритуальный жезл (festuca), судья
(iudex), стадия apud iudicem (у судьи), признание долга (aeris confessio),
арбитр (arbiter), уведение должника в дом к кредитору (secum ductio), заступник
(vindex), manus iniectio pro iudicato (наложение руки по аналогии с исполнением
судебного решения), sponsor (поручитель), depensum (уплата поручителем долга за
основного должника), manus inietio pura (наложение руки без поражения в
правах), кондикционный иск (condictio).

77. «Lege agere» (предъявлять иск в законной форме)
означает «certis verbis agere» — предъявлять
судебный иск посредством определенных, фиксированных слов, когда слова иска
неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11, ср. 4,29).
При

188

этом заявление при вчинении иска получает ритуальное
значение, когда сам факт произнесения слов — — в соответствии с древними
магическими представлениями о силе слова — определяет ситуацию во внешнем мире.
Говорящий формирует действительность, задает модальность отношения, навязывает
свою волю присутствующим и тем самым — lege — обязывает противника к желаемому
поведению. Lex, который произносит истец, — это lex privata, частный закон,
выражение автономии воли субъекта и ее соответствия общезначимым правилам
общественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.

Один из древнейших «законных исков» — legis actio
sacramento in rem, вещный иск посредством присяги, известный по
подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора («in
iure» — в том месте, где устанавливается и творится право)
противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали
спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было затруднительно
представить в суд целиком, — «vindicia») и заявляли по очереди:

HUNC ECO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO. SECUNDAM SUAM CAUSAM, SICUT DIXI, ECCE TIBI, VINDICTAM INPOSUI.

ЗАЯВЛЯЮ, ЧТО ЭТОТ РАБ ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ. НА ОСНОВАНИИ ЕГО ПОЛОЖЕНИЯ, КАК Я СКАЗАЛ, ВОТ, ТЫ, Я ВИНДИЦИРОВАЛ.

В момент утверждения права на вещь (vindicatio) жезл
налагался на раба (который выступает здесь модельным примером).
Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов
(исключительному праву римской общины), называя основание (causa) этой
принадлежности. Ритуальная жестикуляция соответствует заявлению — виндикации,
выражая исключительную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова
противнику³.
Претенденты, подобно актерам на сцене, на языке символов излагают свои
притязания. Так достигается необходимая для обобщения абстракция.
На этой стадии процесса вмешивается присутствующий магистрат, приказывая
сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор
доведен до абсурда — ведь одновременная исключительная власть тяжущихся на одну
и ту же вещь невозможна. В таком виде противостояние исключает конструктивное
решение.

189

Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника
назвать causa его претензии. Следовал ответ: «IUS FECI SICUT VINDICTAM
INPOSUI» («Я СОВЕРШИЛ ПРАВО ТАК, КАК ВИНДИЦИРОВАЛ»); тогда
ему предлагалось принести присягу: «QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI D
AERIS SACRAMENTO ТЕ PROVOCO» («ЕСЛИ ТЫ ВИНДИЦИРОВАЛ НЕПРАВЕДНО, Я ВЫЗЫВАЮ
ТЕБЯ НА ПРИСЯГУ В 500 АССОВ»). Сумма присяги проигравшего поступала в
государственную казну. В более далекой древности (когда штраф шел в
сокровищницу храма Сатурна, aerarium Saturni⁴)
она означала установление личной зависимости клятвонарушителя от храма⁵.

Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет
основания. Закономерно поэтому сомнение в праведности виндикации. Тем самым
процесс превращается в следствие об iniuria — противоправном поведении лица, а
не о праве на вещь. Священная клятва — sacramentum — совершается не по поводу
права на вещь («meum esse»), а в отношении заявленной in iure
ритуальной претензии на право («ius fed»).
Gai.,4,16:

Deinde sequebantur quae cum in personam ageretur; postea praetor secundum alterum eorum vindidas dicebat, id est interim aliquidem possessionem constituebat, eumque iubebat praedes adversaria dare litis et vindiciarum, id est rei et fructuum; alias autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti, quod id in publicum cedebat.

Затем следовало то же самое, что и при личном иске. После этого претор постановлял о виндищиях в пользу одного из них, то есть присуждал кому-то владение на время разбирательства, и приказывал ему дать противнику поручителей в споре и виндиииях, то есть [самой] вещи и ее плодов; других же поручителей получал от обеих сторон сам претор для обеспечения уплаты суммы присяги, поскольку он передавал ее в казну.

190

Итак, далее процесс развивается как при личном иске — legis
actio sacramento in personam, о котором, к сожалению, информации нет,
кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги
и установления личной ответственности за неправомерное притязание, заявленное в
нормативно значимой форме lex privata. И здесь разбирательство, начатое по
конкретному личному требованию, превращалось затем в процесс о правонарушении
— iniuria.
78. Указанная смена предмета судебного разбирательства
отражает формализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае — как
противоправное вторжение в сферу личного интереса другого лица, поскольку,
совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью,
претендент совершает деликт. В древности эффект достигался через истребование
sacramentum, клятвенного подтверждения виндикации, и неправедная претензия
получала форму клятвопреступления.
В дальнейшем две фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре:
если претензия формулировалась перед лицом магистрата — in iure (перед
судебным магистратом), то рассмотрение формализованного спора и
вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось уже на другой стадии
судьей (iudex) — ар lid iudicem (у судьи). Переход спора (lis)
во вторую фазу отмечался его фиксацией — litis contestatio (засвидетельствование
спора, определение предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали — в
отношении предмета спора — только процессуальными правами, тогда как
материальные права утрачивались, переходя в другое качество.
Этот момент заслуживает особого внимания: специфика процесса как особого формального
выражения конфликта интересов состоит именно в том, что в этой процедуре
достигается исключительная степень абстракции регулируемых отношений, которая и
позволяет обеспечить формальное равенство участников правового общения. Какие
бы мотивы ни двигали сторонами в их конфликте, передавая дело в суд, они
прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же
положение, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкретному
конфликту придается форма типичного спора по такому вопросу и выносится
стандартное решение в соответствии с нормой, признанной в данном обществе.
Таким способом устанавливается соответствие притязаний сторон той схеме
отношений, которая считается обществом нормальной для такого случая.

191

Требование отдельного лица получает признание
на всеобщем уровне, и в этом — значение процесса как способа защиты права.

Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которые
предусматривали особый иск — legis actio per iudicis postulationem —
«посредством истребования судьи» (Gai., 4,17a). В этом случае
штрафная сумма в пользу казны не назначалась, и стороны, установив предмет
спора (nominata causa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой
стадии процесса обусловлено тем, что этот вид legis actio применялся только в
случаях, предусмотренных законом: для защиты прав из вербальных обязательств
(ex stipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.
Последнее обстоятельство стало известно после находки фрагмента
«Институций» Гая (4,17а) в 1933 г. В свете этой информации
заслуживает внимания гипотеза, по которой сферу применения legis actio
sacramento in personam составляли обязательства, основанные на fides, для
которых существенно установление тесной личной связи между контрагентами.
Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшая форма stipulatio), истец
заявлял:

EX SPONSIONE ТЕ MIHI X MILIA DARE OPORTERE AIO: ID POSTULO AIAS AN NECAS?

Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ТЫ ДОЛЖЕН ДАТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ НА ОСНОВАНИИ КЛЯТВЕННОГО ОБЕЩАНИЯ: СПРАШИВАЮ, ПОДТВЕРЖДАЕШЬ ЛИ ТЫ ЭТО ИЛИ ОТРИЦАЕШЬ?

Если ответчик говорил АЮ, процесс заканчивался, поскольку признание долга в
суде (aeris confessio) приравнивалось к осуждению (iudicatum).
Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:

QUANDO TU NECAS, ТЕ PRAETOR IUDICEM SIVE ARBITRUM POSTULO UTI DES.

РАЗ ТЫ ОТРИЦАЕШЬ, ПРОШУ ТЕБЯ, ПРЕТОР, ЧТОБЫ ТЫ ДАЛ СУДЬЮ ИЛИ АРБИТРА.

Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал
ответчика к исполнению, или оправдывал.

192

В этой форме важен акцент на causa претензии истца: предмет
процесса задается (в соответствии с законом) изначально, и судья проверяет
наличие именно этого правового основания.
Различение присяжного судьи (iudex) и третейского арбитра (arbiter),
которое приводится в тексте Гая, восходит к древности. Широким
признанием пользуется гипотеза, по которой функция арбитра, в отличие от судьи,
сводилась к определению размера возмещения (имущественной оценке тяжбы — litis
aestimatio), всегда важного при личных исках, хотя полностью принцип денежного
присуждения утвердился только в преторском процессе по формуле.
79. К древнейшим исполнительным средствам относится legis
actio per manus iniectionem (посредством наложения руки), которая
применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении
судебного решения или неуплате признанного долга — aeris confessio (Gai., 4,21;
Cell., 20,1,42; 15,13,11), а также при невыполнении наследником особого отказа
по завещанию — — legatum per damnationem.
Gai., 4,21:

Per manus iniectionem aeque <de> his rebus agebatur, de quibus ut ita agcretur, lege aliqua cautum est, veluti iudicati lege XII tabularum. Quae actio tails era/: qui agebat, sic dicebat QUOD TU MIHI IUDICATUS (sive DAMNATUS) ES SESTERTIUM X MILIA, QUANDOC NON SOLVISTL OB RAM REM ECO TIBI SESTERTIUM X MILIUM IUDICATI MANUM INICIO, et simul aliquam partem corporis eius orehendebat. Nee licebat iudicato manum sibi depellere et pro se lege agere; sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat; qui vindicem поп dabat, domum ducebatur ab actore et vinciebatur.

Посредством наложения руки вчиняли иск о таких делах, о которых каким-либо законом было предписано, чтобы судились таким образом, например по закону XII таблиц об осужденном судебным решением. Этот иск был таков: истец, говорил так: РАЗ ТЫ ПРИСУЖДЕН (или ПРИГОВОРЕН) УПЛАТИТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ, ПОСКОЛЬКУ ТЫ НЕ РАСПЛАТИЛСЯ, ПО ЭТОМУ ДЕЛУ Я НА ТЕБЯ, ПРИСУЖДЕННОЮ К УПЛАТЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ, НАЛАГАЮ РУКУ, и сразу же хватал какую-либо часть его тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и за себя судиться законным образом; но он давал заступника, который обычно брал на себя ведение дела в суде; того, кто не давал заступника, истец, уводил домой и заковывал в цепи.

193

Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника (vindex),
связана с утратой личного статуса — capitis deminutio maxima,
наступавшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum
ductio). Потеря личной самостоятельности видна уже в том, что лицу,
подвергнутому manus iniectio, не дозволялось защищаться от своего имени — с
этим и связана необходимость в заступнике. Наложение руки следует по поводу
неисполнения судебного решения (в результате процесса Sacramento in personam
или per iudicis postulationem), a также при других гипотезах, когда обязанность
должника подтверждена в общезначимой форме как особое личное подчинение
кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависимость, от которой должник не
освободился уплатой (solutio — развязывание)⁶.
Если первое судебное разбирательство по делу устанавливает долг (и может быть
эффективно заменено другими средствами: aeris confessio, damnatio), то явка в
суд после manus iniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения
осужденного победителю первого процесса. Заступничество носит характер выкупа,
и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь (Liv., 6,14,5).
Эффект первого процесса, таким образом, определяет утрату автономии личности,
то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде)
безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на личность
должника связано с особым характером обязательств, при которых допускалось
наложение руки.
Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства достигалось посредством
manus iniectio, был затем расширен по аналогии с гипотезой присуждения — pro
iudicato. Lex Publilia (Philonis — 370 г. до н.э. ?) предусматривал
manus iniectio pro iudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor),
ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6
месяцев не возместил спонсору расходы. Lex Furia de sponsu (конец III в. до
н.э.) допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора,
взыскавшего с него больше положенного (Gai., 4,22).
Другие законы распространяли применение manus iniectio на новые гипотезы, не
прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифицировали это исполнительное
средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно без заступника
(vindex). Этот вид иска называется manus iniectio pura (то
есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретаторской работы
понтификов, которые нашли возможным изменить текст заявления при manus
iniectio, изъяв слова «pro iudicato». Lex Furia testamentaria (II в.
до н.э.), который также предусматривал наложение

194

руки против того, кто получил отказ по
завещанию на сумму больше 1000 ассов (Plaut., Pers., 1,2,10 — 22), не говорил
об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии
был осуществлен пересмотр исполнительной процедуры, вводимой законом. Lex
Marcia, который датируется 350 г. до н.э., уже предусматривал manus iniectio
pura (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).

В дальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях
применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс
осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных
случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась до
самой отмены процедуры per legis actiones в 17 г. до н.э.
Другая исполнительная форма — legis actio per pignoris capionem (посредством
захвата залога) — предусматривалась законами XII таблиц для взыскания цены при
покупке жертвенного животного, а также арендной платы за вьючное животное, если
она была необходима собственнику для устройства жертвенного пира (Gai., 4,28;
Cato., de agr., 131 — 132; Serv., Aen., 3,136). На захват залога был
управомочен и откупщик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же
форма предусматривалась военными обычаями для обеспечения выплаты жалования
солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).
Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд
особенностей, которые породили среди самих римлян сомнения в том, является ли
эта форма legis actio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата,
не требовала присутствия противника и была дозволена в dies nefasti (Gai.,
4,29). Эта специфика, возможно, связана с, тем, что лицо, управомоченное на
pignoris capio, действовало именем бога или Римского народа, что само по себе
задавало публичный контекст ситуации.
80. Новый тип судебного иска — legis actio per
condictionem, посредством которого истребовалось исполнение
обязательства по переносу собственности (dare), — был введен в конце III в. до
н.э. законом Силия (lex Silia) для истребования определенной суммы (certa
pecunia) и распространен в начале II в. до н.э. законом Кальпурния (lex
Calpurnia)⁷
на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска
выражается в самом его названии: condictio — это личный иск о
переносе собственности.

195

Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избыточности
нового процессуального средства — раз ‘dare oportere’ (передать вещь в
собственность) можно было требовать посредством legis actio sacramento in
personam или per iudicis postulationem — свидетельствует, что уже в его время
появление этой legis actio составляло научную проблему. Она не решена и
сегодня. Особо следует отметить, что этот иск появляется незадолго до закона
Эбуция (lex Aebutia), утвердившего новый тип процесса (параллельный к certis
verbis agere). Мнение, которое видит во введении нового «законного
иска» попытку оживить старое судопроизводство, поверхностно: о действенности
legis actio per manus iniectionem еще в 46 — 44 гг. до н.э. свидетельствует lex
coloniae Genetivae luliae (с. 61). Скорее, нововведение отражает специализацию
процессуальных средств, отвечающую новому состоянию правового развития,
достигнутому к середине II в. до н.э.
Основная особенность этого иска — абстрактная, независимая от causa,
формулировка претензии: «АIO ТЕ MIHI X MILIA DARE OPORTERE: ID POSTULO
AIAS AN NECAS?» («Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ТЫ ДОЛЖЕН МНЕ ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ: Я
СПРАШИВАЮ, ПОДТВЕРЖДАЕШЬ ИЛИ ОТРИЦАЕШЬ?») На отрицательный ответ
следовал вызов: «QUANDO TU NEC AS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS
CAPIENDI CAUSA CONDICO» («РАЗ ТЫ ОТРИЦАЕШЬ, Я ВЫЗЫВАЮ ТЕБЯ ЧЕРЕЗ
ТРИДЦАТЬ ДНЕЙ ЯВИТЬСЯ ДЛЯ ТОГО, ЧТОБЫ ВЗЯТЬ СУДЬЮ»). Отсрочка в 30
дней между стадиями процесса была введена в конце IV — начале III в. до н.э.
законом Пинария (lex Pinaria).

196

³ «TIBI» — dativus eticus.

⁴ Богу обещалась жертва в виде быка или овцы, что
впоследствии сказалось на фиксации двух размеров сакраментального залога — 500
или 50 ассов — в зависимости от масштаба дела: при делах на сумму 1000 ассов и
более, а также при споре о статусе свободного лица сумма sacramentum была 500
ассов, в остальных случаях — 50.

⁵ «Sacramentum» означает «священная
клятва»; в древности она сопровождалась выдачей символической сущности
лица — медного бруска (sacramentum aes), — что означало утрату свободы личности
и определяло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сходную
функцию aes играл в актах per aes et libram.

⁶ Требовалась и ритуальная процедура освобождения от
долга — solutio per aes et libram.

⁷ Этот закон не тождествен lex Calpumia repetundarum
149 г. до н.э.

1. Закон Эбуция и создание
   законодательной базы для параллельной процессу по закону преторской формы
   процесса.
2. Законы Августа об
   отправлении правосудия и судьба процесса по закону.
3. Формула как
   процессуальное выражение правоотношения.

Основные понятия: суды центумвиров
(centum vires), исковая формула (formula), concepta verba.

196

81. В 3-й четверти II в. до н.э. закон
Эбуция (lex Aebutia) создал законодательную базу для нового вида процесса — per
formulas (по формуле), или per concepta verba (посредством установленных слов).
Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннее упоминание
формулы содержит lex latina tabulae Bantinae.
С общепринятой датировкой согласуется эксцентричный эпизод, упомянутый
Лабеоном в его комментарии к XII таблицам (Cell., 20,1,12 — 13). Некий Луций
Вераций расхаживал по улицам Рима и давал прохожим пощечины. За ним шел раб с
корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал
пострадавшим сумму штрафа в 25 ассов, предусмотренную законом XII таблиц для
таких случаев. Такое глумление над законом подвигло преторов предусмотреть в
эдикте новый иск, который позволял назначить справедливое возмещение за
правонарушение — actio iniuriarum aestimatoria. Этот фарс (в историчности
которого не позволяет сомневаться авторитет Лабеона) отражает сложившееся
несоответствие между финансовой и правовой ситуациями эпохи. Сумма штрафа могла
показаться символической после резкого падения медных денег в цене, которое
произошло в 125 г. до н.э⁸.
Правовая сторона проблемы состоит в возможности принудить хулигана, готового
отвечать на основании закона XII таблиц, подвергнуться другой судебной
процедуре, в которой оценка правонарушения соответствовала бы новой денежной
ситуации. Потребовать от преторов немедленного реформирования судебного
разбирательства можно было только в условиях, когда при организации процесса
претор был в состоянии игнорировать форму, основанную на законе XII таблиц.
Таким образом, в это время преторская форма процесса — per formulas — уже
должна была иметь законное (предусмотренное посредством lex publica) основание.

82. Создание параллельных процессуальных средств началось
до принятия lex Aebutia, однако именно закон придал преторскому процессу
преобладающее значение. Отныне претор был волен не только отказать в цивильном
иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формы процесса сосуществовали
до 17 г. до н.э., когда lex lulia iudiciorum privatorum (и сходный закон для
муниципиев) отменил процесс per legis actiones.
Старые иски принимались к рассмотрению, только если намечавшееся дело должно
было слушаться в суде центумвиров

197

(centumviri), когда требование следовало
заявить перед претором в сакраментальной форме (lege agere sacramento), а также
— в случае угрозы ущерба (damnum infectum). Однако в последнем случае можно
было прибегнуть к преторской стипуляции и добиться от соседа, создавшего
угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гай свидетельствует,
что римляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).

83. Процесс per formulas также имел две стадии: in iure и
apud iudicem. Сначала претор, заслушав претензии сторон, давал формулу иска, в
которую по просьбе тяжущихся могли быть внесены дополнения. Формула —
это приказ претора судье, который призывает его вынести решение, приняв во
внимание указанные принципы, и наделяет судью, который как частное лицо не
обладал судебной властью (iuris dictio), необходимыми правомочиями по данному
делу. После составления формулы следовала litis contestatio (фиксация предмета
спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписаний
претора, проверял факты и выносил судебное решение (iudicatum).
Формула имела фиксированное содержание (concepta verba), но
принципиальная обновляемость эдикта позволяла учитывать требования времени и
давать защиту новым интересам и отношениям. Претор отражал в форме новых
процессуальных средств требования развивающегося правосознания. В составлении
формулы участвовали обе стороны, вносившие на основе преторских форм возможные
возражения на факты, приводимые противником. Интересы сторон, таким образом,
проецировались в план типизированных средств защиты, комбинация которых
позволяла пластично выразить специфику конфликта, все время оставаясь в рамках
строгого соответствия общезначимым нормам.

198

⁸ Примечательно, что Гай (Gai., 3,223), сообщая о
штрафе в 25 ассов по закону XII таблиц, не может удержаться от комментария:
сумма считалась достаточным штрафом из-Эс1 исключительной бедности (magna
paupertate) римлян в архаическую эпоху.

1. Основные части формулы.
   Принцип денежного присуждения
2. (condemnatio pecuniaria).
3. Выражение нормативного
   основания формулы в интенции:
4. формулы, составленные по
   факту (in factum conceptae) и по праву (in ius conceptae).
5. Иски по доброй совести
   (actiones bonae fidei), арбитральные иски (iudicia arbitraria) и роль
   судьи.

198

Основные понятия: адъюдикация
(adiudicatio), интенция (intentio), демонстрация (demonstratio), кондемнация
(condemnatio), praeiudicium (предварительный процесс, направленный на выяснение
права лица), formula in factum concepta, formula in ius concepta, добрая
совесть (bona fides), iudicium bonae fidei, formula arbitraria, arbitrium
(iussum) de restituendo (приказ судьи ответчику удовлетворить истца до
вынесения судебного решения), contumacia (неподчинение суду), litis aestimatio
(оценка тяжбы).

84. Существуют следующие основные части формулы (partes
formulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio (Gai., 4,39).
Adiudicatio (присуждение) присутствует только в исках о
разделе общей собственности и разделе границ и содержит указание судье
присудить сколько следует кому следует: «QUANTUM ADIUDICARI OPORTET,
IUDEX, GUI OPORTET, ADIUDICATO» (Gai., 4,42; I. 4,6,20; 4,17,4 — 6; Ulp.,
Reg., 19,16).
Intentio (интенция) — это часть формулы, в которой
излагается притязание (desiderium suum) истца. Она вводится словами «Si
paret…», «Если выяснится (будет доказано)… » и называет
право, на котором истец основывает требование. Например:

SI PARET HOMINEM EX IURE QUIRITIUM AULI ACERII ESSE…

ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ ПРИНАДЛЕЖИТ АВЛУАГЕРИЮ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ…

«Авл Агерий» («А. А.») и «Нумерий Негидий»
(«N. N.») — это модельные обозначения истца и ответчика.
«Oportere» указывает на юридическую обязанность, которая в данном
случае имеет цивильный характер. Другой пример:

SI PARET HOMINEM EX IURE QUIRITIUM AULI ACERII ESSE…

ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ ПРИНАДЛЕЖИТ АВЛУАГЕРИЮ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ…

Эта интенция указывает на право истца в словах виндикационной формулы
старого процесса, так как это наиболее адекватное выражение соответствующей
конструкции ius civile.

199

Demonstratio (демонстрация) — это часть
формулы, в которой излагается состав дела, гипотеза (res de qua agitur). Она
вводится союзом «quod» — «поскольку» и называет юридические
факты и акты, которые создали право истца и обязанность ответчика. Например:

QUOD AULUS AGERIUS NUMERIC NECIDIO HOMINEM VENDIDIT…

ПОСКОЛЬКУ АВЛ АГЕРИЙ ПРОДАЛ РАБА НУМЕРИЮ НЕГИДИЮ…

Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделка
купли-продажи.
Condemnatio (кондемнация) — часть формулы, в которой судье
предоставляется власть осудить или оправдать ответчика («condemnandi
absolvendive potestas permittitur» — Gai., 4,43):

… IUDEX NUMERIUM NECI-DIUM AULO ACERIO SES-TERTIUM X MILIA CON-DEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE.

… СУДЬЯ, ПРИСУДИ НУМЕРИЯ НЕГИ ДНЯ В ПОЛЬЗУ АВЛА АГЕРИЯ НА 10 ТЫСЯЧ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ (НЕ БУДЕТ ДОКАЗАНО), ОПРАВДАЙ.

В процессе per formulas предметом присуждения может быть только обязанность
ответчика уплатить победителю процесса денежную сумму. Присудить ответчика к
совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к
выдаче спорной вещи в натуре нельзя, это нарушало бы автономию субъекта, на
которой зиждится гражданское право. Принцип исключительно денежного присуждения
— condemnatio pecuniaria, который утверждается в преторской
форме процесса, является неизбежным следствием формального равенства сторон в
процессе и представляет собой одно из наиболее ярких проявлений правовой
свободы. Денежный характер кондемнации выражает имущественный интерес истца в
виде всеобщего эквивалента стоимости. Таким образом, возможное удовлетворение
интереса посредством судебного процесса даже по предмету взыскания отличается
от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского
оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без соучастия должника⁹.

200

Кондемнация синтаксически связана с интенцией: «SI
PARET — CONDEMNA. SI NON PARET — ABSOLVE» — и без нее невозможна.
Напротив, интенция — вполне независимая часть формулы, и в судебных
разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium), формула
содержит только интенцию. Например (Gai., 4,44): «AN TITIUS INGENUUS
SIT» («ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ ТИЦИЙ СВОБОДНОРОЖДЕННЫМ») или «QUANTA
DOS SEIAE SIT» («КАКОВ РАЗМЕР ПРИДАНОГО СЕЙИ»).
85. Итак, intentio называет факт, в зависимость от
выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по делу. Если
именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником
для признания юридического характера связи между сторонами был только
преторский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта — formula
in factum concepta. Например:

SI PARET AumAum APUD NumNum MENSAM ARCEN-TEAM DEPOSUISSE EAM-QUE DOLO MALO WW; A°A° REDDITAM NON ESSE, QUANTI EA RES ER1T, Т ANT AM PECUNlAM IUDEX NumNum A°A° CONDEMNATO. SI NON PARET ABSOLVITO.

ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО А. АГЕРИЙ ОСТАВИЛ НА СОХРАНЕНИЕ У Н. НЕГИ ДНЯ СЕРЕБРЯНЫЙ СТОЛ И ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ Н. НЕГИДИЯ ОН НЕ БЫЛ ВОЗВРАЩЕНА. АГЕРИЮ, СУДЬЯ, ПРИСУДИ Н. НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А. АГЕРИЯ НА ТУ СУММУ, СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.

Это формула in factum concepta иска из договора поклажи (actio depositi).
Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени
вынесения судебного решения.
Если в intentio назывался факт, признанный по ius civile, формула считалась
составленной на основании права — formula in ius concepta. Иск
из договора поклажи имел и такую формулу:

QUOD AusAus APUD NumNum MENSAM ARCENTEAM DEPOSUIT, QUA DE RE ACITUR, QUIDQUID OB EAM

ПОСКОЛЬКУ А. АГЕРИЙ ОСТАВИЛ НА СОХРАНЕНИЕ У Н. HEГИДИЯ СЕРЕБРЯНЫЙ СТОЛ, ПО КАКОМУ ДЕЛУ СЕЙЧАС ИДЕТ

201

REM NumNum A°A° DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIUS IUDEX NumNum A°A° CONDEMNATO, NISI RESTITUAT10. SI NON PARET ABSOLVITO.

СПОР, ВСЕ ЧТО ПО ЭТОМУ ДЕЛУ Н. НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ СДЕЛАТЬ А. АГЕРИЮ В СООТВЕТСТВИИ С ДОБРОЙ СОВЕСТЬЮ, СУДЬЯ, ПРИСУДИ К ЭТОМУ Н. НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А. АГЕРИЯ, ЕСЛИ ОН НЕ ВЕРНЕТ САМ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.

Интенция «QUIDQUID ОВ ЕАМ REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA»
призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания
ответчика и привести отношение между сторонами к стандарту bona fides
(доброй совести), которым определяется сама конструкция договора
поклажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не называет состав
дела.
Примечательна несогласованность этих частей формулы с condemnatio, в которой
«SI NON PARET…» выглядит искусственным довеском. Логично
предположить, что она введена позднее по аналогии: универсальность intentio
предполагает и тот случай, когда ответчика по данному делу присудить не к чему
и он будет оправдан. Вторичность фразы «SI NON PARET…», призывающей
судью разобраться в самом наличии юридических фактов, указанных в demonstratio,
позволяет, вслед за В. Аранджо-Руйцем, трактовать союз QUOD в том смысле, что
первоначально стороны могли обратиться к претору лишь по взаимному согласию,
когда само наличие соглашения (например, поклажи) принималось за исходный пункт
для разбирательства.
По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей
формулу:

QUOD QUISQUE DEPO-SUISSE DICETUR, DE EO IN НАЕС VERBA IUDICIUM11DABO…

ЕСЛИ УТВЕРЖДАЕТСЯ, ЧТО КТО-ТО ЗАКЛЮЧИЛ СДЕЛКУ ПОКЛАЖИ, Я ДАМ ИСК В ТАКИХ СЛОВАХ…

202

Формулы in factum conceptae отражают древнейшую стадию в
развитии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium,
предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (ius civile).
Здесь не называется ius, на котором истец основывает свое притязание, не
упоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.
Иск может иметь формулу in ius concepta, только если требование истца
основано на ius civile. Наличие двух формул для договора поклажи (а также ссуды
— commodatum, залога — pignus, и ведения чужих дел — — negotiorum gestio)
указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным
правом и имел только преторскую защиту. В древности отношения .поклажи и ссуды
обслуживал цивильный контракт fiducia, само название которого показывает, что
он основывался на fides — тесной личной связи между контрагентами.
Неудивительно, что цивильные иски, созданные в рамках преторского процесса per
formulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpretatio
iuris эти контракты iuris gentium были признаны ius civile, основывали
обязанность сторон на bona fides.
86. ludicia bonae fidei (иски по доброй совести) отличались
особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи (Cic., de off., 3,16,61).
Истец истребовал посредством такого иска не только положительный интерес по
сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглашениях, заключенных в
момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении
контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli,
metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum)
контрактов, права подопечного (actio tutelae) и право супруги на приданое после
прекращения брака (actio rei uxoriae).
Судья пользовался широкими полномочиями также при iudicia arbitraria¹²
— исках, формула которых содержала особую фразу (Gai., 4,141; 163:
«formula arbitraria»), вставлявшуюся после intentio перед
condemnatio:

SI PARET HOMINEM STIC-HUM QUO DE ACITUR AA ESSE EX IURE QUIRITIUM, NEQUE IS HOMO ARBITRIO TUO A°A° A N°N° RESTITUATUR,

ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ СТИХ, О КОТОРОМ ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО, ПРИНАДЛЕЖИТ А. АГЕРИЮ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ (intentio), И

203

ATUR, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM IUDEX NumNum A°A° CONDEMNA. SI NON PARET ABSOLVE.

ЭТОТ РАБ НЕ БУДЕТ ПО ТВОЕМУ ПРИКАЗУ ВЫДАН Н. НЕГИДИЕМ А. АГЕРИЮ (arbitrium), СУДЬЯ, ПРИСУДИ Н. НЕГИ ДНЯ В ПОЛЬЗУ А. АГЕРИЯ НА ТАКУЮ СУММУ, СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ (condemnatio).

Такая фраза встречается во всех вещных исках (D. 4,2,10,1; 6,1,68; 7,6,5,4а)
и в некоторых личных (actio aquae pluviae arcendae, actio Fabiana, actio
Calvisiana). На ее основе судья сначала определял, существует ли на стороне
истца указанное право — pronuntiatio de iure. Если утверждение о праве было
положительным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до определенного
срока — iussum de restituendo. Если ответчик повиновался, он освобождался от
ответственности: судья был обязан, в соответствии в формулой, вынести
оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей
по своей вине), его поведение рассматривалось как неповиновение суду —
— contumacia — и наказывалось тем, что оценка тяжбы — litis
aestimatio — производилась посредством клятвенного заявления самого
истца о стоимости вещи — iusiurandum in litem. Это обстоятельство позволяло
истцу удовлетворить свой интерес и компенсировать вынужденно денежный характер
присуждения объемом выплаты. Prudentes, опираясь на слова «ARBITRIO
TUO», признавали за судьей право учесть и возможные оправдания ответчика.
Указанные специфические типы исков — iudicia bonae h’dei и iudicia
arbitraria — могут быть противопоставлены iudicia stricti iuris, судебным
разбирательствам по строгому праву как ординарным средствам защиты.

204

⁹ См. также п. 276.

¹⁰ Рукопись содержит sigla «NR», которые Э.
Хушке реконструировал как NISI RESTITUAT — iussum de restituendo, приказ
самостоятельно вернуть требуемую истцом вещь, который претор вставлял в
формулу. См. ниже.

¹¹ Термины «iudicium», «actio»,
«formula» взаимозаменяемы. Незначительное различие значения состоит в
том, что «iudicium» обычно относится к иску, данному истцу претором,
тогда как «formula» — к иску, объявленному в эдикте. Предпочтение
одного из этих терминов в названии отдельных исков определяется традицией
словоупотребления. Prudentes чаще скажут: «iudicium commune dividundo» (а не «actio»), «formula hypothecaria», «actio
doli».

¹² Термин Папиниана (D. 22,1,3,1), который ставит
этот тип исков рядом с iudicia bonae fidei.

1. Содержательная
   зависимость кондемнации от интенции.
2. Различие в определении
   объема присуждения через указание на разные стадии в развитии процесса.

Основные понятиям condemnatio certa (определенная
кондемнация) и incerta (неопределенная), litis aestimatio (оценка тяжбы).

204

87. Объем присуждения, указанный в
condemnatio, соответствует формулировке intentio. В зависимости от того,
названа ли определенная сумма, различают condemnatio certa (определенную)
и incerta (неопределенную). Определенной condemnatio может
быть только тогда, когда в intentio указывается определенная денежная сумма
(только в особом кондикционном иске — condictio certae pecuniae). Такая
формулировка получается в том случае, если право истца непосредственно
заключается в требовании денежного предоставления со стороны ответчика (а
обязанность ответчика такова, что ее первичное исполнение состоит в уплате
определенной суммы). Во всех остальных случаях condemnatio будет
неопределенной.
Неопределенность этой части формулы бывает двух видов. Иногда судье
предписывается присудить ответчика к уплате денежной суммы не выше определенной
величины: «DUMTAXAT X MILIA» («ЛИШЬ НА 10 ТЫСЯЧ»). Судья
свободен вынести решение на меньшую сумму. Если же ответчик будет присужден к
уплате большей суммы, то судья обратит процесс на себя (litem suam facere: Gai.,
4,52; D. 5,1,15,1; I. 4,5 pr) и будет нести ответственность, сходную с
ответственностью из правонарушения (quasi ex delicto).
88. В большинстве случаев предписание судье не содержит
столь точного ограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам.
При condemnatio «QUANTI EA RES EST» (например, в формуле
кондикционного иска об истребовании определенной вещи — condictio
certae rei) оценке подлежит стоимость вещи в момент litis contestatio;
если в condemnatio указано «ERIT» (как, например, в rei vindicatio —
иске о собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения приговора;
«QUANTI EA RES FUIT» (например, в actio furti пес manifesti — иске из
воровства, когда вор не пойман с поличным) указывает на определенный момент в прошлом
(в данном примере — «cum furtum factum est», «когда была
совершена кража»).
При кондикционном иске (condictio), когда кондемнация содержит «quanti
ea res est», дается номинальная оценка самой вещи, тогда как при
кондемнации «quanti ea res erit» возможен учет интереса истца.
Процедура такой оценки называется litis aestimatio. Строго
говоря, оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии
истца, признанной претором — lis («litis aestimatio» означает
«оценка тяжбы»): оценка ориентирована на соразмерное удовлетворение
истца.
В iudicia bonae fidei неопределенность intentio «quidquid ob earn rem
dare facere oportet» предполагает учет всевозможных нюансов

205

правоотношения и взаимных претензий сторон, так
что при оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение
обманутых правовых ожиданий истца — положительный интерес кредитора (включая
упущенную выгоду).

206

1. Недопустимость превышения
   требования как форма защиты ответчика и обеспечения правомерности
   притязания истца.
2. Виды превышения
   требования.
3. Демонстрация и превышение
   требования. Невозможность превышения требования при исках по доброй
   совести.

Основные понятия: неопределенная интенция
(intentio incerta), превышение требования в отношении объекта (pluris petitio
re), времени (pluris petitio tempore), места (pluris petitio loco), основания
(pluris petitio causa), определенная интенция (intentio certa), actio certi,
или condictio (иск об определенном, или кондикционный иск), разделенная тяжба
(lis dividua), ложная демонстрация (falsa demonstratio).

89. Фиксированный характер предписания судье приводил к
тому, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу
именно то, что тот от него требует, судья был обязан вынести оправдательное
решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал
100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом
случае не мог присудить ответчика к уплате 90, которые он действительно был
должен, и истец проигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa
cadit). Требование большего, чем следовало по праву, — pluris petitio —
вело к утрате самого права, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу
не допускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при
неопределенной интенции (intentio incerta), когда объект
предоставления не являлся количественно определенным («certa
quantitas» — Gai., 4,54).
90. Pluris petitio может относиться к объекту, к сроку, к
месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a-d; I.
4,6,33 a-d). Pluris petitio re — это требование вещи на сумму,
большую, чем должное: 100 вместо 90, целого вместо части и т. п. Pluris
petitio tempore состоит в преждевременном требовании должного. Pluris
petitio loco бывает в том случае, если исполнение, обещанное

206

в определенном месте, требуется в другом. Pluris
petitio causa

усматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор
лишает должника права выбора (ius variandi), предусмотренного самой структурой
такого обязательства (Gai., 4,53 d):

Causa plus petitur, velut si quis in intentione tollat electionem debitoris quam is habet obligationis iure: velut si quis ita stipulatus sit: SESTERTIUM X MILIA AUT HOMINEM STICHUM DARE SPONDES?, deinde alterutrum ex his petat; nam quamvis petal quod minus est, plus /amen petere videtur, quia potest adversarius interdum facilius id praestare quod поп petitur.

Истребуется больше в отношении правового основания, если, например, кто-то в интенции лишает должника выбора, который он имеет по праву на основании обязательства; например, если кому-то было стипулировано таким образом: ОБЕЩАЕШЬ ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ ИЛИ РАБА СТИХА?, а он затем требует по суду именно одно из двух; ведь хотя бы он требовал того, что меньше, считается однако, что он требует больше, поскольку противнику может быть иногда легче предоставить то, что не требуется.

Сходное превышение своего права выявляется при требовании вещи определенного
вида — species (например, тирийский пурпур), тогда как обещана лишь вещь
известного рода — genus (например, любой пурпур), или определенного раба (даже
наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб вообще¹³.

Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним
сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал
в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло
быть проиграно (если это не была ошибка в слове — D. 6,1,5,4), но исковое
требование могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной
causa тем более не вредило праву истца, раз процесс был установлен по другому
основанию (Gai., 4,55).
Если в формуле иска с определенной интенцией (intentio certa), когда
предъявлялось требование по обязательству дать в собственность

207

определенную сумму или вещь (dare cerium) —
так называемая actio certi (иск об определенном, другое
название кондикционного иска), — указывалось меньше, чем следовало истцу по
праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя
остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lis
dividua).

Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья,
который зависит от предписания претора, должен будет присудить ответчика к
уплате большего, чем требовал истец (в intentio). В этом случае претор приходит
на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнее положение (in integrum
restitutio) с тем, чтобы вчинить иск с правильной кондемнацией.
91.Gai.,4,58:

Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in iudicium deducl-tur, et ideo res in integro manet: et hoc est quod dicitur falsa demonstratione rem поп perimi.

Если больше или меньше [чем следовало] указано в демонстрации, то ничто не становится предметом судебного разбирательства, и дело поэтому остается в первоначальном положении; и это то, о чем говорится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.

Demonstratio, однако, не считается ложной (начиная с Лабеона — Gai., 4,59;
D. 19,1,33; 3,3,78,1; 13,6,17,4), если в ней указывается часть требования.
Например, покупатель нескольких вещей за общую цену (когда контракт
рассматривается как единый) может требовать по иску из договора купли (ex
empto) одну из них, сохраняя при этом право требования в отношении остальных.
Лабеон здесь как бы мультиплицирует правовое отношение по числу отдельных
объектов: «quia verum est eum qui duos emerit, singulos quoque
emisse» («так как верно, что тот, кто купил двоих, купил и каждого в
отдельности») (Gai., 4,59).
Наличие двух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало в этом
отношении определенное несоответствие, поскольку иск с формулой in ius
concepta, в которой есть demonstratio, не принимался к рассмотрению и истец мог
повторить попытку, исправив объем требования; формула in factum concepta имела
только intentio, в которой ложная формулировка состава дела определяла проигрыш
процесса с окончательной потерей иска (litem perdere).

1. Фикция как форма
   исправления претором цивильного права процессуальными средствами.
2. Формулы с перестановкой лиц,
   их применение в функции фикции.

Основные понятия: фикция (fictio),
фикции положительные и отрицательные, фикция цивильного статуса (fictio iuris).

92. Претор мог предписать судье в intentio действовать так,
как если бы какой-либо юридически значимый факт, не имевший места в
действительности, был налицо, или наоборот, — как если бы действительный факт
не имел места. В первом случае усматривается положительная фикция, во
втором — отрицательная. Фикция (fictio) —
важнейший инструмент претора по совершествованию позитивного права (adiuvare
ius civile). Иногда фикция используется для создания преторского иска (как
actio Publiciana), но обычно вставляется в типичную формулу для того, чтобы
либо предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо
оправдать того, кто по ius civile должен быть осужден. Так, чтобы защитить
лицо, допущенное к принятию наследства по преторскому праву (bonorum
possessor), претор давал ему иск, в котором судье предписывалось рассматривать
истца как наследника:

SI AusAus LUCIO TITIO HERES ESSET, TUM SI EUM FVN-DUM DE QUO ACITUR EX IURE QUIRITIUM EIUS ESSE OPORTERET…

ЕСЛИ БЫ А. АГЕРИЙ БЫЛ НАСЛЕДНИКОМ ЛУЦИЯ ТИЦИЯ И ЕСЛИ БЫ ТОГДА ЭТО ПОЛЕ, О КОТОРОМ ИДЕТ СПОР, ПРИНАДЛЕЖАЛО БЫ ЕМУ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ…

Без такой фикции преторский наследник не имел бы воможности истребовать
наследственные вещи, поскольку по ius civile он наследником (heres) не был
(Gai., 4,34). Сходная формула составлялась для правопреемника (bonorum emptor)
неоплатного должника, не оставившего наследников, который фиктивно выставлялся
его наследником (Gai., 4,35).

209

Наиболее древний случай — предоставление цивильных
исков для защиты от правонарушения (ex delicto) в том случае, если одной из
сторон в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не
распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция «SI CIVIS
ROMANUS ESSET… » («ЕСЛИ БЫ ОН БЫЛ РИМСКИМ ГРАЖДАНИНОМ») (Gai.,
4,37; Cic., de nat. deor., 3,30,74; in Verr., 2,2,12,31). Эта практика, очевидно,
возникла в суде претора перегринов. Примечательно, что во всех этих случаях
фикция статуса (fictio iuris) как процессуальное средство
применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был
бессилен: он не мог сделать лицо наследником (heres) no ius civile или римским
гражданином.
93. Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда
право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного
лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех случаях, когда
эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто
его совершил: например, при сделках, заключенных подвластным (persona alieni
iuris) или опекуном (tutor). Тогда в demonstratio или в intentio претор
указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio — другое
(домовладыку или опекаемого)¹⁴.

Формулы с перестановкой лиц без фиктивной функции использовались при
процессуальном представительстве, в том числе необходимом (когда в качестве
представителя выступал опекун или попечитель недееспособного лица), а также при
правопреемстве (bonorum emptio) вследствие конкурсной распродажи (когда
неоплатный должник был жив и фикция наследования была неприменима).

1. Дополнительные элементы
   формулы, призванные наиболее адекватно отразить правоотношение в процессуальных
   категориях.
2. Элементы, обслуживающие
   интересы ответчика: прескрипция. Элементы, обслуживающие интересы
   ответчика: эксцепция.
3. Прескрипция в интересах
   истца и ее функции.

Основные понятия: praescriptio pro reo,
exceptio, эксцепции вечные (exceptiones peremptoriae) и временные
(dilatioriae), replicatio, praescriptio pro actore.

210

94. Помимо основных частей формулы, без
которых она невозможна, существуют также дополнительные элементы, позволяющие
учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не
предусмотренные типичной формулой иска.
Praescriptio (исковое предписание) предшествует основному
тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) — praescriptio
pro reo — и ставила возможность начать процесс в зависимости от
выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litis contestatio
не состоявшейся, если факты не подтверждались. Например, предписание в
интересах ответчика (в функции искового возражения) позволяло защитить от умысла
при заключении сделки до появления exceptio doli¹⁵:

EA RES AGATUR, EXTRA QUAM SI ITA NEGOTIUM CESTUM EST, UT STARI EO NON OPORTEAT EX FIDE BONA…

ПУСТЬ ПРОЦЕСС ПО ЭТОМУ ДЕЛУ СЧИТАЕТСЯ УСТАНОВЛЕННЫМ ТОЛЬКО В ТОМ СЛУЧАЕ, ЕСЛИ СДЕЛКА БЫЛА ЗАКЛЮЧЕНА ТАК, КАК СЛЕДУЕТ ПО ДОБРОЙ СОВЕСТИ…

95. В дальнейшем место praescriptio pro reo занимает exceptio
(эксцепция, исковое возражение), за которой и закрепляется функция
защиты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен
Аквилия Галла использовал actio doli, а ответчик — exceptio doli. Praescriptio
сохраняется как средство учесть интересы истца (actor) — praescriptio
pro actore (см. ниже). Exceptio вставлялась после intentio и
обусловливала condemnatio.
Gai., 4,110:

… SI IN EA RE NIHIL DOLO MALO AiAi FACTUM SIT NEQUE FIAT…

… ЕСЛИ ПО ЭТОМУ ДЕЛУ НИЧЕГО НЕ БЫЛО СОВЕРШЕНО И НЕ СОВЕРШАЕТСЯ ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ АВЛА АГЕРИЯ…

В сравнении с praescriptio pro reo это средство защиты было более
действенным, поскольку оправдательный приговор судьи в случае

211

выяснения указанного факта был окончательным:
litis contestatio поглощала иск истца так, что повторная попытка начать процесс
была исключена.

Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу
предполагали praescriptio pro reo — когда ответчик указывал на необходимость
предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, — в
его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное
требование отдельной вещи из состава наследства могло рассматриваться как
предварительное решение (praeiudicium) о наследственных правах истца (как
сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец
является сонаследником) мог согласиться на процесс только в том случае, если
судебное решение по данному делу не имело преюдициального эффекта в отношении
более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством
praescriptio (Gai., 4,133):

EA RES ACATUR, SI IN EA RE PRAEIUDICIUM HERE-DITATI NON FIAT…

ПУСТЬ ПРОЦЕСС ПО ЭТОМУ ДЕЛУ СЧИТАЕТСЯ УСТАНОВЛЕННЫМ, ЕСЛИ В НЕМ НЕ БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ…

Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдельной вещи из состава
наследственной массы без предварительного решения вопроса о наследстве в целом
было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что
требуемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому
основанию, независимо от решения вопроса о наследовании). В середине II в.¹⁶
в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно
истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov. D. 10,2,1,1):

… SI IN EA RE, QUA DE AGITUR, PRAEIUDICIUM HEREDITATI NON FIAT...

… ЕСЛИ В ЭТОМ ДЕЛЕ, О КОТОРОМ ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО, НЕ БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ…

212

Различие конструкций «ЕА RES AGATUR» («ПУСТЬ
ПРО-ЦЕСС СЧИТАЕТСЯ УСТАНОВЛЕННЫМ») и «QUA DE RE AGITUR»
(«ПО КАКОМУ ДЕЛУ ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО») указывает на
существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс теперь
считается установленным (litis contestatio — состоявшейся), и под условие
ставится не принятие дела к рассмотрению, а вынесение судебного решения.
Сходная exceptio давалась в любом случае, когда решение отдельного вопроса
зависело от выяснения более общего права истца (Afr., 9 quaest., D. 44,1,16):

Fundum Titianum possides, de cuius proprietate inter me et te controversia est, et dic praeterea viam ad eum per fundum Sempronianum, quern tuum esse constat deberi. Si viam petam, exceptionem ‘quod praeiudicium praedio поп fiat’ utilem tibi fore putavit, videlicet quod поп aliter viam mihi deberi probaturus sim, quam prius probaverim fundum Titianum meum esse.

Ты владеешь Тициановым полем, о праве собственности на которое между мной и тобой идет спор, и я помимо прочего говорю, что мне следует право проезда к нему через Семпрониево поле, в отношении которого установлено, что оно принадлежит тебе. Если я буду требовать право проезда, [Юлиан] решил, что ты можешь с успехом использовать возражение «поскольку нет предварительного судебного решения о праве на имение» , а именно потому, что я могу доказать, что право проезда принадлежит мне не иначе, как если прежде докажу, что Тицианово поле является моим.

Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника
соседнего участка, опровергается на том основании, что принадлежность истцу
самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Сервитут будет утрачен, так как
процесс по специальному вопросу — о сервитуте (праве имения) был установлен до решения
общего вопроса — о праве собственности на само имение.
Возражения бывают временными и постоянными (Gai. D. 44,1,3; Ulp. D. 44,2,4) —
exceptiones dilatoriae (temporales) и exceptiones peiemptoriae (perpetuae) (Gai.,
4,121):

Peremptoriae sunt quae perpetuo valent, пес evitari possunt, velut quod metus causa, aut dolo malo, out quod contra legem senatusve consultum factum est, aut quod res iudicata est vel in indicium deducta est, item pacti

Постоянные — это те, которые имеют значение всегда и их нельзя избежать, например (возражения) о том, что заключено под влиянием страха, или обмана, или в нарушение закона или постановления сената,

213

conventi quod factum est, ne omnino pecunia peteretur.

или о том, что уже было предметом приговора или судебного разбирательства, а также — о неформальном соглашении о том, что уплата не будет требоваться вовсе.

Exceptio peremptoria является отменительным условием иска и может быть
противопоставлена всегда и против любого истца. Однако это именно условие,
поскольку в том случае, если ответчик не позаботился включить ее в формулу
(скажем, стороны договорились никогда не взыскивать должного по стипуляции —
pactum de non petendo), — то в ходе процесса он сможет оспаривать лишь пороки
самой сделки (в данном примере — что слова стипуляции были произнесены
неправильно или что обязательство было погашено посредством acceptilatio), но
не будет вправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по
ошибке не воспользовался exceptio peremptoria, он восстанавливается претором в
первоначальное положение (in integrum restitutio) для правильного составления
формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно не оказывалась, если неиспользованной
осталась exceptio dilatoria.
Отлагательное возражение действительно лишь в течение определенного времени
— например, если стороны заключили pactum de non petendo на определенный срок.
Если одна из сторон вчинит иск до истечения оговоренного срока, процесс будет
проигран, а иск утрачен навсегда — по принципу: «Bis de eadem re ne
sit actio» («Нельзя дважды предъявлять иск по одному и тому же
делу»). Практически преклюзивный эффект достигается посредством уже
упоминавшейся exceptio peremptoria о том, что дело уже было предметом судебного
разбирательства (res in iudicium deducta). Так, проигнорировав временное
возражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного
(Gai., 4,123).
При истребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение
претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptio
litis dividuae («о разделенной тяжбе»), которая была действенна до
окончания срока пребывания претора в должности (Gai., 4,56; 122; 131; D.
3,3,38; 21,2,32). Подобная же exceptio dilatoria ограничивала произвольное
членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: если лицо, являвшееся
активной стороной в обязательстве, предъявляло один из исков, намереваясь
провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, то для успеха
второй попытки оно должно было дождаться следующей претуры. Эта exceptio
называлась «rei residuae» — «об остальном деле» (Gai.,
4,122).

214

Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другой
факт, который он мог противопоставить исковому возражению ответчика, претор мог
дать ему replicatio — возражение на exceptio. Скажем, после
соглашения не вчинять исковое требование стороны договорились об обратном.
Неформальный характер таких pacta делал неприменимым к ним общий принцип о том,
что противоположное соглашение (conventio contraria) погашает предыдущее,
поэтому exceptio pacti convent! со стороны ответчика должна была быть
парализована специальной replicatio (Gai., 4,126):

…SI NON POSTEA CONVE-NERIT UT MIHI EAM PECU-NIAM PETERI LICERET…

… ЕСЛИ ПОЗЖЕ НЕ БЫЛО ДОГОВОРЕНО, ЧТОБЫ МНЕ ДОЗВОЛЯЛОСЬ ИСТРЕБОВАТЬ ЭТУ СУММУ…

Соответственно, на replicatio истца ответчик мог ответить новым возражением
— duplicatio (Gai., 4,127), истец выдвинуть новое — triplicatio (Gai., 4,128) и
т. д. Тексты в нашем распоряжении, однако, не знают цепочек более длинных, чем
exceptio — replicatio — duplicatio.
96. Praescriptio pro actore применялась для членения
предмета требования по иску, необходимого при периодическом характере
предоставлений, при требовании части вместо целого, а также при наличии
нескольких оснований требования.
Наиболее распространенный случай — истребование части долга в соответствии с
наступлением срока осуществления частичного платежа (Gai., 4,131). Вчинение
иска с intentio incerta лишило бы кредитора возможности повторить процесс в
отношении остальных частей долга. Praescriptio: «EA RES ACATUR CUIUS
REI DIES FUIT» («ПУСТЬ ПРЕДМЕТОМ ДЕЛА СЧИТАЕТСЯ ТА ЧАСТЬ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, СРОК ИСПОЛНЕНИЯ КОТОРОЙ НАСТУПИЛ»), — давала
возможность периодически вчинять иск по тому же делу.
При иске с intentio certa (actio certae creditae pecuniae) praescriptio
позволяла указать конкретную causa petendi, поскольку в противном случае долг
ответчика по разным основаниям (из договора займа, из стипуляции, из
литтерального контракта — expensilatio — и т. д.), если он всякий раз был установлен
в размере одной и той же суммы (например, 10 тысяч), — можно было бы
истребовать лишь однажды. Судье предлагалось считать предметом судебного
разбирательства только одно из обязательств ответчика.

215

Сходные меры требовались, когда на основании одного
соглашения (скажем, купли-продажи — Gai., 4,131a) возникало несколько взаимных
обязанностей. Вчинение общего иска для истребования исполнения одной из них
лишало бы сторону в контракте возможности искать удовлетворения других
интересов, выраженных в договоре, из-за консумирующего действия litis
contestatio (Gai., 4,131a: «totius illius iuris obligatio ilia incerta
actione… consumitur» — «обязательство по всему этому праву…
погашается этим неопределенным иском»).

Преторский процесс не исчерпывался стадиями in iure и apud iudicem:
появлению сторон перед претором предшествовала сложная процедура вызова
ответчика в суд, а после вынесения решения перед истцом вставала задача
приведения его в исполнение.

1. Порядок вызова в суд.
2. Компетенция судебных
   магистратов.
3. Рассмотрение дела на
   стадии in iure: способы определения предмета тяжбы и выбор судьи.

Основные понятия: вызовов суд (in ius
vocatio), vades (гаранты явки в суд), vadimonium (личная гарантия явки),
postulatio (требование иска), confessio in iure (признание долга), interrogatio
in iure (допрос ответчика), iusiurandum in iure (присяга в отсутствии или
наличии долга), отказ в иске (denegatio actionis), рекуператоры
(recuperatores).

97. Первой обязанностью истца являлось сообщить ответчику
предмет искового требования — editio actionis, даже если он еще не был уверен в
том, какую формулу он получит у претора. Одновременно с этим (или сразу после)
следовал призыв явиться в суд — in ius vocatio. Если ответчик
намеренно не дал себя найти для объявления вызова, он считался отказавшимся от
защиты — indefensus (Cic., pro Quint., 60) — и нес соответствующие санкции (D.
42,4,7,1; Gai., 3,78). Вызванное в суд лицо должно было немедленно предстать
перед претором или дать поручителя — vindex, который бы гарантировал появление

216

в суде. В случае неявки ответчика, vindex
отвечал в объеме стоимости предмета спора на момент вынесения судебного решения
(«quanti ea res erit» — «сколько будет стоить эта вещь» —
D. 2,8,2,5).

Гарантия явки в суд могла быть обеспечена посредством внесудебного
клятвенного обещания ответчика — vadimonium, в которой фиксировались сроки
первой и при необходимости — повторных явок в суд.
98. Судебным магистратом, ведавшим фазой in iure, был один
из преторов или курульный эдил. Если одной из сторон в процессе был перегрин,
следовало обратиться к претору перегринов. Однако lex lulia оставлял выбор
претора в этом отношении на усмотрение сторон, считая даже необязательным,
чтобы тяжущиеся сообщали ему о том, что они находят его компетенцию достаточной
(D. 5,1,2,1).
Жители муниципиев пользовались местным судом, но по делам на крупную сумму
(точный размер которой неизвестен) должны были явиться в Рим. После унификации
местного самоуправления в Италии, в соответствии с предоставлением всем
италикам римского гражданства в 89 г. до н.э., в новых муниципиях
судопроизводством ведали quattuorviri или duumviri iure dicundo — 4 или 2 мужа
по судоговорению (tab. Heracl., 83 — 89; lex Gal. Cis., 20,15; 28 — 29).
Провинциалы должны были обращаться к губернатору провинции, обладавшему
судебной компетенцией, идентичной римскому претору.
Фаза in iure обычно заканчивалась в течение одного дня. Если этого не
происходило, ответчик гарантировал повторную явку посредством cautio vadimonium
sisti, обязуясь в противном случае уплатить штраф, размер которого не должен
был превышать половины суммы спора (и во всяком случае — не более 100 тысяч
сестерциев).
В древности ответчик давал поручителей в том, что он явится в суд, — vades.
В классическую эпоху цель достигалась стипуляцией уплатить штраф (summa
vadimonii) в случае неявки, которая могла в свою очередь гарантироваться
спонсорами (sponsor). Особый случай vadimonium представляет
собой обещание домовладыки, отвечающего по actio noxalis, не ухудшить положение
истца до повторной явки в суд, например, выдав раба или подвластного, нанесшего
ущерб, другому лицу (D. 2,9,1,1). Клятва ответчика гарантировала, что
обвиняемый останется в том же положении, что и в момент вчинения иска («in
eadem causa»).
В муниципальных судах, в случае если выяснялась необходимость перенести
разбирательство в Рим, ответчик гарантировал (давая обещание или поручителя — vindex)
появление в Риме — vadimonium Roma promissum (lex Gall. Cis., 21,21 — 25; D.
2,11,1; 50,16,3 pr).

217

99. Перед лицом магистрата (in iure) истец
вновь совершал editio actionis и излагал факты, на которых он основывал свое
притязание. Затем он заявлял, какой иск он хотел бы получить — actionis
postulatio, добиваясь утверждения в intentio фактов, указанных в
editio actionis. Если истец хотел прибегнуть к особым преторским средствам —
interdicta или stipulationes praetoriae — или получить особый иск, не
предусмотренный в эдикте (actio decretalis), он обосновывал это намерение.
Тогда претор выяснял специфику правового основания требования истца — causae
cognitio.
В любом случае задача претора заключалась в том, чтобы установить предмет
спора. В этом ему содействовал и ответчик. Если ответчик признавал претензию
истца обоснованной (confessio in iure), процесс мог
закончиться уже на этой стадии¹⁷.
Но за признанием могло последовать встречное требование ответчика — например,
уменьшить размер исполнения. Тогда предметом процесса могла быть оценка суммы
долга — litis aestimatio — или другие аспекты спора, тогда как его правовое основание
считалось выясненным. Истец получал особый иск — actio ex confessione. При
вещных исках (которые являются actiones arbitrariae) confessio делала ненужной
pronuntiatio de iure и, видимо, исключала iussum de restituendo.
С целью установить предмет тяжбы претор прибегал и к допросу ответчика — interrogatio
in iure (D. 11,1,1 pr; 10,3,8,1; ср. D. 5,4,1,5; 6,1,76,1; Gai., 4,54;
Cic., pro Rose., 1; Paul., Sent., 3,8,2). Основными гипотезами применения этого
средства был иск кредитора к долевому наследнику, когда во избежание pluris
petitio требовалось установить размер доли наследства и соответственно размер
долга, а также — ноксальный иск, когда ответственность домовладыки определялась
пребыванием в его власти правонарушителя — подвластного сына или раба.
Interrogatio могла привести к частичному признанию ответчиком обоснованности
требования истца. Тогда претор давал формулу, в которой учитывал такой факт как
установленный, изымая его из предмета разбирательства (formula ex responsione).

Своеобразным суррогатом древнего sacramentum (присяги) является iusiurandum
in iure: истец мог предложить ответчику клятвенно подтвердить
отсутствие долга на его стороне. В случае actio certae creditae pecuniae (иска
об определенном денежном долге) ответчин,

218

отказавшийся принести присягу, считался
indefensus. Наоборот, совершение присяги определяло оправдание. Претор отклонял
иск (denegatio actionis) и давал ответчику вечную exceptio iuris iurandi. При
таком вызове ответчик оказывался перед альтернативой: либо уплатить долг, либо
присягнуть (D. 12,2,34,6), — поэтому такая присяга называется необходимой —
«iusiurandum necessarium».

Это средство распространяется также на actio de pecunia constituta (иск о
подтвержденном долге) и на actio rei uxoriae (иск супруги о возвращении
приданого). В этих случаях ответчик мог вернуть истцу вызов, предложив
присягнуть в существовании долга. Стороны менялись ролями: истец, отказавшийся
принести клятву, проигрывал процесс. Если же он приносил присягу, то
существование долга в дальнейшем считалось доказанным, и претор составлял
особый иск — actio ex iureiurando, в котором предмет клятвы изымался из состава
дела, подлежащего выяснению.
Iusiurandum voluntarium (добровольная присяга) — это любая присяга при любом
виде иска, принесенная в ответ на вызов другой стороны. Клятва, данная без
такого предложения, во внимание не принималась. В случае добровольной присяги,
однако, отказ поклясться не имел столь прямого влияния на судьбу процесса и
лишь добавлялся к доказательствам. Исполнение присяги имело те же последствия,
что и при iusiurandum necessarium: ответчик освобождался от ответственности,
истец получал actio ex iureiurando. Такая присяга, сделанная на стадии in iure,
приравнивалась к исполнению обязательства («loco solutionis» — Gai. D.
12,2,27; ср. Paul. D. 12,2,28,1), поскольку первичное обязательство
новировалось (заменялось на новое) и истец, далее при появлении новых
доказательств, не мог вчинить прежний иск, но — лишь доказывать ложность
присяги. Юлиан (D. 12,2,39) допускает и своеобразную мировую сделку посредством
iusiurandum: истец договаривается с ответчиком не вчинять иск, если тот
поклянется сделать что-либо или не делать чего-либо; присягнувший ответчик
получает exceptio iurisiurandi.
На этой же стадии решался принципиальный вопрос о допустимости иска вообще.
Предложенное к рассмотрению притязание могло быть оставлено без защиты, если
искомого процессуального средства просто не существовало. Претор мог, напротив,
отказать истцу в иске, который был объявлен в эдикте (denegatio actionis),
разумеется, обосновав отказ. Наконец, претор мог допустить повторное вчинение
иска лицом, проигравшим первый процесс по неопытности (если ему не было 25 лет)
или по другой уважительной причине — in integrum restitutio.

219

Denegatio actionis не могла быть окончательной, поскольку
при другом преторе ответчик мог повторить попытку. Эта проблема иногда решалась
посредством cautio amplius non peti — принуждения истца пообещать не
предъявлять требование вновь. Состояние источников не позволяет уточнить, при
каких обстоятельствах это было возможным.
Наконец, стороны должны были согласовать выбор судьи. Помимо особых случаев,
когда дело должно было слушаться в коллегиальном суде «ста мужей»
(centumviri) или рекуператоров (recuperatores)¹⁸,
они могли выбрать любое частное лицо (iudex unus). Если стороны не
приходили к согласию, судья назначался по жребию из числа судей, объявленных в
специальном списке — album iudicium¹⁹.
Имя судьи заносилось в формулу, которая — по форме — была обращением претора к
определенному лицу с предписанием, каким образом решать данное дело.

220

¹⁷ Что неизбежно происходило при требовании уплатить
определенную сумму (certa pecunia): здесь признание долга ответчиком —
confessio certae pecuniae — равносильно судебному решению в пользу истца.

¹⁸ Рекуператоры – коллегия из трех судей (иногда
больше), назначавшаяся по делам особой публичной важности (о свободе, о тяжких
деликтах, об откупах).

¹⁹ Первоначально в списки судей вносились только
сенаторы (всадники, добавленные по реформе Тиберия Гракха, были вновь исключены
Суллой). В 70 г. до н.э. lex Aurelia ввел смешанные списки сенаторов, всадников
и эрарных трибунов (tribuni aerarii). Цезарь восстановил монополию сенаторов и
всадников. В эпоху Принципата возобладал имущественный принцип: три декурии
судей (iudices select!) составляли сенаторы и всадники, еще две – лица,
имущественный ценз которых был не менее 200 тыс. сестерциев (половина
всаднического ценза), – ducenarii.

1. Добровольное
   процессуальное представительство: когнитор и прокуратор. Суть прокуратуры.
2. Необходимое (законное)
   представительство.

Основные понятия: cognitor и procurator
ad litem, dominus litis (представляемое лицо в процессе), datio cognitoris
(объявление о назначении представителя в судебном процессе), иск, построенный
по аналогии с иском об исполнении судебного решения (actio iudicati utilis),
cautio de rato (штрафная гарантия одобрения действий прокуратора на стороне
истца), cautio iudicatum solvi (штрафная гарантия исполнения судебного решения
прокуратором на стороне ответчика), поверенный в своем деле (procurator in rem
suam).

100. На стадии in iure стороны могли выставить
заместителей. Известно два вида процессуальных представителей: cognitor
и

220

procurator ad litem. О назначении
когнитора противнику сообщалось посредством одностороннего акта — datio
cognitoris (Gai., 4,83). Когнитор вел дело от своего имени, поэтому
использовалась формула с перестановкой лиц: в intentio упоминалось имя
представляемого (dominus litis), тогда как condemnatio
обращалась на когнитора. Например, если вместо П. Мэвия процесс вел Л. Тиций,
формула иска с intentio certa будет такой (Gai., 4,86):

SI PARET NumNum P. MEVIO SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE, IUDEX, Num Num L. TITIO SESTERTIUM X MILIA CONDEMN A, SI NON PARET ABSOLVE.

ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО Н. НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ П. МЭВИЮ, СУДЬЯ, ПРИСУДИ Н. НЕГИ ДНЯ НА 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ В ПОЛЬЗУ Л. ТИЦИЯ, ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.

Если когнитор выступал на стороне ответчика, то в intentio упоминалось имя
dominus litis, а в condemnatio присуждению подвергался когнитор (Gai., 4,87).
Datio cognitoris новировала требование, поэтому если когнитор представлял
истца, то его требование все равно погашалось посредством litis contestatio. В
судебном решении указывалось имя когнитора, и actio iudicati давалась ему или
против него (если он представлял ответчика). Претор, однако, давал
представляемому лицу (или против него) иск, аналогичный иску из судебного
определения, — actio iudicati utilis.
Прокуратором в процессе мог быть общий управляющий представляемого
(procurator omnium bonorum — управляющий всем имуществом), а мог быть
специально назначенный по воле dominus litis (посредством iussum — приказа или
mandatum — поручения) заместитель (procurator ad litem). О назначении
прокуратора противнику не сообщалось (Gai., 4,84), так как эта фигура обычно
появляется именно в отсутствие dominus litis. Прокуратором считалось и лицо,
взявшее на себя ведение процесса без специального приказа или поручения — по
доброй совести («bona fide» — Gai., 4,84). Поскольку в этом случае
требование не погашалось вследствие litis contestatio, добровольный прокуратор
должен был пообещать, что представляемое лицо не начнет процесс вновь,
посредством особой cautio rem ratam dominum habiturum (клятвы в том, что
dominus litis одобрит его действия), называемой также cautio de rato. Это
преторское средство представляет собой своеобразную форму соглашения о
неустойке: в

221

случае, если действия поверенного не
будут одобрены dominus litis и тот вновь начнет процесс (на что он имеет полное
право), прокуратор-неудачник будет оштрафован в пользу ответчика, что с лихвой
компенсирует ему ожидаемые потери от проигрыша дела.

Если прокуратор представлял ответчика, то чтобы считаться достойным
заместителем в процессе (idoneus defensor), он давал cautio iudicatum solvi —
гарантию исполнить судебное решение (Gai., 4,90). При назначении когнитора
такую cautio давал сам dominus litis: логично, что он отвечал и по actio
iudicati utilis (FV., 317).
Прокуратор также вел процесс от своего имени, и претор составлял формулу с
перестановкой лиц, но в этом случае он не давал actiones utiles в пользу и
против представляемого (FV., 317). Взаимоотношения прокуратора и dominus litis
регулировались договором поручения (mandatum) или теми отношениями, на
основании которых сторона в процессе дала iussum. Обычно посредством этого вида
представительства достигалась цессия долгового требования или перенос своего
долга на другое лицо. Тогда прокуратор защищал в процессе свой собственный
интерес — procurator in rem suam (поверенный в своем деле), хотя его требование
и было основано на чужом праве (а ответственность — на чужом обязательстве,
если он представлял ответчика).
В постклассическую эпоху исковое требование утрачивалось и в том случае,
если истца представлял прокуратор. Соответственно отпала и необходимость в
cautio de rato, которая требовалась лишь при представительстве без поручения со
стороны dominus litis.
101. От указанных случаев добровольного представительства
следует отличать процессуальное представительство, устанавливаемое по
необходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный
(furiosus) и расточитель (prodigus) не могут выступать в суде самостоятельно:
вместо них дело ведет куратор (curator), но процесс производит эффект
непосредственно на стороне представляемого (активно или пассивно управомоченным
на actio iudicati лицом является сам подопечный). Сходный режим установлен для
ведения дел опекуном малолетнего или женщины в отсутствие подопечных, тогда как
в нормальном случае они действуют в суде сами, но при условии утверждения акта
опекуном (tutore auctore). Женщина нуждалась в услугах опекуна, только если
процесс относился к типу основанных на законе — iudicium legitirrium (Ulp.,
Reg., 17,27). Назначить прокуратора она могла и без утверждения со стороны
опекуна — auctoritas tutoris (FV., 327). Младенца (infans) всегда представляет
опекун.

1. Отказ от защиты как
   негативное воплощение принципа автономии личности в гражданском обороте.
2. Нормативное соучастие
   ответчика в установлении судебного процесса.
3. Порядок наложения
   санкций за отказ от защиты при личном и при вещном иске.

Основные понятия: bona (имущество
лица), missio in bona (введение претором во владение имуществом другого лица),
отказ от защиты (indefensio), translatio possessionis (перемена положения
сторон во владении).

102. Необходимость участия ответчика в установлении
процесса предполагает особую квалификацию его поведения, направленного на срыв
судебной формы разрешения конфликта. Поскольку самостоятельность сторон в процессуальном
решении спора является одним из важнейших проявлений основного принципа права,
отказ от участия в процессе воспринимается как утрата автономии личности в
объеме предмета судебного разбирательства. Не приняв условия системы,
защищающей формальное равенство всех участников, ответчик ставит себя вне
общества в той степени, в какой гражданский процесс гарантирует его от
произвола. На этом уровне присутствие лица в гражданском обороте воплощает его
имущество (bona), которое отныне (с отказом от защиты) воспринимается как
лишенное индивидуальной цели, поскольку его хозяин более не обладает в этом
отношении социально признанной волей. Логичным следствием является констатация
права истца распоряжаться этим объектом в пределах его интереса.
Практически это достигается административными средствами: введением истца во
владение имуществом ответчика — missio in bona — с последующей
продажей его с торгов («cuius bona possideri proscribi venire ducique eum
iubeat»²⁰).

103. Соучастие ответчика в установлении процесса должно
отвечать необходимым требованиям («se uti oportet defendere»²¹),

223

которые по отношению к нему особенно строги,
так как его конформность социально признанным нормам поведения поставлена под
сомнение. Как отказ от защиты — indefensio — квалифицируется
не только неявка в суд или несогласие на litis contestatio, но и неподчинение
судебному решению (iudicatum). Чтобы избежать возможного срыва процесса,
ответчику предлагается утвердиться во взятой на себя роли уже на первой стадии
и в судебных разбирательствах, имеющих предметом вещный иск, принять на себя в
стипуляционной форме с предоставлением гарантов ряд обязательств — sadisdatio
(cautio) iudicatum solvi. При этом он должен был гарантировать
исполнение судебного решения — ob rem iudicatam; свое
конструктивное участие в развитии процесса — ob rem bene defensam; а
также воздержание от умышленных действий, которые могут сорвать процесс — ob
dolo malo.

104. Лицо, признаное indefensus, подвергается строгим
санкциям, которые ужесточаются по мере того, как игнорирование требований
правопорядка становится более злостным. При вещных исках претор прибегает к
намеренной перемене положения сторон во владении (т. н. translatio
possessions), так что ответчик, не пожелавший принять защиту, оказывался
вынужден в дальнейшем — при вчинении сходного иска — нести бремя доказывания
(onus probandi). Если вещь, объект спорного права, была движимой, цель
достигалась посредством приказа истцу увести или унести ее с собой (duel vel
ferri iubere) или посредством actio ad exibendum (иск о выдаче вещи), в
зависимости от того, находилась спорная вещь в судебном присутствии или нет.
Если ответчик не подчинялся и не выдавал вещь, претор прибегал к введению истца
во владение всем имуществом ответчика — missio in bona — с целью организации
его распродажи с аукциона. В отношении недвижимых вещей истцу давался
специальный интердикт, позволявший истцу изъять владение спорной вещью —
interdictum quern fundum или иное аналогичное средство (например, при споре о
наследстве — interdictum quam hereditatem: FV., 92). Отказ владельца вступить в
процесс о праве на вещь не препятствовал истцу получить фактический доступ к
объекту своего притязания.
Indefensio при личных исках сразу вела к missio in bona. Более мягкий режим
косвенного принуждения отвечать по actiones in rem в конце классической эпохи
получил обобщение в виде принципа: «invitus пето rem cogitur
defendere» — «никто помимо воли не принуждается защищать
вещь по суду» (Ulp. D. 50,17,156; Fur. Ant. D. 6,1,80).

1. Litis contestatio как
   центральный юридический факт в развитии судебного процесса.
2. Эффекты litis contestatio
   как отражение процессуального содержания правоотношения между сторонами в
   процессе; зависимость эффекта от нормативного основания судебного
   разбирательства: iudicium legitimum (процесс, основанный на законе) и
   iudicium imperium continens (процесс, основанный на власти магистрата).
3. Различие личных и вещных
   исков как воплощение дихотомии гражданского права в процессуальном
   аспекте.

Основные понятия: datio iudicii
(предоставление судебной защиты), litis contestatio (фиксация предмета тяжбы),
iussum iudicandi (приказ вынести судебное решение), преклюзивный эффект litis
contestatio, iudicium legitimum, iudicium imperium continens, ipso iure (в силу
самого права), ope exceptionis (в силу эксцепции), exceptio rei iudicatae vel
in iudicium deductae (эксцепция о том, что по делу уже было вынесено судебное
решение или уже был установлен процесс), консервирующий эффект и новирующий
эффект litis contestatio.

105. После составления формулы, когда претор в ответ на
ожидания сторон предоставил процессуальные средства — datio iudicii, истец
и ответчик (впрочем, последний — под угрозой оказаться inclefensus) выражали
свое согласие с предложенной формулой — dictare ed accipere iudicium
(предложить и принять судебное разбирательство). Это соглашение трех сторон и
называется litis contestatio — особый момент в развитии
процесса, после которого интересы истца и ответчика считаются адекватно
воплощенными в процессуальных правах и обязанностях. Поскольку формула
направлялась определенному судье (на чье имя она была составлена), datio
iudicii включала в себя и iussum iudicandi (приказ судье
вынести решение по делу) — делегирование частному лицу, назначенному судьей,
судебных полномочий по данному делу. Это распоряжение невозможно без
выраженного согласия сторон на iudicium в том окончательном виде, который
формула получила в момент litis contestatio. Стороны могли зафиксировать
формулу в специальном документе посредством особой процедуры
засвидетельствования — testatio, которая, однако, несущественна для перехода
процесса в новую фазу — apud iudicem (у судьи).

225

106. Litis contestatio погашает право
требования истца, исключая возможность сделать его предметом повторного
судебного разбирательства (преклюзивный эффект). Действие
преклюзив-ного эффекта зависит от типа судебного разбирательства. Lex lulia
iudiciorum privatorum устанавливал деление на iudicia legitima и
iudicia imperia continentia (Gai., 4,103 — 104). Судебное
разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме между
римскими гражданами и у одного судьи (iudex unus), который также является
римским гражданином. Все остальные судебные разбирательства — происходящие не в
Риме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не является
римским гражданином — считаются imperia continentia (основанными на власти
магистрата). Несомненно, категория iudicia legitima смоделирована с древней
формы процесса per legis actionem.
Преклюзивное действие litis contestatio в древности происходило ipso
iure (soil, civili) — в силу самого (цивильного) права (Gai.,
4,108). В процессе per formulas повторное вчинение иска исключалось либо ipso
iure, либо посредством искового возражения (ope exceptionis) о
том, что требование уже было предметом litis contestatio. В режиме ipso iure —
=- непосредственно в материальном плане (по ius civile) — погашался личный иск
с формулой in ius concepta, предъявленный в iudicium legitimum (Gai., 4,107).
Во всех остальных случаях иск сам по себе сохранялся (как и требование в
материальном плане), но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium
deductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение
или что дело уже было предметом судебного разбирательства).
После litis contestatio требование истца становится нечувствительным к
переменам в материальной стороне отношения, что определяет переход
ответственности за риск, связанный с ходом процесса, на сторону ответчика.
Гибель объекта спора вследствие действия непреодолимой силы не освободит
ответчика; сугубо личные требования — как штрафные иски — переходят по
наследству; срок исковой давности не засчитывается. Этот консервирующий
эффект litis contestatio связан с преобразованием материальных прав
сторон в процессуальные, специфической новацией обязательства на основе
выраженного соглашения сторон (D. 15,1,3,11: «iudicio contrahi»). Новирующий
эффект litis contestatio затрагивает обязательственные отношения и
возможен только при разбирательстве по личному иску (actio in personam).
Prudentes уподобляли litis contestatio вербальному контракту и споры об ее
эффекте вели на этом основании (D. 45,1,83,1).

226

Превосходное обобщение со ссылкой на «veteres» —
республиканских юристов — дает Гай (Gai., 3,180 — 181):

Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tune obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione; sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est quod apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.

Обязательство также прекращается вследствие litis contestatio, если только дело велось посредством законного судебного разбирательства. Ведь тогда первичное обязательство погашается, и ответчик становится обязанным на основании litis contestatio; если же он осужден, то с отменой litis contestatio он отвечает на основании судебного решения. И это то, что написано у старых юристов: до litis contestatio должник должен дать, после litis contestatio его должны осудить, после осуждения он должен исполнить судебное решение.

181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere поп possim, quia inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque si imperio continenti iudicio egerim; tune enim nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae vel in iudicium deduc-tae summoveri.

181. Отсюда получается, что если я истребую долг посредством законного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинить этот же иск в силу самого права, и мое требование МНЕ СЛЕДУЕТ ДАТЬ ничтожно, поскольку обязательство «дать» прекращено посредством litis contestatio. Иначе происходит, если предъявляю требование посредством судебного разбирательства, основанного на власти магистрата; ведь тогда обязательство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в силу самого права опять вчинить этот иск, но я должен быть опровергнут посредством искового возражения о деле, по которому было вынесено судебное решение, или о деле, бывшем предметом судебного разбирательства.

Принцип преобразования материального права в процессуальное в результате
действия litis contestatio породил примечательную контроверзу

227

между классическими школами по вопросу о допустимости
добровольного удовлетворения истца ответчиком на стадии apud iudicem:
последователи Прокула полагали, что ответчик все равно должен быть осужден,
Сабин и Кассий — что он может быть оправдан. Большая древность взгляда учителей
прокулианской школы подтверждается уже тем фактом, что они не были столь строги
в отношении indicia bonae fidei. Их оппоненты считали исполнение первичной
обязанности ответчика целью судебного разбирательства любого типа (Gai., 4,114:
«omnia iudicia absolutoria esse» — «во всех видах
тяжб предпочтительнее оправдание») и пренебрегали в этом вопросе
требованиями юридической формы, обращая большее внимание на интересы сторон.

Предмет контроверзы остается актуальным: насколько адекватно процессуальный
аспект права соответствует материальному? Сабин и Кассий признавали единство
требования, независимо от установления процесса, то есть по существу отрицали
новирующий эффект litis contestatio (что и было отличительной чертой iudicia
imperium continentia, при которых преклюзивное действие происходило ope
exceptionis). Последователи Прокула обособляли право кредитора в материальном
плане от его права в качестве истца в процессе. Этот взгляд отвечает принципу
прекращения обязательства в результате litis contestatio.
107. Погашение искового требования ipso iure в новом
процессе формально соответствует правилам процесса per legis actiones;
исключение, однако, составляют actiones in rem. Это различие отражает глубокие
изменения в порядке процессуального преобразования прав и в сущности процесса.
Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древности исковое требование всегда погашалось
ipso iure и повторение процесса исключалось автоматически. Современная
романистика видит в прекращении ipso iure вещных исков при старом
судопроизводстве проблему, будто собственник, снова утратив вещь, не смог бы
повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходная проблема
возможна и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы к
тому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло быть
истребовано дважды²².
В таком случае проигрыш процесса создавал бы большие преимущества, чем победа.
Однако информация Гая требует адекватной интерпретации: юрист исходит из того,
что в

228

старом процессе не было исковых возражений и
преклюзивный эффект не мог действовать в режиме ope exceptionis.

Соответствие между двумя видами процесса в отношении преклюзивного эффекта
litis contestatio указывает на специфику древнейших вещных исков, которые в
новых условиях могли бы быть с большим основанием классифицированы как actiones
in personam. Относительность правовой позиции сторон в процессе legis actio
sacramento in rem, в котором каждый из претендентов доказывал не абсолютное
право на вещь, а лучшее, чем у противника реальное полномочие, согласуется с
таким подходом. Процесс мог быть повторен, поскольку судебное решение
относилось к конкретному спору сторон и после процесса права оставались на том
же уровне признания, что и до него²³.
Устранение данного противника не наделяло победителя правами против всех
третьих лиц. Поражение в процессе также не препятствовало тому, чтобы
впоследствии лицо могло приобрести ту же вещь по иному основанию.
Предметом гражданского процесса является не вещное право, абстрактно
значимое против всех (erga omnes), но отдельное требование, основанное на этом
правовом притязании, которое возникает, когда это право нарушено, и — в
соответствии с этим — значимо только против конкретного лица. Здесь различие
между личным и вещным правом снимается, что отвечает единству режима
погашающего действия litis contestatio в процессе посредством legis actiones.
Естественно, что такое требование может стать основанием лишь для одного
судебного определения, раз последнее является средством добиться искомого
поведения обязанного лица. Материальный аспект права истца закономерно
преобразуется в право требования на основании судебного решения.
С этой точки зрения преклюзивный эффект ope exceptionis — когда активная
сторона в правоотношении удерживает требование в первоначальном виде — выявляет
недостаточность imperium судебного магистрата для адекватного воздействия на
право в материальном плане, что соответствует подчиненному положению ius
honorarium no отношению к ius civile.

1. Конкретизация
   преклюзивного эффекта процесса в правилах конкуренции лиц и конкуренции
   исков: альтернативная (избирательная) и кумулятивная (накопительная)
   конкуренция исков.
2. Деление исков на
   имущественные и штрафные в зависимости от выделения публичного и имущественного
   интересов в гражданском общении. Категория смешанных исков и ее
   происхождение.

Основные понятия: альтернативная
конкуренция лиц, альтернативная и кумулятивная конкуренция исков, иски
имущественные (actiones rei persecutoriae) и штрафные (actiones poenales),
кумулятивная конкуренция лиц, смешанные иски (actiones mixtae), infitiatio
(отрицание долга), in duplum (в объеме двойного возмещения), in simplum (в
объеме простого возмещения).

108. Субъективные и объективные ограничения на повторение процесса
представляют собой не что иное, как определения самого требования — предмета
судебного разбирательства (res) — в процессуальных категориях. Принцип
«bis de eadem re ne sit actio» («не должно быть двух
процессов по одному делу») конкретизируется в понятиях конкуренции
лиц или исков.
Если пассивная сторона в обязательстве представлена несколькими лицами,
отвечающими солидарно (in solidum), вчинить иск по этому делу можно только
против одного из должников. «Electa una via, non datur recursus ad alteram»
(«Раз избран один путь, не дозволено прибегать к другому»), —
говорили средневековые юристы. Этот принцип называется альтернативной
конкуренцией лиц.
Иногда одно отношение защищается несколькими исками. Возможность параллельно
предъявить все иски (кумулятивная конкуренция) или
необходимость использовать эти средства избирательно (альтернативная
конкуренция) определяется характером исков.
Gal, 4,6 — 8:

Agimus autem interdum, ut rem . tantum consequamur, Interdum ut poenam tantum, alias ut rem et poenam.

Иск же мы предъявляем, иногда чтобы только удовлетворить интерес по делу, иногда только ради наказания, в других случаях — и ради дела, и ради наказания.

230

7. Rem tantum persequimur velut actionibus ex contractu.	Мы преследуем только интерес по делу, например, посредством исков из договора.
8. Poenam tantum persequimur velut actione furti el iniuriarum…	Мы преследуем только наказание, например, посредством иска из воровства или иска из правонарушения…

109. Первоначально иски делились только на actiones
rei peisecutoriae (имущественные иски — термин не поддается дословному
переводу) и на actiones poenales (штрафные иски): первые
подчинялись правилам альтернативной, вторые — кумулятивной конкуренции.
Убедительный пример кумулятивной конкуренции дает гипотеза кражи (furtum),
когда пострадавший располагал штрафным иском из воровства (actio furti) для
наказания нарушителя и нештрафным иском (condictio ex causa furtiva) для
истребования самой вещи. Два иска разного типа могли быть предъявлены к каждому
из нарушителей, так что кумулятивная конкуренция исков сопровождалась кумулятивной
конкуренцией лиц. Однако для истребования вещи мог быть предъявлен
лишь один из нештрафных исков: condictio ex causa furtiva или rei vindicatio.
Штрафные иски носят строго персональный характер: они не переходят по
наследству и не допускают процессуального представительства на стороне
ответчика. Считалось, что пострадавший преследует особый интерес, наказывая
нарушителя: получение им известных выгод от взимания штрафа в свою пользу
рассматривалось как побочный эффект отношения. Различие оснований определяло и
допустимость параллельного вчинения нештрафного иска. Избирательная конкуренция
нештрафных исков, напротив, связана с единством интереса, защищаемого
несколькими исками. В то же время следует иметь в виду, что недопустимость
кумулятивной конкуренции в этом случае достигалась не за счет преклюзивного
действия litis contestatio, а специальным вмешательством судьи. Это явление
показывает, что наличие нескольких исков зависит от наличия нескольких
требований, даже если они имеют общее основание.
В дальнейшем вырабатывается категория исков смешанного характера — actiones
mixtae. Эта категория исков, посредством которых преследуются и
интерес, и наказание, распадается на две группы. Первую составляют иски, о
которых Гай говорит (Gai., 4,9; ср. ibid., 4,171; PS., 1,19,1) как о тех,
посредством которых истребуется стоимость вещи в двойном размере (in
duplum) в том случае, если должник отрицает свой долг (infitiatio):
actio iudicati (об исполнении

231

судебного решения), actio depensi (о возмещении
расходов поручителю, уплатившему долг, — Gai., 3,127), actio legatorum nomine
(об исполнении legatum per damnationem — Gai., 2,282), — все те случаи, которые
в древности давали ход manus iniectio, — а также actio damni iniuriae legis
Aquiliae (иск о противоправном нанесении ущерба по закону Аквилия)²⁴.
Режим этих исков такой же, как и при истребовании простого возмещения ущерба (in
simplum), то есть — нештрафной: здесь нет кумулятивной конкуренции. Их
систематизация как «смешанных» связана с анализом значения двойного
объема присуждения: взыскание одной стоимости вещи представлялось нормальным, а
другой — штрафным. Сочетание двух simplum при таком подходе выявляло
комбинированный характер иска.

Другую группу составляют штрафные иски (в основном преторские²⁵),
за которыми позже признали качества нештрафных: в их отношении не допускается
кумулятивная конкуренция с нештрафными исками, но они не переходят по
наследству и их можно вчинить всем солидарным должникам по отдельности
(кумулятивная конкуренция лиц).

1. Законодательство Августа
   о судебном производстве на стадии apud iudicem.
2. Внесение изменений в
   формулу и проблема идентичности тяжбы.
3. Роль судьи в оценке
   доказательств.
4. Отсутствие иерархии
   доказательств и обычная практика их оценки в классический период.

Основные понятия: datio iudicem
(назначение судьи), mors litis (прекращение тяжбы за превышением законной
продолжительности процесса), translatio iudicii (внесение изменений в формулу
на стадии apud iudicem), mutatio iudicis (замена судьи), sibi non liquere
(отказ судьи выносить решение из-за неясности дела).

110. После litis contestatio и datio iudicii претор давал
тяжущимся судью (datio iudicem). По закону Пинария (IV в. до н.э.) это

232

происходило через 30 дней (Gai., 4,15). Затем
истец призывал ответчика явиться в суд apud iudicem через день
(comperendinum diem). Если ответчик не являлся, судья, в соответствии с нормой
XII таблиц (1,8), после полудня выносил приговор в пользу присутствующего.

Lex lulia устанавливал предельную продолжительность тяжбы в 18 месяцев для
iudicia legitima и до окончания срока пребывания претора в должности для
iudicia imperia continentia. По истечении этого срока litis contestatio теряла
силу — mors litis (смерть тяжбы), — тогда как требование истца
оказывалось погашенным. Намеренное затягивание процесса ответчиком пресекалось
судьей.
111. На этой стадии процесса оставалась возможной замена
лица в споре (в связи со смертью или назначением когнитора или прокуратора),
что влекло изменения в формуле — translatio iudicii —
посредством decretum магистрата, но не новую litis contestatio. При
необходимости претор менял судью — mutatio iudicis. Для всех
этих перемен было необходимо содействие сторон; отказ ответчика квалифицировался
как indefensio. Смена судьи (вследствие смерти, наступившей занятости,
несовместимой с обязанностями судьи, — D. 5,1,18 рг, возникновении
заинтересованности судьи в исходе дела — D. 5,1,17) тоже никак не сказывалась
на единстве процесса, раз litis contestatio оставалась прежней.
Эта тема стала поводом для примечательного рассуждения Алфена Вара (Alf., 6
dig., D. 5,1,76):

Proponebatur ex his iudicibus, qui in eandem ran dati essent, nonnullos causa audUa excusatos esse inque eorum locum alios esse sumptos, et quaerebatur, singulorum iudicum mutatio eandem rem an aliud iudidum fecisset. Respondi, поп modo si unus aut alter, sed et si omnes iudices mutati essent, lamen et rem eandem et iudidum idem quod antea fuisset permanere: neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus: nam et legionem eandem haberi, ex qua multi decessissent, quorum in locum alii subiecti essent: et populum eundem hoc tempore putari qui abhinc centum annis fuissent, cum

Случилось так, что из тех судей, которые были назначены для решения по одному делу, некоторые, заслушав факты, отказались от участия и на их место взяли других, — спрашивалось, сохраняет ли смена отдельных судей дело тем же или создает новое судебное разбирательство. Я ответил: не только если один или другой, но и если все судьи сменились, все же и дело остается таким же, и судебное разбирательство тем же, что было прежде; и не в одном только этом случае происходит, что с переменой составных частей вещь считается той же, но и во многих других: ведь и легион, из которого выбыли многие, на чье место встали другие, считается тем же; и за тот же самый народ принимаются в настоящее время

233

ex illis nemo nunc v’weret: itemque navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eandem navem esse existimari. Quod si quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore ut ex eius rations nos ipsi поп idem essemus qui abhinc anno fuissemus, propterea quod, ut philosophi dicerent, ex quibus particulis minimis consisteremus, hae cottidie ex nostro corpore decederent aliaeque extrinsecus in earum locum accederent. Quapropier cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari.

те, что были сто лет назад, хотя никого из них уже нет в живых; также и корабль, который ремонтировали столь часто, что не осталось ни одной доски, которая не была бы заменена на новую, — тем не менее считается тем же самым кораблем. Поэтому если кто-то полагает, что с заменой частей вещь становится другой, вышло бы, что, по его мысли, и мы сами не были бы теми же, что год назад, раз — как сказали бы философы — мы состоим из таких мельчайших частиц, которые ежедневно убывают из нашего тела и на их место извне привходят другие. Вот почему, если вид какой-либо вещи сохраняется прежним, считается, что и вещь является той же.

Уже средневековые комментаторы этого текста установили, что образ корабля, в
котором заменили все доски, навеян реальным объектом — кораблем Тесея, который
хранился в Афинах и служил стандартным примером в философских дискуссиях по
проблеме тождества. Его мог видеть учитель Алфена Сервий во время его
путешествия в Грецию в 78 г. до н.э. (Cic., Brut., 41,151), поскольку корабль
описывает еще Плутарх во II в. н.э. (Plut., Thes., 23).
Логика ответа Алфена, который синтезирует различные философские учения,
отправляясь от понятия вида (species) — одного из основных заимствований
римской юридической науки из диалектики Аристотеля, — далека от правовой оценки
вопроса. Вместо того, чтобы просто указать на единство процесса (lis),
зафиксированного в litis contestatio, юрист рассуждает о проблеме идентичности.
Эта несообразность вызвала подозрения в подлинности текста: постклассическое
вторжение, казалось, выявляло лишенное всякого смысла повторение «eandem
rem», тогда как речь должна была идти об idem iudicium. Дело, думается, в
том, что юрист предпочел не обсуждать вопросы права с человеком, задавшим
юридически неграмотный вопрос, в котором идентичность предмета процесса (eadem
res) смешивается с единством судебного разбирательства (aliud iudicium). В
ответ на псевдонаучный выпад (оппонент упоминается в тексте: «si quis
putaret…») Алфен сначала указывает на неправильную постановку вопроса
(«et si omnes iudices mutati essent, tamen et eandem rem
et iudicium idem… «), а затем — видимо, уже при подготовке к
изданию своих «Digesta» — демонстрирует преимущество в философской
подготовке (привлекая даже атомистическое учение об обмене веществ) и
утверждает принцип, который можно распространить и

234

на гипотезу смены лиц в процессе, и на другие
привходящие изменения на стадии apud iudicem.

112. Судья в Риме был частным лицом и оставался зависимым
от imperium судебного магистрата даже после iussum iudicandi. Претор мог своей
властью приостановить процесс («suscipere iudicium» — D. 40,12,24,3)
и даже запретить судье выносить решение, что влекло за собой срыв процесса. Мог
вмешаться и другой претор, обладавший правом veto на решения коллеги
(intercessio).
Paul., 13 ad Sab., D. 5,1,58:

ludicium solvitur vetante eo qui iudicare iusserat, vel etiam eo qui mains imperium in eadem iurisdicdone habet, vel etiam si ipse index eiusdem imperil esse coeperit, cuius erat qui iudicare iussit.

Судебное разбирательство отменяется при запрещении со стороны того, кто приказал начать процесс, или же того, кто имеет большую власть в рамках той же судебной компетенции, или даже если сам судья достигнет той же власти, что имел тот, кто установил процесс.

В пределах, указанных посредством iussum iudicandi, судья был свободен
принимать решение, которое считалось окончательным, поскольку процесс per
formulas не знал апелляции. Оценка доказательств полностью зависела от
усмотрения судьи. Распределение бремени доказывания (onus probandi) в целом
подчинялось правилу, по которому доказательства должно было представить лицо,
утверждающее какой-либо факт, а не то, которое отрицает истинность утверждения:
«Ei incumbit probatio qui dicit, поп qui negat» (D. 22,3,2).
Истец доказывал факты, указанные в demonstratio или в intentio, ответчик —
факты, обосновывающие исковые возражения (D. 22,3,12; 18 рг; 19,2). Факты,
выясненные in iure или в ходе прежних судебных разбирательств, и факты, которые
не нуждались в доказательстве, в формулу не включались.
113. Несмотря на значительное распространение письменных документов,
составлявшихся именно с целью облегчения в будущем доказательства совершения
юридического акта (per tabulas)²⁶,
предпочтение отдавалось устным свидетельским показаниям. Живого свидетеля

235

можно было подвергнуть строгому допросу
(«ingens dimicatio» — Quint., inst., 5,1,3), тогда как
документ никогда не считался бесспорным доказательством. Наконец, появление
свидетеля в суде — которое было в большинстве случаев добровольным —
воспринималось как выражение солидарности со стороной в процессе и считалось
тем значимее, чем весомее было общественное положение свидетеля. Такое
отношение зависело от господствовавших воззрений на принципиальную нерушимость
клятвы (особенно, если клялись Гением императора — «per genium
imperatoris») и отсутствие каких-либо норм, устанавливающих иерархию
доказательств. Единственное исключение — в области уголовного процесса: один из
рескриптов Адриана устанавливал преимущество устного свидетельства перед
письменным (Call., 4 de cogn. D. 22,5,3,4).

Если iudex unus затруднялся составить определенное мнение по делу, он мог
объявить об этом (sibi non liquere) и попросить замены (Gell., 14,2,31). В суде
рекуператоров допускалось воздержание некоторых судей от высказывания своей
позиции (D. 42,1,37), и решение выносилось большинством оставшихся (D.
42,1,36). Если воздержалась большая часть судей, ответчик подлежал оправданию
(D. 42,1,38); при делах о свободе (liberales causae) предпочтение отдавалось
мнению в пользу свободы, согласно конституции Антонина Пия.

1. Проявление дихотомии
   гражданского права в содержании судебного решения по личным и вещным
   искам.
2. Эффекты судебного
   решения и его нормативная сила.
3. Оспаривание судебного
   решения.

Основные понятия: res iudicata (дело,
по которому вынесено решение), obligatio iudicati (обязательство из судебного
определения), иск об исполнении судебного решения (actio iudicati), auctoritas
rei iudicatae (нормативная сила судебного определения).

114. За исключением praeiudicia, судебное разбирательство
заканчивалось либо adiudicatio — присуждением истцу определенной части спорной
вещи (в делах о разделе общей собственности или наследства), либо condemnatio —
присуждением ответчика к уплате определенной суммы — во всех остальных делах.
Повторим, что денежный характер присуждения — condemnatio pecuniaria — связан с
универсальностью денежного эквивалента и является одним из выражений
формального равенства как содержания правовой регуляции социальных отношений.

236

Несообразности денежного возмещения
преодолевались на основе iussum de restitutendo в iudicia arbitraria, тогда как
при большинстве личных исков неимущественный интерес истца не поддавался учету
и компенсации. При actio incerta оценка предмета спора — litis aestimatio — зависела
от усмотрения судьи, от которого требовалось известное чувство меры, особенно
при iudicia bonae fidei, когда оценке подлежал весь интерес истца. В случае
actio arbitraria сумму компенсации объявлял под присягой истец.

Решение судьи (sententia, суждение) — это постановление частного лица,
которое получало обязательную силу на основании соглашения сторон и iussum
iudicandi магистрата. С вынесением sententia (осуждения или оправдания
ответчика) предмет разбирательства считался решенным — res iudicata (Mod.,
7 pand., D. 42,1,1):

Res indicate, dicitur, quae finem conti-oversiarum pronuntiatione iudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit.

Делом, по которому вынесено судебное решение, называется то, в котором высказывание судьи положило коней, спору: что достигается посредством или присуждения, или оправдания.

Судебное решение, вынесенное в iudicium legitimum, становилось основанием
нового права победителя процесса, защищенного посредством иска об исполнении
судебного решения — actio iudicati. Это право, которому
соответствовала obligatio iudicati проигравшего, замещало
требование, ставшее предметом судебного разбирательства. Обязательная сила
приговора, вынесенного в iudicium imperium continens, основывалась на
преторском эдикте (D. 42,1,4,3: «condemnatus, ut pecuniam solvat»,
«присужденный пусть уплатит указанную сумму») и защищалась
посредством actio iudicati с формулой in factum concepta.
При actiones in personam истец-победитель оказывался субъектом нового
личного права, тогда как при actiones in rem он, оставаясь субъектом прежнего
вещного права, получал особое требование к ответчику об уплате litis
aestimatio. Если ответчик выдавал вещь, повинуясь arbitrium de restituendo, он
подлежал оправданию. В классическую эпоху ответчик, присужденный к уплате litis
aestimatio по иску о собственности, передав победителю процесса указанную
сумму, получал права на вещь (dominium или possessio ad usucapionem).
Исполнение обязанности по судебному решению оборачивалось, таким образом,
устранением лучше управомоченного на вещь соперника, который утрачивал права на
вещь вместе с требованием ex iudicato, a сумма litis aestimatio оказывалась
платой за обладание вещью.

237

115. Судебное решение исключало повторение
процесса как в негативном плане, поскольку оно становилось основанием для
exceptio rei iudicatae (преклюзивный эффект), так и в позитивном, ибо отпадала
необходимость в дальнейших судебных разбирательствах по вопросам, которые
получили в нем решение (преюдициальный эффект). Например, при иске о праве на
сервитут (vindicatio servitutis) истец не должен был вновь доказывать право
собственности на господствующий участок, а возражение ответчика «quod
praeiudicium praedio non fiat» не принималось к рассмотрению, если это
право уже было предметом судебного решения. Причем iudicatum имело значение для
всех третьих лиц: так, в нашем примере, ответчиком по иску о сервитуте не
обязательно должно быть то же самое лицо, что и сторона в предыдущем процессе о
собственности. Судебное решение, отрицавшее существование какого-либо права,
прекращало и все зависимые от него права. Скажем, признание долга
несуществующим отменяло тем самым залоговое право псевдокредитора (D. 20,6,13);
констатация ничтожности завещания в споре о наследстве становилась действенным опровержением
претензий легатариев (D. 5,2,8,16). Это явление римляне называли auctoritas rei
iudicatae.
Преклюзивный эффект судебного решения, выражением которого была exceptio rei
iudicatae, мог также проявиться в позитивном плане, поскольку он ни в коем
случае не должен был вредить победителю процесса. Если, например, собственник,
отсудивший вещь у владельца, затем вновь утрачивал владение в пользу того же
лица, то на новый иск о собственности ответчик мог выставить exceptio rei
iudicatae (или exceptio rei in iudicium deductae, поскольку litis contestatio
при вещных исках погашала требование истца ope exceptionis). Дать ход этому
возражению означало бы предоставить на основании судебного решения выгоду лицу,
проигравшему процесс.
lul., 51 dig., D. 44,2,16:

Evidenter enim iniquissimum est proficere rei iudicatae exceptionem ei, contra quern iudicatum est.

Ибо признается в высшей степени несправедливым, чтобы исковое возражение о деле, по которому вынесено судебное решение, служило к выгоде того, против кого оно было вынесено.

В таких случаях истец получал replicatio de re secundum se iudicata — о том,
что дело было решено в его пользу (D. 44,2,9,1; 20,1,16,5). Replicatio
позволяла сделать предметом litis contestatio

238

требование, основанное на том праве, которое
уже было доказано истцом в предыдущем процессе. Однако это само по себе не
означало, что новый судья не потребует представить доказательства вновь,
поскольку обстоятельства могли измениться. Со временем, однако, под влиянием
нормативного значения praeiudicia и судебного решения в процессе extra ordinem
позитивный эффект iudicatum получает признание и в процессе per formulas.

116. Судебное определение, вынесенное в процессе per
formulas, не подлежало обсуждению, однако лицо, проигравшее процесс, могло
оспорить само его существование, то есть попытаться доказать его ничтожность.
Если ничтожна была сама litis contestatio, истец, проигравший процесс, мог
вчинить иск заново, доказывая порок процесса в ответ на exceptio rei in
iudicium deductae со стороны ответчика; если оспаривалось само судебное
решение, он мог обратиться к претору, требуя нового рассмотрения дела судьей,
до наступления mors litis. Ответчик, не согласный с судебным решением, мог
вынудить победителя процесса вчинить против него actio iudicati (не позже чем
через 30 дней после вынесения приговора) и противопоставить ему exceptio:
«an iudicatum sit» («не ничтожно ли судебное решение»). В
случае проигрыша процесса сумма присуждения увеличивалась вдвое — /is infitiando
crescit in duplum.

1. Преобладание форм
   имущественной расправы в процессе по формуле.
2. Исполнительное
   производство и конкурсная распродажа.
3. Гражданская смерть
   неоплатного должника и универсальное преемство его роли в обороте. Содержательное
   соответствие имущественной расправы редукции личного статуса нарушителя.

Основные понятия: ductio iussu
praetoris (уведение должника в дом кредитора), addictus (лицо, присужденное к
исполнению и не исполнившее судебное решение), bonorum venditio (конкурсная
распродажа имущества неоплатного должника), proscriptio bonorum (опись
имущества с целью конкурсной распродажи), magister bonorum (распорядитель
конкурса), привилегированные кредиторы, списочные кредиторы (chirographarii),
venditio ad hasta (аукцион), bonorum emptor (правопреемник экспроприированного
должника), cessio bonorum (добровольная уступка имущества истцу), bonorum
distractio (распродажа с обращением взыскания.на отдельные вещи).

239

117. Если лицо, проигравшее процесс, не
исполняло судебное решение, оно подвергалось расправе, направленной либо на его
личность, либо на его имущество. С упразднением manus iniectio no lex lulia
iudiciorum privatorum 17 г. до н.э. сохраняется лишь одна форма личной расправы
— ductio iussu praetoris (увод по приказу претора). Победитель
процесса, в соответствии с addictio претора, отводил должника к себе домой, где
он мог наложить на него оковы или заставить работать на себя. Положение
addictus, видимо, не регулировалось никакими нормами, хотя, согласно одному
позднему свидетельству (Ps. Quint., decl., 311), он мог быть освобожден по
отработке долга («lex dicit: addictus donee solveret serviat» —
«закон говорит: пусть присужденный судебным решением служит как раб, пока
не расплатится»). Личная расправа в эту эпоху подчинена прагматическим
соображениям — воздействовать на родственников и друзей должника, побуждая их
уплатить iudicatum.
Преобладающим способом принудительного исполнения судебного решения стало
обращение взыскания на имущество осужденного в форме bonorum venditio (конкурсная
распродажа), что согласуется и с денежным характером присуждения, и с
закономерностью главного последствия отказа от защиты — редукцией личного
статуса нарушителя. Итогом конкурсной распродажи имущества неоплатного должника
являлось его полное исключение из системы гражданско-правовых связей —
гражданская смерть (своеобразная ликвидация частного лица как
участника гражданского оборота) — и соответствующее замещение его роли в
обороте другим лицом — правопреемником.
118. Расправа начиналась с того, что претор особым декретом
вводил победителя процесса во владение имуществом должника — missio in bona
(или in possessionem). Эдикт предусматривал как гипотезу этого акта iudicatio
(и confessio), indefensio (как при actio iudicati, так и при любой actio in
personam),’ latitatio (когда лицо скрылось с целью избежать судебного
преследования), а также смерть должника в отсутствие наследников («cui
heres non extabit»).
В течение следующих 30 дней (15 — при missio по случаю смерти должника)
кредитор должен был объявлять о намечающейся конкурсной распродаже — proscriptio
bonorum (Gai., 3,79). Другие кредиторы должника тоже могли вступить во
владение его имуществом, даже если по их требованию не было вынесено судебного
решения. Обычно первый из них назначался претором ответственным за охрану
конкурсной массы (curator bonorum), так что введение во владение фактически
служило этой цели — rei servandae causa.

240

Затем кредиторы выбирали управляющего конкурсом — magister
bonorum, который готовил lex bonorum vendundorum (правила
конкурса), устанавливая соотношение актива и пассива в имуществе должника и
условия последующих торгов. Прежде всего учету подлежали требования кредиторов
первой очереди: фиск, местные власти, опекаемый (если должник был его
опекуном), кредиторы на похоронные расходы, кредиторы, предоставившие заем на
ремонт дома, кредиторы, предметом требования которых было приданое (D. 26,7,42;
49,14,6; 50,1,10; 42,5,37; 17 рг-1; 24,1). В соответствии с размером актива
устанавливалась доля, в которой могли быть удовлетворены требования
привилегированных кредиторов. Эта же доля предлагалась остальным
«списочным» кредиторам («chirographarii» — D. 42,5,38,1).
Претор должен был одобрить lex bonorum vendundorum и объявить распродажу —
proscriptio. Magister bonorum тогда выставлял все имущество на конкурсную
продажу за одну цену, размер которой определялся суммой требований кредиторов
(а не общей стоимостью имущества), поскольку удовлетворение кредиторов
возлагалось затем на покупателя. Обычно продажа происходила в форме публичного
аукциона — venditio ad hasta (аукционная распродажа под
копьем). По<3едителем становился тот, кто предлагал наивысшую цену. Однако,
считая размер актива недостаточным, покупатель мог предложить лишь частичную
уплату долга привилегированным кредиторам, которые тогда получали
удовлетворение в порядке установленной законом очередности. С автором лучшего
предложения заключалась сделка продажи имущества должника — bonorum
venditio, которая выражает факт гражданской смерти продавца.
Объявленная цена не вносилась, поскольку продавца, собственно, не было, тогда
как владение покупатель получал от управляющего конкурсной массой. В случае
утраты владения вещью из купленного на торгах имущества покупатель — bonorum
emptor — мог преследовать ее посредством actio Publiciana.
Bonorum emptor становился универсальным правопреемником должника²⁷,
и на него направлялись иски кредиторов, по которым он отвечал в объеме
соответствующей доли от предложенной им за покупку цены. В то же время он
становился субъектом требований должника (Gai., 4,35), по которым он мог
вчинить либо — если должник был жив — иск с перестановкой лиц (actio
Rutiliana), либо — если должник был мертв — иск с фикцией, что bonorum emptor
является наследником должника (actio Serviana). Эти же иски направлялись на

241

самого правопреемника кредиторами должника, по
требованиям которых уже было вынесено судебное решение. Остальные кредиторы
(все, если гипотезой bonorum venditio были indefensio, latitatio или смерть без
наследника до вынесения приговора) должны были предъявлять обычные иски по
своим требованиям, составляя формулы с перестановкой лиц. Здесь последовательно
воплощается принцип, по которому bonorum emptor замещает в гражданском обороте
лицо (persona) экспроприированного.

Экспроприация сопровождалась наложением infamia (бесчестья). Следует
подчеркнуть, что эта расправа имеет причиной не неоплаченный долг, а намеренный
срыв процесса (на любой стадии). Если должник не был в состоянии удовлетворить
требование кредитора, он — по lex lulia — мог избежать расправы, добровольно
передав свое имущество истцу (cessio bonorum — Gai., 3,78).
Рескрипты Александра Севера освобождали такого должника и от личной расправы
(С. 7,7,1,1), и даже от infamia (С. 2,11,11). После cessio bonorum следовала
обычная bonorum venditio. Если не все кредиторы получали при этом
удовлетворение и в дальнейшем такой должник приобретал новое имущество, претор
мог распорядиться о его продаже. Критерием при этом выступает fraus creditorum
(намеренный вред кредиторам): так, не подлежат изъятию полученные впоследствии
алименты (D. 42,3,6).

Если срыв процесса или исполнения судебного решения связан с отсутствием
представительства на стороне недееспособного лица (infans, furiosus, prodigus),
то принудительное взыскание обращалось лишь на отдельные вещи — bonorum
distractio — и не сопровождалось infamia²⁸.
Curator bonorum производил продажу до тех пор, пока не набирал указанную в
приговоре сумму, а затем возвращал остальное имущество собственнику. Bonorum
distractio стала моделью для экстраординарного и постклассического
исполнительного производства.